Sentencia Social Nº 2130/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1864/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1864/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001804

N.I.G. CGPJ20053.44.2-0140/001804

SENTENCIA Nº: 2130/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Severino , XL INSURANCE COMPANY LTD. SUCURSAL ESPAÑA, y KONECRANES AUSIO S.L.U., y su compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 354/14, , sobre Reclamación de Cantidad (Indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo (AEL), en los que también ha sido parte SPICER AYRA CARDAN S.A.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Don Severino ha venido prestando sus servicios para la empresa Kronecranes Ausio S.L.U., con una antigüedad de 7/5/2008, categoría profesional de Oficial de 2ª técnico de grúas-puente (reparación-mantenimiento), y percibiendo un salario de 1967,27 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

2).- Que el día 6/9/2010 el demandante sufrió un traumatismo cuando realizaba su cometido habitual en la empresa Spicer Ayra Cardan S.A., a la que había sido enviado para realizar labores de mantenimiento de puente-grúa.

3).- Que la empresa Spicer Ayra Cardan se dedica a la fabricación de componentes automovilísticos; y la empresa Konekranes Ausio S.L.U, a cuya plantilla pertenece el demandante se dedica a la fabricación, mantenimiento y reparación de industriales.

4).- Que el accidente tuvo lugar durante el mantenimiento de uno de los puentes grúas existentes en el centro de trabajo, concretamente el puente grúa de doble polispasto marca Grupo Suy 2+2 ton, ubicado en un almacén interior.

Que el accidente se produjo cuando el Sr. Severino y su compañero, Bernardino , acudieron el 6 de septiembre para efectuar el mantenimiento preventivo de las grúas puentes. Disponían de una plataforma elevadora, que no utilizaron, y el trabajador accidentado solicitó a uno de los trabajadores de Dan Spicer Ayra Cardan S.A. que le subiera a la grúa con las uñas de la carretilla elevadora, a lo que el trabajador se negó, por lo que para realizar el mantenimiento cogieron una escalera que se encontraron en el pabellón y una vez que el Sr. Severino se subió a la cubierta de un almacén sin utilizar el arnés, el otro trabajador, Bernardino , se llevó la escalera a la zona de la otra grúa.

El Sr Severino acercó el carro de la grúa hasta su posición, y la cubierta de aglomerado sobre la que estaba situado se rompió, cayendo desde una altura de unos cuatro metros contra una caja almacenada en una almacén interior. Que el almacén de aluminio en el que se subió Severino es un pequeño almacén dentro de la nave, habilitado para guardar los tubos de aluminio. Que ambos trabajadores habían estado anteriormente en la empresa realizando labores de mantenimiento en las grúas puente, en concreto el 2/7/2009 utilizando en la operación carretilla elevadora.

5).- A resultas del siniestro el trabajador accidentado fue conducido a la UCI del Hospital Donostia, extendiéndole la MAT Asepeyo parte de baja por accidente de trabajo en la misma fecha 6/9/2010, con diagnóstico 'rotura de pelvis y cadera desplazada, fractura de radio derecho, hematoma perivesical y contusión pulmonar (D)'. En fecha 3/9/2011 causó alta con secuelas, por mejoría. En fecha 16/9/2011 causó nueva baja médica por las mismas lesiones, recibiendo el alta por MAT Asepeyo en fecha 4/11/2011, con efectos retroactivos al 11/10/2011.

Que en fecha 4/11/2011 acudió al Servicio Vasco de Salud, quien le emitió un nuevo parte de baja por contingencias comunes, baja que fue declarada improcedente por resolución del INSS de fecha 24/11/2011, 'ya que las lesiones que el Sr. Severino padece son derivadas de contingencia profesionales, por lo que procede el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, por considerar que continúa con las dolencias que le impiden trabajar'.

6).- Que el actor inició expediente en solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual, desestimado por resolución del INSS y contra la que el trabajador interpuso demanda, recayendo sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Social número 4 de San Sebastián de fecha 20/3/2012 .

