Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
NIG:15030 44 4 2018 0001925
Equipo/usuario: JG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004068 /2020DD
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000337 /2018
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Marisol, Melisa , Ruth
ABOGADO/A:JUAN CARLOS BARCIA CASANOVA, JOSE LORENZO VAZQUEZ , JOSE LORENZO VAZQUEZ
PROCURADOR:BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ , BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ovidio , MARMOLES TORDOYA SLU
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALICIA MUIÑO POSE , ALICIA MUIÑO POSE
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4068/2020, formalizado por el/la D/Dª PROCURADOR D VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, en nombre y representación de Marisol, contra la sentencia número 181/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 337/2018, seguidos a instancia de Marisol frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Ovidio Y MARMOLES TORDOYA S.L.U, prsesentarón demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA EGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Melisa y sus hijas DOÑA Ruth y Marisol, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al alado Juzgado de lo Social NÚM. 1 DE ESTA Ciudad con mum. 337/2018. Por auto de 1 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nú. 1 de esta Ciudad, se acumulo al anterior procedimiento el seguido a instancia de DOÑA Melisa y sus hijas DOÑA Ruth y Marisol, contra D. Ovidio Y MARMOLES TORDOYA S.L.U, el INSTITUTO NACIONAL DE LA EGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que con el núm. 417/2018 se seguía en el juzgado de lo social nº 2 de A Coruña. El Juzgado de lo Social nú. 1 de esta Ciudad dictó sentencia número 181/2020, de fecha ocho de julio de dos mil veinte.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO. La empresa, Pablo Mallo Costa, con nombre comercial, Mármoles Tordoya, S.L.U., se dedica a la actividad de corte, tallado y acabado de la piedra, que se desarrolla en la nave industrial situada en el Lugar de Montevello -Cabaleiros s/n en Tordoia, A Coruña. En este centro de trabajo prestaba servicios D. Miguel Ángel con categoría profesional de marmolista taller / cortador pulidor 'oficial 1ª' con la antigüedad del 19 de mayo de 1986, en que inició la prestación de servicios para el empresario ' Amadeo' (abuelo del actual empresario), y siendo subrogado por empresario individual D. Ovidio, el 1 de enero de 2.011. SEGUNDO. D. Miguel Ángel había recibido la siguiente formación preventiva:-'Curso de Formación en materia de prevención de riesgos específicos referentes a la manipulación manual de cargas y riesgos asociados a la utilización de equipos de elevación de cargas (28 de noviembre de 2.006).-'Formación Inicial en Prevención de Riesgos Laborales, Aula Permanente', (16 de octubre de 2.010).-'Nivel básico en prevención de riesgos laborales en la construcción'(7 y 21 de mayo de 2.011).-'Prevención de Riesgos Laborales en el puesto de trabajo de marmolista' (18 de mayo de 2.011).-'Técnico en Gestión Integral de Residuos', (del 14 de marzo a 10 de abril de 2.013).-'Operador de carretilla elevadora', (21 de febrero de 2.014).-'Operador de Puente Grúa', (15 de marzo de 2014).-'Formación específica en el Puesto de Marmolista', (1 de septiembre de 2.014).-'Prevención de Riesgos Laborales para el Manejo de Plataformas Elevadoras (PEMP)', (14 de febrero de 2015).En fecha 18 de febrero de 2.012, consta entregada a D. Miguel Ángel, ficha informativa: 'Marmolista de Taller'. TERCERO. El equipo de trabajo en que se produjo el accidente, es una máquina cortadora puente, marca NODOSAFER, modelo N.8500/1000-2C con Número de serie OT-3705 y año de fabricación 2005, adecuada para el corte de piedra, mármol o granito, utilizando un disco diamantado coma herramienta. La máquina cuenta con un sistema de seguridad consistente en una célula fotoeléctrica con un emisor y un receptor de un rayo láser que se encuentra a una altura aproximada de 0,90 m. del suelo y cuyo objetivo es parar la máquina en funcionamiento cuando se entra en contacto con el haz del láser. El sistema de seguridad funcionaba correctamente. El equipo cuenta con marcado CE y Manual de Instrucciones del mismo en el centro de trabajo, en cuya página 11 en el apartado correspondiente a las normas de seguridad, se indica: 'no se sitúe cerca de los elementos en movimiento (cabezal, mesa o puente) si la máquina está funcionando (especia/mente, si está en modo automático). Nunca se acerque al disco ni intente cargar! descargar la máquina si éste está funcionando. No deje que se acerquen personas o animales mientras la máquina está en activo'. La instalación y puesta en marcha de la máquina (incluida la célulafotoeléctrica) fue realizada por personal del servicio técnico del fabricante (NODOSAFER, S.L.), conforme al proyecto redactado al efecto, que obtuvo la declaración CE de conformidad. Con respecto a la mesa de corte, el puente de la máquina cortadora se mueve mediante un sistema de piñón y cremallera de avance/retroceso (eje Y) situado sobre los muros de hormigón, y el cabezal de corte hace un movimiento sube/baja (eje Z) y de derecha/izquierda (eje X, a lo ancho del puente).Constaba definido el procedimiento de trabajo adecuado, utilizando correctamente el equipo y respetando las medidas de seguridad del mismo, para el corte de piezas, que consistía en colocar la pieza sobre la mesa de corte, posicionándose el cabezal de corte, introduciendo en el cuadro de mandos, ubicado en zona segura, los parámetros de corte. Se acciona el selector para el inicio de la sierra, momento en el que la sierra alcanza las revoluciones necesarias para el corte. La máquina inicia el aporte de agua para el enfriamiento de la fricción del disco. Se acciona el selector de inicio de ciclo, que sólo puede realizarse desde el cuadro de mandos, ubicado en zona segura fuera de la zona de trabajo de la máquina que delimita la fotocélula de seguridad. Iniciado el ciclo de corte, la máquina desplaza el cabezal de corte al punto inicial del mecanizado, según los parámetros introducidos. cabezal de corte se desplaza en los ejes X, Y y Z, por lo que la mesa es la encargada de girar para cambiar el sentido de corte. El tiempo transcurrido entre accionar el selector de inicio de ciclo y el inicio del corte por el cabezal de corte, puede tardar entre 12 o 15 segundos aproximadamente según la ubicación de la cabeza de corte. Una vez iniciado el ciclo de corte, éste se puede finalizar de varias maneras: desde el cuadro de mandos, accionando el selector de pato de ciclo o pulsando la seta de emergencia; desde la botonera (que no se utilizaba en el momento del accidente), pulsando la seta de emergencia, o bien cruzando el haz del láser de la célula fotoeléctrica, ubicada justo antes de la zona de trabajo (entre los dos muros de hormigón que sostienen el puente de la máquina) a una altura de 0,90 metros. Si el ciclo de corte finaliza según la programación, la cabeza de corte vuelve a la posición de inicio o reposo. El cabezal de corte y la sierra de disco cuentan con resguardo de protección al igual que la polea y la correa de transmisión. CUARTO. Sobre las 18:30 de la tarde del día 18 de marzo de 2015, D. Ovidio se despide del trabajador accidentado y abandona la nave industrial. Aproximadamente a las 18:50, Dª. Esther (abuela del empresario) que se encontraba paseando por las inmediaciones de la nave, escucha unos gritos procedentes del interior de la misma. Al acceder al interior de la nave y dirigirse al fondo de la misma, comprueba que D. Miguel Ángel se encontraba detrás de la mesa de corte de la máquina cortadora, aplastado contra misma a la altura de la pelvis-espalda por el resguardo de la polea y correa de la cabeza cortadora de la máquina. El trabajador pide ayuda y la Sra. Esther, según lo indicado por el trabajador lo libera, enganchando el cabezal de corte de la sierra a la pinza del puente grúa existente en la nave. Una vez liberado, el trabajador caeal suelo, detrás de la mesa de corte y fallece por causa del aplastamiento sufrido antes de la llegada de los medios de urgencia. Comprobado el funcionamiento de la máquina por los Inspectores actuantes, funcionaba la misma correctamente, tanto la zona decorte, de los mandos, seta de emergencia y célula fotoeléctrica. QUINTO. Con posterioridad al accidente se instaló en la máquina cortadora una célula fotoeléctrica adicional a 0,35 metros del suelo por indicación de la inspección. SEXTO. Por resolución de13 de diciembre de 2017 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social de A Coruña, dictada en el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo número 2015/090-FMS, se acordó imponer un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo de don Miguel Ángel a favor de su viuda e hijas (DOÑA Melisa, DOÑA Marisol, DOÑA Ruth) a cargo de don Ovidio y MÁRMOLES TORDOYA SLU. SÉPTIMO. Don Ovidio y MÁRMOLES TORDOYA SLU formularon reclamación previa solicitando la revocación de la resolución por entender que no procedía la imposición de recargo alguno. Asimismo, la viuda e hijas del finado interpusieron también reclamación previa al entender que el recargo debía de ser al menos del 40%. Ambas reclamaciones fueron desestimadas, agotándose la vía administrativa previa. OCTAVO. En fecha 11 de junio de 2019 se dictó Sentencia nº 364/2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña por la que se revocó la sanción impuesta a don Ovidio y MÁRMOLES TORDOYA SLU inexistencia de infracción alguna imputable al empresario individual D. Ovidio en relación con este accidente de trabajo.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Melisa, DOÑA Marisol, DOÑA Ruth.
Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por don Ovidio y MÁRMOLES TORDOYA SLU y DEBO DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la imposición de ningún recargo sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador don Miguel Ángel el día 18 de marzo de 2015 y, en consecuencia, DEBO REVOCAR y REVOCO la Resolución de 13 de diciembre de 2017, que ratifica la de 16 de febrero de 2018, que debo dejar sin efecto, y DEBO CONDENARy CONDENO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Melisa, DOÑA Marisol, DOÑA Ruth a estar y pasar por tales declaraciones.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte recurrente, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda por parte de la empresa Pablo Mallo Costa y 'Mármoles Tordoia' en las que se pretendía se dejara sin efecto el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Miguel Ángel, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación procesal de doña Marisol, así como también por la representación procesal de doña Melisa y su hija doña Ruth, los cuales han sido impugnados de contrario.
SEGUNDO.-Como los dos escritos de formalización de recurso son prácticamente idénticos serán resueltos conjuntamente.
En el primer motivo de su recurso, se pide en ambos recursos la revisión fáctica de la instancia. En tal sentido, se peticiona que en el ordinal primero se recoja la minusvalía de D. Miguel Ángel, siendo un trabajador especialmente sensible de conformidad con el artículo 25.1 de la Ley de Protección de riesgos laborales, dado que este hecho viene reconocido al folio 116 (Copia parte accidente de trabajo), al folio 133 (página 3 del informe de la inspección de trabajo), así como tampoco consta que realizaba su trabajo en solitario. (Folios 175 y 214), de modo que se recojan dichas circunstancias.
En consecuencia, el hecho probado primero de la sentencia de instancia debe quedar redactado de la siguiente forma, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa: 'En este centro de trabajo prestaba servicios D. Miguel Ángel con categoría profesional de marmolista taller/cortador pulidor 'oficial 1ª', en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para la contratación de trabajadores minusválidos de conformidad con el RD 1451/1983, con la antigüedad del 19 de mayo de 1986, en que inició la prestación de servicios para el empresario ' Amadeo' (abuelo del actual empresario), y siendo subrogado por empresario individual D. Ovidio, el 1 de enero de 2.011. D. Miguel Ángel realizaba su trabajo en solitario'.
La representación procesal de doña Melisa y su hija doña Ruth, con los mismos términos, añade al final también ' que era un trabajador minusválido'. Se acepta la revisión con relación a la condición de minusválido en los términos redactados por la representación procesal de doña Marisol, pues no es necesario reiterar al final, de nuevo, la condición de minusválido. No se acepta lo relativo a que realizaba su trabajo en solitario, pues induce a confusión, pues la expresión parece indicar que en el momento del accidente realizaba su trabajo en solitario, cuando se trataba del único trabajador de la empresa. En sede de denuncia jurídica se analizará esta cuestión.
TERCERO.- A continuación, se interesa por ambas recurrentes la revisión del hecho tercero de la sentencia para añadir un párrafo al final de este proponiendo la recurrente doña Marisol que: ' La máquina cortadora puente, marca NODOSAFER, modelo N.8500/1000-2C con Número de serie OT-3705 y año de fabricación 2005, no estaba contemplada en la Evaluación General de Riesgos de la Empresa'.
La versión propuesta por la representación procesal de doña Melisa y su hija doña Ruth para ese último párrafo a añadir al ordinal tercero de los probados es la que sigue: 'La máquina cortadora puente, marca NODOSAFER, modelo N.8500/1000-2C con Número de serie OT-3705 y año de fabricación 2005, no estaba contemplada en la Evaluación General de Riesgos de la Empresa. Como se constata seguidamente en el Informe de la Técnica Superior del ISSGA de la Xunta de Galicia doña Adelina acompañada de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social doña Antonieta en la visita a la empresa poco después del accidente (folios 123, 124 y 125 del Expediente administrativo enviado al juzgado de lo social nº 1 de A Coruña'.
