Sentencia SOCIAL Nº 2125/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1964/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1964/2019

NIG PV 48.04.4-18/007756

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007756

SENTENCIA N.º: 2125/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D.JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Berta contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Siete de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Berta frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora DÑA. Berta, nacida el NUM000/1961, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001, es de profesión dependienta de tintorería.

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 15/06/2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por cuanto las lesiones de carácter definitivo que padece no afectan a su capacidad de trabajo en grado suficiente para constituir una incapacidad permanente por EC en grado alguno.

En fecha 10/07/2018 la actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 23/07/2018.

TERCERO.- Que las dolencias que padece la actora son las siguientes (informe de valoración médica del EVI de fecha 7 de junio 2018):

Diagnóstico:

Ostecondrosis cervical generalizada con cambios de cervicoartrosis más pronunciados en nivel C5-05 y C8-C7, protusion circunferencial C5-C6 que condiciona una estenosis de canal sin datos de mielopatía asociada. Leve protusion dorsal C6-C7 con obliteración del espacio subaracnoideo anterior. Hernia paracentral izda C4-C5 de base amplia con leve rectificacion del cordon medular sin evidencia pe mielopatla. Uncoartrosis bilateral moderada C5-C6.

C. Dorsal: Signos de discopatia y artrosis de articulaciones facetarias en grado moderado destacando la protusíon posteromedial dcha en D5-D6.

C Lumbar: Espondilosis lumbar con discopatia degenerativa y portusion bilateralmente en L1-L2, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Cambios degenerativos en las articulaciones Interapofisarias de forma bilateral en 13-L4, L4-L5 y L5-S1.

Trastorno ansioso-depresivo reactivo

Exploración:

OTE, discursa coherente, no observo deterioro cognitivo ni síntomas psicóticas. Refiere estado de animo depresivo episodios do ansiedad, insomnio

Marcha autonoma no claudicante, Realiza puntas, talones y apoyo monopodal.

CC: Refiere dolor a la palpacion espinosas, trapecios y musculatura paravertebral. Limita ultimos grados flexión y >50% rotaciones, lateralizaciones y extensión en movilidad activa refiriendo mareos, no observándose signos de inestabilidad.

EESS: Hombros: BAA: Limita ultime grados ABD, rot externa, enteputsion 90° bilateral, rot Interna a gluteo en hombro derecho y L3 hombro izdo. BAP: limitación de ultimas grados bilateral, refiere dolor y detengo exploración, no tope.

Codos.: Refere dolor a la palpación codo derecho en cualquier punto. no signos Inflamatorios. BA conservado.

Muñecas y Mano. Refiere dolor a la palpacion art TMC derecha, BA muñecas conservado Realiza puño y pinza bilateral.

No amiotrofias EESS, ROT presentes

C D-L: Refleje dolor a mínimo contacto espinosas dorso-lumbares. Limita >50 lateralizaciones, rotaciones, extension y 1/3 flexión en movilidad activa. Lassegue (-) bilateral.

EEII: Caderas, BA conservado bilt. Rodillas: Refiere dolor en condilo externo rodilla dcha. BA conservado bilateral. Tobillos. BA conservado. No amlotrofas. ROT presentes.

Pruebas objetivas:

RX C. cervical 18/02/2017: Rectificacion de la lordosis: Osteofitosis C5-C6 y C8-C7 con pinzamiento de dichos espacios Interbvertebrales,

No veo listeala ni pérdida de altura de cuerpos vertebrales

RMN C Cervical 22/02/2017: Rectificación de la curvatura cervlcal. Ostecondrosis cervical generalizada con cambios de cervicoartrosis mea pronunciados en niveles C5-C6 y C5-C7, donde identifico edema oseo subcondral en platillo Inferior de C5.

Protusión circunferencial C5-C6 que condiciona una estenosis moderada-severa de canal con colapso parcial del cordon no evidenciando en el estudio actual mietopetia asolada.

Leve portusión dorsal C6-C7 con obliteración del espacio subarecnoldeo anterior. hernia paracentral izda C4-05 de base amplia con lleve rectificacion el cordon medular sin evidencia de mielopatia.

Uncoartrosis bilateral moderada C5-C8 , de predominio Izdo. Valorar raíz C6

RMN C Dorsal 14/03/2017: Signos de dlscopatia y artrosis de articulaciones facetrelas en grado moderado destacando la protuslon posteromedial dcha en D5-D6

RMN C Lumpar 14/03/2017: Espondllosis lumbar con discopetia degenerativa y portuslon bilateralmente en L1-L2, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Cambios degenerativos en las articuielcones interapofiserias de forma bilateral en L3-L4, L4-L5 y L5-S1

RMN cerebro 27/11/2017: Lesiones de probable caracter isquemico en sustancia blanca subcortlal frontal bilateral y en localizacion centro protuberencial.