7).- Que de oficio por la MAT Asepeyo se inició expediente invalidante, dictándose resolución del INSS de fecha 28/5/2012 por la que se declara al trabajador afecto de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, con derecho al percibo de una renta del 55% de su base reguladora de 2223,02 con efectos de 24/5/2012 y a cargo de Asepeyo.

8).- El dictamen propuesta del EVI de fecha 22/5/2012 recogió que el actor tenía determinado el siguiente cuadro clínico residual: 'accidente de trabajo por caída de altura 6/9/2010. Fractura desplazada conminuta acetábulo cadera derecha, pelvis, fractura radio distal derecho, contusión pulmonar y hematoma perivesical. Osteosíntesis con placa atornillada acetábulo, yeso en brazo. Trastorno de estrés postraumátivo'.- Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ·Limitación últimos 10-15º en arcos de movilidad cadera derecha con dolor mecánico. Dolor en cicatriz abdominal de 30 cm con hipersensibilidad. Limitación últimos 10º flexión muñeca derecha (porta ortesis) con dolor estiloides radial. Síntomas psíquicos en remisión parcial'. Además se apreció avulsión de polo superior de rótula derecha en estudio radiológico de 25/1/2012.

9).- Obra certificado al folio 370 acreditativo de que entre el 6/9/2010 y el 23/5/2012 Asepeyo abonó al trabajador las siguientes cantidades: 17231,20 euros, 11900 euros y 8187,20 euros.

10).- Que por resolución del Delegado Territorial del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales en Gipuzkoa de 24 de noviembre de 2011, se resuelve el expediente sancionador en materia de Seguridad y Salud incoado contra Spicer Ayra Cardan tras el correspondiente acta de infracción por falta de información al trabajador accidentado sobre los posibles riesgos del centro de trabajo en el que desarrollaba su actividad de mantenimiento del puente grúa, con una sanción de 2046,00 euros, confirmando el acta por infracción grave incoada.

11).- Que asimismo, por resolución del Delegado Territorial del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales en Gipuzkoa de 1/12/2011, se resuelve el expediente sancionador en materia de Seguridad y Salud incoado contra Konecranes Ausio S.L.U, tras el correspondiente acta de infracción por falta de información al trabajador accidentado sobre los posibles riesgos del centro de trabajo en el que desarrollaba su actividad de mantenimiento del puente grúa, con una sanción de 2046,00 euros, confirmando el acta por infracción grave incoada a la misma.

12).- Que iniciado expediente sobre recargo de prestaciones, por resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS de fecha 26/2/2013, se acordó reconocer la falta de medidas de seguridad de la empresa Kronecranes, y a su vez, reconocer la responsabilidad solidaria de Spicer Ayra Cardan S.A., declarando un recargo del 30% de prestaciones de Seguridad Social que pudiera devengar el trabajador, resolución contra la que la empresa Spicer Ayra Cardan interpuso demanda que recayó en el Juzgado de lo Social de Eibar, dictándose sentencia en fecha 24/7/2013 desestimatoria de sus pretensiones, confirmando el recargo del 30% impuesto con carácter solidario a ambas empresas.

13).- Dicha sentencia, recoge, en sus hechos probados, además de los reflejados en el hecho probado cuarto de esta resolución, los siguientes: (hechos vigesimosexto a trigésimoquinto) Que el puesto de trabajo se encuentra evaluado en fecha 15 de junio de 2010. Dicha evaluación de riesgos, recoge expresamente la necesidad de nombramiento por escrito de un recurso preventivo para la operación de mantenimiento. Que no intervino recurso preventivo en la operación de mantenimiento. Que el trabajador Sr. Severino estaba designado en Konekranes Ausio como recurso preventivo. Que existe en la empresa planificación de la actividad preventiva elaborada por Asepeyo el 16 de junio de 2010, habiendo planificado la necesidad de documentación por escrito del nombramiento de Recurso Preventivo, en plazo máximo de seis meses. Que los trabajadores cuentan con arnés y carretilla elevadora. Que en la caseta del almacén de tubos no figuraba señalización alguna que informe de la carga máxima admisible, o prohibición de uso. Que tras el accidente se ha colocado un cartel, en la superficie de la entreplanta informando de que se trata de una superficie no estable. Que la evaluación de riesgos de Konecranes prevé que los trabajos en altura a más de dos metros se realicen con plataformas elevadoras o, en su defecto, con arneses. Que Konecranes, empleadora del trabajador accidentado, incumplió el deber de entregar la evaluación de riesgos a la empresa subcontratada. Que Spicer Ayra Cardan no informó al trabajador accidentado sobre los posibles riesgos del centro de trabajo en el que desarrollaba su actividad de mantenimiento del puente grúa.