A continuación se ignora si pretende de igual modo incorporar al relato fáctico lo que a continuación se transcribe del referido informe del ISSGA relativo a: I.I Vigilancia de la salud: La empresa Mallo Costa Pablo aporta un documento según el cual el trabajador accidentado en la fecha 1 de septiembre de 2014 se ha sometido a un reconocimiento médico para el puesto de trabajo de marmolista de taller aplicando los protocolos de ruido, vibraciones y neumo con los resultando apto para su tarea.
1.2. Formación e información:
La empresa Mallo Costa Pablo aporta un documento según el cual el Trabajador accidentado ha recibido:
'Curso de formación en materia de prevención de riesgos específicos referentes a manipulación manual de cargas y riesgos asociados, a utilización de equipos de elevación de cargas ' impartido por Thalia Salud Prevención, S.L. en la fecha 28 de noviembre de 2006.
'Formación inicial en PRL, aula permanente', con 8 horas de duración en modalidad presencial el 16 de octubre de 2010, impartido por Innovación y Cualificación, acreditada por la Fundación Laboral de la Construcción.
'Nivel Básico de PRL, aula permanente', con 60 horas de duración, modalidad mixta (20 presenciales 40 a distancia) entre las fechas 7 de mayo de 2011 impartido por Innovación y Cualificación, acreditada por la por la Fundación Laboral de la Construcción.
'Prevención riesgos laborales en el puesto de marmolista' con 1 hora de duración impartido por MC Prevención en la fecha 18 de mayo de 2011.
Justificante de entrega de información al trabajador accidentado de informativa Marmolista de Taller, en la fecha 8 de febrero de 2012.
'Técnico de gestión integral de residuos' con una duración de 80 horas en la modalidad a distancia, impartido por Fundación tripartita de la Formación en el Empleo, entre las fechas 14 de marzo al 10 de abril de 2013.
'Operador carretilla elevadora' de 6 horas de duración, en modalidad presencial, impartido por Atenea Prevención Servicio de Prevención Ajeno, en la fecha 21 de febrero de 2014.
'Operador puente grúa' de 6 horas de duración, impartido por Atenea Prevención Servicio de Prevención Ajeno en la fecha 16 de marzo de 2014.
'Formación específica en el puesto: Marmolista'', con 2 horas de duración impartido por MC Prevención en la fecha 1 de septiembre de 2014.
'PRL para manejo de plataformas elevadoras (PEMP)' con una duración de 6 horas en modalidad presencial, impartido por Lucaser Business en la fecha 14 de febrero de 2015.
1.3, Entrega de equipos da protección individual: No consta
4.- Datos de investigación:
4.1 Técnico que la realiza: Adelina
4.2 Fecha de la visita: 18 de marzo de 2015
En la techa 18 de marzo de 2015 se visita el lugar del accidente en compañía de Antonieta (inspectora de trabajo y seguridad social) con el objetivo de esclarecer las circunstancias en las que ocurrió el accidente laboral sufrido por el trabajador Alfonso (al servicio de la empresa Costa Pablo, 'Mármoles Tordoia' como nombre comercial) con resultado de fallecimiento.
Al acceder al interior de la nave, se observa al fondo de la misma una zona deficientemente iluminada, en la que se encuentra una máquina cortadora puente, constituida por un puente que soporta un cabezal de corte, apoyado sobre dos muros de hormigón armado paralelos y una mesa de corte giratoria situada entre dichos muros, encontrándose el cadáver del trabajador en el suelo, detrás de la mesa de corte, esperando a que finalizasen las actuaciones de la autoridad judicial y del médico forense antes del inicio de la actuación que se describe en el presente informe.
La Evaluación general de Riesgos, tanto del año 2011 (folios 158 a 191) como del año 2015, (folios 192 a 239) no contemplan la máquina cortadora puente. En dicha evaluación, se describe el trabajo, que realizaba D. Alfonso, de marmolista de taller como:
'Personal encargado del corte y acabado de las piezas. Uti1izan fijadoras y pulidoras portátiles eléctricas y de aire comprimido, así como radiales. Utilizan el puente grúa para trasladar las piezas de mármol. Se encargan del corte y del pulido de las piezas para ello utilizan pulidoras manuales y rebarbadoras.