EMG EESS 10/03/2017: alteracion crónica de segmento-miotomo C8D1 lzdo y cervical C7 derecha

EMG EEII 39/03/2017: Hallazgos electromiograficos sugestivos de afectacion de caracterlaticas crónias bilateral del segmento miotomo lumbar L5

EMG ESD 11/01/2018: Estudio ENG y EMG compaible con un muy leve e Incipiente atrapamiento del nervio mediano a su paso por el túnel del carpo Resto de parametros valorados sin alteraciones.

PES por estimulo de las 4 EE sin alteraciones, dentro de la normalidad

EMG ESD 24/04/2018: Hallazgos compatibles con un atrapamiento de n. mediano dcho en el túnel del carpo de discreta intensidad. Hallazgos ellectromiograficos compatibles con una afectacion radicular crónica C7 dcha.

INFORME NEUROCIRUJANO H. BASURTO 27/02/2018:

consulta por parestesias en hemicuerpo derecho. Cuadro de mas de 10 años de evolucion de intensidad creciente. Junto a ello refiere dolor cervical y ocasionalmente en brazo derecho asi como molestias lumbares. Coincidiendo con el incremento de la hipoestesias en extremidad inferior izda. refiere sensacion de Inseguridad en la marcha,

Explorador neurologica: Lenguaje y marcha normal. Aceptable movilidad cervical en todos los planos. Pares craneales nórmales, Sistema motor. fuerza, tono y trofismo normal en todos los grupos musculares. Sensibilidad: hipoestesia en hemicuerpo derecho, Reflejos osteotendinosis: Todos presentes y simétricos. Reflejos cutaneos planaters flexores

PESS y EMG: neuropatia mediano dcho leve, resto normal.

Esta pendiente de la realización de una RMN cervical actualizada, entre tanto debe permanecer de baja laboral.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada sería de 1.247,80 euros y la fecha de efectos la del día siguiente al cese en la actividad.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda interpuesta por DÑA. Berta contra INSS y TGSS sobre prestación, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Berta, impugnando las resoluciones del INSS de fechas 15.6.2018 y 23.7.2018, solicita ser declarada afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de autónoma dependienta de tintorería, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, postula cuatro revisiones (adiciones) en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su análisis diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En primer lugar se solicita con apoyo en los documentos número 15, 50, 29, 33, 39 y 44 aportados por la parte actora la adición de un nuevo hecho probado sexto que recoja que la demandante se encuentra en seguimiento por la Unidad del Dolor, así como los tratamientos seguidos sin éxito hasta la fecha.

Debe acogerse que a la demandante, según resulta de la prueba referida, para el tratamiento de sus dolencias se le ha pautado desde 2017 rehabilitación, tramadol y TENS, con un éxito insuficiente que ha llevado a que se le aplique en este año iontoferesis (cuyos resultados se desconocen), y que, habiéndosele ofrecido laminectomía C4-C5-C6 por neurocirugía en 2018, declinó dicha oferta. La revisión solicitada debe ser acogida en estos términos por no tener reflejo el hecho probado tercero de los tratamientos seguidos.

B) Con remisión a los documentos nº 15, 17, 24, 31 y 36 de la prueba de la parte actora se pide la incorporación de un nuevo hecho probado séptimo que recoja que la demandante ha tenido seguimiento por Osakidetza en los servicio de unidad del dolor, neurocirugía, traumatología y rehabilitación por dolor continuo en columna y extremidades superiores e inferiores de años de evolución, petición que no puede prosperar por inferirse del contenido del hecho probado tercero y de la adición anterior. Y solicitándose igualmente el reflejo de que la intensidad del dolor que alcanza en la escala EVA es de 9 sobre 10, contenido dicho dato en el informe de 14.12.2017 del servicio de Unidad del Dolor, debe admitirse dicho extremo pero sin ignorar que la Escala Visual Analógica (EVA) del dolor permite medir la intensidad del dolor que describe el paciente (en una valoración del 0 al 10 el paciente marca el lugar en que considera que se encuentra su dolor).