14).- Dicha sentencia ha resultado confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 11/2/2014 (rec 45/2014 ).

15).- Spicer Ayra Cardan S.A. tiene concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil con XL Insurance Company Ltd. Sucursal España que incluye la responsabilidad civil por accidente de trabajo, con un sublímite por víctima de 81.263,00 euros y una franquicia de 6272,00 euros y Kronecanes Ausio S.L.U. tiene cubierta la responsabilidad civil general y de productos con Zurich Compañía de Seguros y Reaseguros.

16).- Se celebró acto de Conciliación el día 2/4/2014 ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, terminando el mismo con el resultado de sin avenencia e intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, una vez aclarada por auto de 23 de enero de 2015, dice: que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Severino , contra Spicer Ayra Cardan S.A., XL Insurance Company Ltd Sucursal España, Konecranes Ausio S.L.U., y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., condenando de manera conjunta y solidaria a las codemandadas a que abonen al actor la suma de 109.880,09 euros ,si bien en el caso de XL Insurance Company LTD Sucursal España, a partir de la franquicia de 6.272,00 euros y hasta el sublímite máximo de 81.263 euros, siendo la condena hasta esa suma a cargo de la empresa Spicer Ayra Cardan S.A., absolviendo a los demandados del resto de los pedimentos contenidos en la demanda

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron tres recursos de suplicación separados. Uno por el actor, otro por Insurance Company Ltd Sucursal España, y el tercero por la representación común de Konecranes Ausio S.L.U., y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 23 de octubre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 3 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso, nacido el NUM000 de 1983, formuló demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, contra su empleador, Konecranes Ausio SL, dedicado a la fabricación, mantenimiento y reparación de grúas industriales, la mercantil Spicer Ayra Cardan SA, especializada en la producción de componentes automovilísticos, y sus respectivas Compañías aseguradoras, al considerar que el siniestro sufrido en las instalaciones de Spicer el día 6 de septiembre de 2010, tuvo por causa el incumplimiento de las medidas de seguridad exigibles, solicitando como compensación pecuniaria el pago de la suma de 605.623,03 euros, calculada con arreglo al sistema legal vigente en el campo de la siniestralidad viaria, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato del Seguro .

El órgano de instancia, estimando en parte la pretensión actora, condenó, solidariamente, a los codemandados a abonarle la cantidad de 109.880,09 euros, una vez aplicado el porcentaje reductor del 30 % al apreciar concurrencia de culpas, en el acaecimiento del siniestro, si bien en el caso de la aseguradora de Spicer, con una franquicia de 6.272 euros y un máximo de 81.263 euros, respondiendo dicha sociedad de los importes no cubiertos por la póliza.