Aplican en el canto de las piezas un producto impermeabilizante' (folios 167 y 195).
En cualquier caso, es innecesario transcribir el contenido literal del referido informe, en parte ya incorporado al relato fáctico (por ejemplo, los cursos de formación), pues bastaría la introducción de que la máquina cortadora puente no estaba contemplada en la Evaluación General de Riesgos de la Empresa.En cualquier caso, se trata de un hecho negativo, cuya introducción como hecho probado es siempre rechazado por la Sala de Suplicación en atención a que un hecho negativo, en cuanto no acontecido, nunca puede tener sustento probatorio. Pero es que, además, en el Informe del ISSGA no figura expresamente dicha afirmación/negación, ni tampoco en el Informe de la Inspección, de modo que solo acudiendo a la Evaluación de Riesgos podría concluirse lo que afirma (más bien niega), la recurrente, ya que una cosa es que no estuviera identificada la máquina cortadora puente con su número de serie, modelo y marca y otra cosa es que no estuvieran evaluados los riesgos de esta. Se comprueba así, que en la Evaluación de riesgos del año 2011, la empresa se compromete a adjuntar un inventario de maquinaria actualizado (página 190), en la de 2015, aparece un listado de equipos de trabajo, entre ellos, las cortadoras, lo que no permite concluir la no evaluación de la referida máquina en cuanto equipo de trabajo en la evaluación de riesgos, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante sobre la existencia de infracción de medidas de seguridad con relación a esta cuestión. Se desestima.
CUARTO.- La representación procesal de doña Melisa y su hija doña Ruth piden la revisión del HECHO CUARTO de la sentencia, para añadir al final del referido hecho lo que sigue: '... pero el habitáculo en donde se encontraba la máquina tenía una iluminación deficiente y solamente tenía una célula fotoeléctrica situada a 0,90 cm. del suelo y la Inspección de Trabajo ordenó instalar otra célula fotoeléctrica debajo de la anterior a 0,35 cm. del suelo. El trabajador se encontraba solo en el Taller realizando trabajos con la máquina y no estaba contemplada dicha máquina en la Evaluación General de Riesgos de la Empresa', de modo que el hecho probado cuarto quede redactado como sigue:
'CUARTO.-Sobre las 18:30 de la tarde del día 18 de marzo de 2015, D. Ovidio se despide del trabajador accidentado y abandona la nave industrial. Aproximadamente a las 18:50, Dª. Esther (abuela del empresario) que se encontraba paseando por las inmediaciones de la nave, escucha unos gritos procedentes del interior de esta. Al acceder al interior de la nave y dirigirse al fondo de esta, comprueba que D. Miguel Ángel se encontraba detrás de la mesa de corte de la máquina cortadora, aplastado contra la misma a la altura de la pelvis-espalda por el resguardo de la polea y correa de la cabeza cortadora de la máquina. El trabajador pide ayuda y la Sra. Esther, según lo indicado por el trabajador lo libera, enganchando el cabezal de corte de la sierra a la pinza del puente grúa existente en la nave. Una vez liberado, el trabajador cae al suelo, detrás de la mesa de corte y fallece por causa del aplastamiento sufrido antes de la llegada de los medios de urgencia. Comprobado el funcionamiento de la máquina por los Inspectores actuantes, funcionaba la misma correctamente tanto la zona de corte, de los mandos, seta de emergencia, pero el habitáculo en donde se encontraba la máquina tenía una iluminación deficiente y solamente tenía una célula fotoeléctrica situada a 0,90 cm. del suelo y la Inspección de Trabajo ordenó instalar otra célula fotoeléctrica debajo de la anterior a 0,35 cm. del suelo. El trabajador se encontraba solo en el Taller realizando trabajos con la máquina y no estaba contemplada dicha máquina en la Evaluación General de Riesgos de la Empresa'.
Se sustenta en el informe del accidente laboral realizado in situpor la Técnica Superior del INSTITUTO GALEGO DE SEGURIDADE E SAUDE LABORAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES (ISSGA), a raíz del accidente y acompañado por la INSPECCION DE TRABAJO -que consta a los folios 123 y siguientes. Se sustenta también en la evaluación general de riesgos tanto del año 2011 como la del año 2015 (folios 167 y 195), y en los folios 190 y 239, EQUIPOS DE TRABAJO 3.6, dónde se relacionan los equipos de trabajo, sin que conste mención alguna a la máquina cortadora puente.