C) Mencionando los documentos nº 13, 15, 20, 26 y 40 de los aportados por la recurrente, se interesa otro nuevo hecho probado octavo con referencia al trastorno ansioso depresivo padecido por la demandante y al incremento en marzo de 2019 de la dosis con la que viene siendo tratada. Petición que no puede prosperar por tratarse de un trastorno que ya viene reflejado por la sentencia recurrida, sin que resulte relevante el dato del incremento de la dosis en fechas posteriores a las resoluciones impugnadas sobre uno de los fármacos como consecuencia de un comentario de empeoramiento por la paciente.

D) La última adición solicitada, de un nuevo hecho probado noveno, dirigido a señalar, con mención de los documentos nº 27, 22, 32 y 37, los períodos en los que la demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal y los diagnósticos tenidos, carece de la trascendencia necesaria para la resolución de la cuestión debatida, por lo que debe ser desestimada.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del art. 194.1 b) y de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Asociando las dolencias de la demandante, los tratamientos seguidos y su actividad laboral, viene a señalar que el alcance de sus limitaciones le hace acreedora de una incapacidad permanente total.

Dicho grado de incapacidad permanente viene definido en el art. 194.1 b) del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015), complementado en su DT 26ª, como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En relación al mismo lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Atendiendo a lo que se acaba de indicar y a las observaciones efectuadas al examinarse las revisiones fácticas postuladas, hemos de destacar con carácter previo lo siguiente: primero, que la demandante, además de desarrollar la actividad de dependienta de tintorería, según resulta de la documental citada a los fines revisorios, también regenta el establecimiento en que desarrolla esa actividad; segundo, que la puntuación 9 en la escala EVA reflejada en algún documento, debe ser valorada con las debidas reservas y atendiendo al conjunto de los extremos que han resultado probados; y tercero, que se desconocen los resultados de la iontoferesis aplicada recientemente ante la insuficiencia de otros tratamientos previamente aplicados (entre los que se encuentra la analgesia con tramadol que, al contrario de lo que señala el recurso, se trata de un 'opioide débil' incluido en el segundo escalón o intermedio de la escalera analgésica).

Como ha quedado acreditado, la Sra. Berta presenta: En columna cervical: osteocondrosis generalizada con cambios de cervicoartrosis más pronunciados en C5-C6 y C6-C7; protusión circunferencial C5-C6 que condiciona una estenosis de canal sin mielopatía asociada; leve protusión dorsal C6-C7 con obliteración del espacio subaracnoideo anterior; hernia paracentral izquierda C4-C5 de base amplia con leve rectificación del cordón medular sin evidencia de mielopatía; uncoartrosis bilateral moderada C5-C6. En columna dorsal: signos de discopatía y artrosis de articulaciones facetarias en grado moderado destacando la protusión posteromedial derecha en D5-D6. En columna lumbar: espondilosis lumbar con discopatía degenerativa y protusión bilateral en L1-L2, L3-L4, L4-L5 y L5-S1; cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias de forma bilateral en L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Trastorno ansioso-depresivo reactivo.

Presenta marcha autónoma no claudicante. Realiza puntas, talones y apoyo monopodal. Con referencias de dolor, en columna cervical limita últimos grados de flexión y más del 50% en rotaciones, lateralizaciones y extensión en movilidad activa, sin que se observe inestabilidad; en hombros a movilidad activa limita últimos grados de abducción, rotación externa, antepulsión bilateral a 90º, rotación interna a glúteo con hombro derecho y a L3 con hombro izquierdo, y en movilidad pasiva limitación de últimos grados bilateral; en codos no signos inflamatorios y balance conservado; balance en muñecas conservado y realiza puño y pinza bilateral; no amiotrofias en extremidades superiores y rot presentes; en columna dorsolumbar limitación mayor del 50% en lateralizaciones, rotaciones y extensión y 1/3 en flexión a movilidad activa, lassegue negativo bilateral; en extremidades inferiores caderas, rodillas y tobillos con balance conservado bilateralmente, no amiotrofias, rot presentes.

Interrelacionando las anteriores limitaciones funcionales con la actividad profesional de la demandante, que, pese a no ser ajena a algunas exigencias físicas y posturales, se encuentra actualmente altamente mecanizada y automatizada en lo relativo a la limpieza y secado de la ropa, siendo aquellas compatibles en este momento (sin perjuicio de otros resultados que puedan observarse posteriormente) con la guarda de una higiene postural adecuada en la faceta de su recepción y entrega y de atención al público, debemos declarar que la Sra. Berta -sobre la que tampoco se observa ningún menoscabo funcional asociado a su trastorno ansiosodepresivo- no resulta acreedora de la incapacidad permanente total solicitada, por lo que, previa desestimación de su recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Berta frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictada el 5 de junio de 2019 en los autos nº 751/2018 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_______________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1964-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1964-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.