La cantidad global de 156.971,62 euros, a la que la juzgadora aplicó el coeficiente minorador señalado, se desglosa en las siguientes partidas:

1ª) Daños morales padecidos durante el período de incapacidad temporal: 37.438,89 euros: 2.801,75 euros por 39 días de hospitalización y 34.367,81 euros por 593 días impeditivos para el trabajo;

2ª) lucro cesante sufrido en ese período; 44.580,89 euros;

3ª) secuelas fisiológicas y perjuicio estético: 13.129,62 y 3.398,44 euros, respectivamente; y,

4ª) factor corrector por incapacidad permanente total: 95.862,67 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se han formalizado tres recursos de suplicación. El primero en el tiempo lo interpuso la representación procesal común del empleador y de su Compañía de Seguros con la finalidad principal de que se revoque su fallo en lo que a ellas respecta, por no existir relación causal entre el incumplimiento de las obligaciones en materia preventiva por parte de Konecranes, consistente en no haber entregado la evaluación de riesgos a Spicer, y el resultado lesivo, y, la subsidiaria, de que el número de días impeditivos se reduzca a 386, y el factor corrector por incapacidad permanente total a 72.088,73 euros, y que el coeficiente reductor se eleve al 90 %, en proporción a la influencia de la actuación del trabajador en el daño producido, y en todo caso, hasta un porcentaje no inferior al 50 %.

El segundo recurso lo formula la entidad aseguradora de Spicer con idéntica finalidad, salvo en la relativo a la exoneración total de responsabilidad.

El tercero, y último, lo entabla trabajador con un doble objeto; de un lado, que a la cantidad total calculada en la sentencia no se le aplique rebaja alguna en concepto de compensación de culpas; y, de otro, que la misma se incremente con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y del artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sentado lo anterior, el estudio de los recursos se efectuará de forma transversal, agrupando sus diferentes motivos según su temática, comenzando por la afectante al período de incapacidad temporal resarcible, continuando con las atinentes a la cuantificación del factor corrector por incapacidad permanente total, la responsabilidad de la empleadora y la concurrencia de culpas y, finalizando, con la problemática de los intereses.

TERCERO.-Siguiendo el orden expuesto, nos encontramos con que XL Insurance dedica los motivos segundo y tercero de su recurso a instar la ampliación de los hechos probados quinto y séptimo de la sentencia al objeto de dejar constancia del contenido del informe resumen y del informe propuesta médico-laboral emitidos por la Mutua Asepeyo en fecha 10 de noviembre de 2011 y 30 de marzo de 2012 , en los que se describe el estado del trabajador en el momento del alta médica con propuesta se lesiones permanentes no invalidantes, cursada el 4 de noviembre de 2011 y el 30 de marzo de 2012, respectivamente. Pretende así acreditar que los rangos de movilidad de la cadera derecha eran similares en ambas fechas y que la estabilización de las lesiones temporales se produjo en la primera de ellas. Por su parte, el empleador y su aseguradora proponen, con cita del informe del perito Dr. Luis Francisco , que se recoja que la estabilización de las lesiones se produjo el 4 de noviembre de 2011, fecha en que fue dado de alta médica por Asepeyo.

Ya en el plano jurídico, en el motivo quinto de su recurso, la representación letrada de XL Insurance denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Aduce al efecto que la sentencia de instancia incurre en error al fijar el 'dies a quo' del período de incapacidad temporal indemnizable en aquél en que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó la resolución mediante la cual reconoció al actor la prestación de incapacidad permanente total, pues según el concepto de incapacidad temporal aplicable en el ámbito del Baremo, la fecha final es aquella en que se produjo la llamada estabilización lesional, esto es, el 4 de octubre de 2011 y, subsidiariamente, el 30 de marzo de 2012.