No se acepta por ser inexacto. La visita de la Inspección y de la técnica del ISSGA se realiza sobre las nueve de la noche de un día del mes de marzo, lo que puede explicar la falta de iluminación de la zona de trabajo. En todo caso, lo que es más importante, no fueron ni la Inspección de Trabajo ni la Técnica del ISSGA quienes ordenaron instalar una célula fotoeléctrica a 0,35 cms. del suelo. La Inspección de Trabajo se limitó a afirmar en el acta de infracción que la célula situada a 0.90 cms., no cumplía las especificaciones preventivas previstas en el punto 1.8 del Anexo I del RD 1215/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Fue el servicio de prevención ajeno de la empresa quien en su informe sobre el accidente propuso como medida preventiva la de instalar una segunda célula fotoeléctrica a unos 35 cms. De altura u otro dispositivo que garantizase que el trabajador no pueda acceder de ningún modo a la zona de riesgo (folio 156 del expediente administrativo).
Por último, de nuevo, se pretende introducir que la máquina no estaba en la Evaluación General de riesgos, lo que como ya se ha dicho es valorativo y predeterminante del fallo, pues consta en la Evaluación de Riesgos del año 2011, que la empresa debía aportar un inventario actualizado de la maquinaria (folio 190 del Expediente administrativo), y en esa misma Evaluación del 2011 se hace constar que la misma debía cumplir en todo caso las especificaciones del RD 1215/1997. En la Evaluación de Riesgos de 2015 se aporta Anexo con Listado de Equipos de trabajo, entre ellos, se hace constar 'cortadoras' (folio 239 del Expediente administrativo), lo que no permite concluir que la máquina en cuestión no estuviera evaluada. En todo caso, podrá analizarse esta cuestión más adelante, con ocasión de la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia alegadas. En cuanto a que el trabajador estaba solo es redundante, pues el trabajador fallecido era el único trabajador de la empresa. Se desestima.
QUINTO.- a continuación se insta la modificación del ordinal quinto de los probados, que dice: 'QUINTO.- Con posterioridad al accidente se instaló en la máquina cortadora una célula fotoeléctrica adicional a 0,35 metros del suelo por indicación de la inspección',para decir que: 'QUINTO. Con posterioridad al accidente se instaló en la máquina cortadora una célula fotoeléctrica adicional a 0,35 metros del suelo por indicación del Técnico de Prevención de Riesgos en el informe de investigación de accidentes de 25 de marzo de 2015'.Se sustenta en el informe de investigación de accidentes (folios 144 a 157) en el que se propone como medida preventiva 'instalar una segunda fotocélula a unos 35 cm. del suelo u otro dispositivo que garantice que el trabajador no pueda acceder de ningún modo a la zona de riesgo' (folio 156). Se acepta pues, como ya se dijo antes, en efecto fue por indicación del Técnico de Prevención de Riesgos en el informe de investigación de accidentes de 25 de marzo de 2015, que se propuso esta medida preventiva.
SEXTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, ambas partes recurrentes pretender examinar las siguientes infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia: vulneración del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social vigente al momento del accidente (hoy artículo 164 del RDL 8/2015 de 30/10/2015), en relación con los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 25.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Artículo 5 y Anexo I. Además la representación procesal de doña Melisa y su hija doña Ruth plantean otro motivo de recurso, también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, íntimamente unido al anterior, para alegar la infracción del art. 96.2 de la LRJS y del art. 14 de la LPRL, así como de la Jurisprudencia que cita. Serán resueltos todos ellos de forma conjunta.
Entienden las recurrentes que la conclusión del Juzgado a quo no es ajustada a derecho puesto que en el accidente de trabajo de autos se ha acreditado el incumplimiento por parte de la empresa de las normas de seguridad en el trabajo, la falta de evaluación de la máquina cortadora puente NODOSAFER en el Plan General de riesgos de la empresa, y el nexo causal entre la infracción empresarial y el fallecimiento de D. Miguel Ángel.
En primer lugar procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 164 de la antigua Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDL 8/2015, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».
Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley. Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15).
En materia de carga de la prueba, el art. 96.2 de la LRJS dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.
Recoge el art. 96.2 de la LRJS la doctrina tradicional de la Sala IV, de la que base citar la STS de 22 de julio de 2010 (rec. 3516/2009), que advierte 'la doctrina de la Sala ha sido unificada en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010. En estas sentencias se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo - en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad de higiene en el trabajo.
La parte recurrente, erróneamente, resalta que la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador, pero lo que dispone el art. 15.4. de la referida ley es que ' La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerariasque pudiera cometer el trabajador'.
En consecuencia, el empresario puede y debe acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones específicas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que puede quedar liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, o que existió imprudencia temeraria del trabajador, ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito y a su carácter de responsabilidad cuasi-objetiva sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa.
En ese sentido, se afirma en primer lugar que D. Miguel Ángel realizaba su trabajo en solitario, pero ese dato debe ser valorado desde la perspectiva de que era el único trabajador de la empresa, pues una cosa es que el trabajador estuviese solo en el momento del accidente y otra que fuera el único trabajador de la empresa. Siendo el único trabajador de la empresa, dicha circunstancias formaba parte de su propia dinámica de trabajo, no era una circunstancia excepcional, que debiera ser reforzada con medidas de seguridad añadidas. En todo caso, las medidas de seguridad previstas en la empresa, tales como la célula fotoeléctrica, eran adecuadas precisamente para el caso de un trabajo en solitario, pues permite detectar el acceso del trabajador a la zona de peligro y parar el funcionamiento de la máquina sin necesidad de otra persona para controlar o vigilar este tipo de imprudencias. En definitiva, el trabajo en solitario no es causa del accidente ni se conecta con el resultado. El trabajador llevaba casi treinta años en la empresa y trece utilizando la máquina, sin que se haya acreditado que el trabajo no fuera posible realizarlo sin otra persona, sin que tampoco se haya planteado por nadie la necesidad de vigilancia por sistemas de alarma como prevé la Evaluación de riesgos para trabajos en solitario, pues la medida preventiva más eficaz era precisamente la célula fotoeléctrica instalada, la que permitía parar la máquina en cuanto el trabajador invadiese la zona de peligro. En cuanto al hecho de tratarse de un trabajador minusválido, lo cierto es que nada se ha alegado ni mucho menos acreditado sobre qué tipo de minusvalía padecía el trabajador ni por tanto si existe alguna relación entre sus deficiencias, psíquicas o físicas, y el accidente.
SÉPTIMO.- Se ha insistido también por las recurrentes en el hecho de que no figure la máquina en la Evaluación de riesgos. La Evaluación de riesgos forma parte del Plan de Prevención y la misma debe tener en cuenta, con carácter general, 'la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos.Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo(la máquina cortadora puente es un equipo de trabajo), de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo' ( art. 16.2 a) de la LPRL).
Es cierto que la mencionada máquina cortadora puente no se menciona expresamente, por su número de serie, modelo y marca, en el Plan de Prevención o en la Evaluación de Riesgos, pero ello no significa que los riesgos derivados de su funcionamiento no estuvieran evaluados. En la Evaluación de riesgos de 2011, consta que toda la maquinaria debía cumplir las disposiciones del RD 1215/1997 y que el empresario aportaría inventario de la maquinaria. En la evaluación de 2015 se aporta listado de los equipos de trabajo, donde se incluyen las cortadoras. Nada hace suponer que no estaba incluida la máquina en cuestión en la evaluación de los riesgos y por tanto en la actividad preventiva consiguiente, pues se ha acreditado que existían medidas preventivas adoptadas específicamente para ella.
En efecto, en la Evaluación de riesgos se hallaba previsto el riesgo de atrapamiento por o entre objetos; así, en la Evaluación de Riesgos de 2015 (folio 208), así como dos tipos de medidas preventivas: la primera, la de 'no utilizar los equipos de trabajo de forma o en condiciones contraindicadas por el fabricante', lo que nos remite al Manual de Instrucciones del propio fabricante y el cual se hallaba en el mismo centro de trabajo a disposición del trabajador accidentado y donde se incluía como medida de seguridad la de 'no acercarse a los elementos en movimiento si la máquina está funcionando, sobre todo en modo automático'; la segunda medida preventiva de la Evaluación de Riesgos era la de adecuación de los Equipos de Trabajo al RD 1215/1997-
El citado RD 1215/1997, en el punto 1.8 del Anexo I dice: ' Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosaso que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas. Los resguardos y los dispositivos de protección:
a) Serán de fabricación sólida y resistente.
b) No ocasionarán riesgos suplementarios.
c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.
d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.
e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.
f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección'.