La pretensión principal deducida por XL Insurance y la única ejercitada por Konecranes y Zurich, no puede prosperar, pues no tiene en cuenta que tal y como se indica en los hechos probados quinto y sexto y, se reitera en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, el alta emitida por Asepeyo el 4 de noviembre de 2011 fue dejada sin efecto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 24 de ese mismo mese noviembre de 2011 habida cuente que el trabajador seguía con dolor en la pelvis que le impedía realizar su trabajo, y que con fecha 20 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia dictó sentencia desestimatoria de la demanda de incapacidad permanente promovida por el asegurado al considerar que las dolencias y menoscabos descritas en el ordinal séptimo de su relato histórico, entre las que no sólo figuraban las limitaciones a la movilidad de la cadera consignadas en el informe de alta médica de la Mutua de 4 de noviembre de 2011, sino un dolor en la cresta iliaca derecha y un trastorno de estrés postraumático que seguían necesitando tratamiento médico no podían considerarse lesiones definitivas, resolución judicial que devino firme y despliega en este proceso efectos positivos de cosa juzgada en lo que respecta a la falta de estabilización del cuadro clínico en la fecha señalada y a la continuidad del tratamiento con posterioridad al mismo, pronunciamiento frente al que no puede prevalecer el criterio de Asepeyo, cuya decisión fue dejada sin efecto por la entidad gestora, por lo que la inclusión de parte del contenido de su informe de 10 de noviembre de 2011 deviene improcedente por no ajustarse a la realidad de la situación del actor el día 4 de ese mismo mes, que no se limitaba a la limitación de la movilidad, sino que comprendía una sintomatología dolorosa de alcance incapacitante, a la que se sumó la dolencia psíquica.

Tampoco puede acogerse la pretensión subsidiaria planteada por XL Insurance, por una doble razón. En primer lugar, porque en el informe propuesta de incapacidad permanente redactado por la entidad colaboradora el 30 de marzo de 2012, únicamente se hizo referencia a la limitación de la movilidad de la cadera derecha y a un dolor a la deambulación tras 30 minutos, sin hacer mención de la problemática psíquica, que sí se recoge en el informe médico del EVI de 17 de mayo de 2012, en el que se indica que está en tratamiento con remisión parcial, y en el que además se da cuenta del dolor apreciado a la exploración, considerando el médico evaluador que el proceso se había estabilizado de manera objetiva e irreversible en esa fecha, una vez agotadas todas las posibilidades terapéuticas, sin posibilidad de mejoría, sin perjuicio de la necesidad de un tratamiento paliativo de las lesiones ya consolidadas.

Y, en segundo lugar, lo que hace innecesario la inclusión del juicio del facultativo de la Mutua que emitió el informe propuesta, porque el demandante siguió en situación de incapacidad temporal, percibiendo el correspondiente subsidio en régimen de prórroga de efectos, hasta que el Instituto Nacional de Seguridad Social, mediante resolución de 28 de mayo de 2012, le declaró afecto de una incapacidad permanente total con efectos económicos del día 24 de ese mismo mes, que, como razona la sentencia de instancia es el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por incapacidad temporal; decisión que se ajusta a los criterios normativos que rigen en el ámbito de la Seguridad Social, en el que la estabilización de las secuelas, condicionante de los efectos económicos de la prestación económica por incapacidad permanente total, se presume que se produce, salvo prueba en contrario, cuando el EVI emite el dictamen propuesta, momento hasta el cual las lesiones no pueden considerarse como definitivas e invalidantes, sin que la previa decisión de los servicios médicos competentes de cursar el alta médica con propuesta de incapacidad permanente vincule la decisión de dicho órgano ni permita, por sí sola, colegir que las secuelas ya se habían consolidado como permanentes e incapacitantes en la fecha de la propuesta.

CUARTO.-A propósito del segundo tema que plantean los recursos de suplicación que han dejado formalizados los codemandados, referido al montante del factor corrector por incapacidad permanente total, antes de la eventual aplicación del coeficiente reductor por concurrencia de culpas, la sentencia de instancia lo cuantificado en la suma postulada por el actor en su demanda de 95.826,67 euros, que se corresponde con el importe máximo establecido para ese grado de incapacidad en el Baremo para la valoración de los daños personales en el ámbito circulatorio; suma que las recurrentes consideran excesiva, debiendo sustituirse por la de 72.068,73 euros.