La empresa adecuó el equipo de trabajo a la norma reglamentaria, al establecer la célula en cuanto se trataba de un dispositivo de protección que bloquea la máquina. Se discute, sin embargo, el criterio de la 'facilidad' en el modo en el que este dispositivo de protección puede 'anularse o ponerse fuera de servicio', pero la medida preventiva que se ha adoptado a raíz del accidente es precisamente otra célula fotoeléctrica, es decir, el mismo tipo de medida preventiva variando, eso sí, la altura. La norma reglamentaria solo indica que el dispositivo de protección no debe poder ser anulado de forma fácil, lo que ha conducido a la pregunta de si resultaba fácil para el trabajador accidentado eludir el rayo láser de la célula colocada a 0.90 cms. de altura. Sin embargo, la facilidad, entendemos, se conecta en la norma reglamentaria con la posibilidad de anular el dispositivo, lo que sugiere la idea de que la facilidad sea predicable del propio mecanismo, por ejemplo, que pueda anularse simplemente al presionar un botón por error o distracción. En el caso concreto de autos, el dispositivo no puede ser anulado de ningún modo, solo puede ser eludido, lo que se conecta directamente no solo con una acción consciente y voluntaria del trabajador, que siempre será imprudente si la máquina está funcionando, sino también una acción que exige adoptar una incómoda postura física, la de agacharse para sortear la célula situada a una altura de 0,90 cms., lo que nos conduce a afirmar la existencia no solo de una conducta imprudente sino también temeraria. Y es que, en contra de lo que se ha manifestado en los recursos interpuestos, el riesgo no es elevado. En la Evaluación general de riesgos se detecta que el riesgo de atrapamiento por o entre objetos era moderado. La célula impedía introducirse en la zona de peligro, salvo que el trabajador, agachándose, la eludiera, lo que como decimos no puede hacer concluir que el dispositivo de protección no era apto, en cuanto era fácil el modo en que podía dejarse fuera de servicio o anulado, pues la acción de agacharse va directamente encaminada a evitar precisamente que la máquina se bloquee, aceptando el riesgo del atrapamiento. La célula existente era un mecanismo que cumplía las disposiciones del RD 1215/1997, pues no era posible su anulación al tiempo que prevenía cualquier distracción o imprudencia simple del trabajador. No impedía la imprudencia temeraria consistente en eludir la medida preventiva en contra de todas las previsiones legales y reglamentarias, exponiéndose a un riesgo grave e inminente.
La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg. 8/2015, de 30 de octubre, se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en ese precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de la Sala 4ª TS de 16 de julio de 1985 como 'aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'.
En el presente supuesto debe estimarse que la empresa cumplió todas las medidas de seguridad que le eran exigibles, aunque las mismas no pudieron evitar la imprudencia temeraria del trabajador, pues es precisamente su conducta, al eludir la medida preventiva en cuestión, la que produjo el accidente, y ello debe impedir la imposición del recargo de prestaciones.
No puede ser achacada tampoco la imprudencia a la ausencia de formación específica sobre la máquina en cuestión, pues consta formación específica para el puesto, consta la antigüedad en el puesto y con la misma máquina; consta que el procedimiento formal de trabajo estaba definido y los riesgos evaluados y previstos. No puede exigirse al empresario el adoptar también las medidas necesarias para impedir la imprudencia temeraria del trabajador. La empresa la había comprado en el año 2005, adaptó sus instalaciones para colocarla, conforme al proyecto redactado al efecto, fue instalada por el fabricante y por indicación del propio fabricante se colocó una célula fotoeléctrica a una distancia de 0,90 cms., sin que pueda ser imputable al empresario la no adopción de otra medida de seguridad distinta a las que había en el momento del accidente. La medida no pudo evitar el accidente, pero era todo lo exigible al empresario. Por último, la falta de infracción está fuera de toda duda pues si bien condujo a una sanción administrativa, la misma fue dejada sin efecto por sentencia del juzgado de lo social nº 5 de A Coruña.
En consecuencia,
Fallo
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por doña Marisol, así como también por la representación procesal de doña Melisa y su hija doña Ruth, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de A Coruña en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), a instancia de las recurrentes contra la empresa Pablo Mallo Costa y 'Mármoles Tordoia' debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