A tal fin, la representación letrada de XL Insurance formula un motivo de censura jurídica - el sexto del recurso -, en el que señala como vulnerados los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. A su juicio, el actor no es acreedor de la cifra reconocida en sentencia sino de la inferior que propone, por las siguientes razones: a) el número de puntos por secuelas, indica que no tienen carácter severo; b) las mismas no son obstáculo para la realización de otros trabajos ni determinantes de una merma sustancial en el disfrute de las actividades de la visa ordinaria; c) en el momento del accidente, el actor tenía 27 años, por lo que no estaba en el tramo de edad más bajo, al que se reserva la indemnización superior. Por su parte, la otra aseguradora y el empleador basan su petición en que el actor puede desarrollar su profesión en otros ámbitos distintos, así como llevar a cabo otro tipo de actividades laborales, según señala el perito Dr. Luis Francisco en su informe.

Delimitado así el fundamento de la pretensión de las recurrentes, para su solución debemos partir de que la tabla IV del Baremo aplicable en el caso a título orientativo contempla como factor corrector de las indemnizaciones por lesiones permanentes el de incapacidad permanente total, definido como aquel estado lesional «con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado», noción más extensa que la utilizada en el campo de la Seguridad Social, pues el sistema tarifado la refiere a la «ocupación o actividad habitual» sin hacer ninguna referencia a la actividad laboral del afectado. Tampoco hay que olvidar que de conformidad con la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de junio de 2014 (Rec. 1257/13 ) ,dictada en Sala General, oportunamente citada por la aquí impugnada, dicho factor repara exclusivamente el daño moral que comporta el déficit provocado por la incapacidad permanente total para el desarrollo de las actividades habituales de todo tipo.

Dicho esto, el Baremo no establece ningún criterio para la individualización de la suma indemnizatoria, encomendando su fijación al prudente arbitrio del órgano judicial ,al que se faculta para establecer su cuantía dentro de la horquilla prevista, lo que deberá hacer valorando las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto, a fin de adecuar el montante resarcitorio a los perjuicios morales ocasionados por la incapacidad permanente total.

Entre los parámetros a ponderar destacan dos por su especial significación a los efectos señalados. Por una parte, la ed a d de la víctima ,en tanto determinante de la duración previsible de los daños a compensar, ya que cuanto mayor sea la esperanza de vida, mayor será la repercusión de la incapacidad permanente desde un punto de vista temporal, lo que no significa que el importe de la indemnización deba fijarse aplicando un mero criterio cronológico, de forma inversamente proporcional a la edad del afectado en la fecha del siniestro, prescindiendo de otros elementos de juicio. Por otra parte, la incidencia de las secuelas constitutivas de la incapacidad permanente total en el desenvolvimiento de la vida personal, familiar y social, pues cuanto mayor sea su repercusión, mayor serán los perjuicios morales resarcibles.

Las anteriores consideraciones deben completarse con la indicación de que, a falta de pautas legales, la determinación de la cuantía del factor corrector corresponde, en principio, al órgano de instancia, con el doble límite que representan la expresión de los motivos que conducen a su fijación, pues no se puede confundir discrecionalidad con arbitrariedad, y el criterio de proporcionalidad.

La sentencia impugnada no vulnera esos límites, pues expone los criterios que le han llevado a optar por la cifra máxima del arco indemnizatorio previsto en el Baremo y su decisión no resulta manifiestamente desproporcionada teniendo en cuenta la temprana edad del actor en el momento del accidente y la incidencia de las secuelas de la cadera derecha y de la muñeca en la práctica de actividades deportivas, tan importantes para una persona de 27 años, y de otra naturaleza. Por consiguiente, no se aprecia ninguna razón de suficiente entidad, salvo el interés de las recurrentes, para minorar dicha suma, y sustituirla por la fijada de manera discrecional por los codemandados, que insisten en aspectos que ya fueron valorados por la Magistrada 'a quo', lo que conlleva que también en este extremo deban decaer sus recursos.

Para cerrar este apartado, cabe señalar que la modificación del hecho probado octavo de la sentencia que solicita el trabajador recurrente al objeto de dejar constancia de la resolución de 11 de julio de 2013, a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó ratificar el grado de incapacidad permanente previamente reconocido carece manifiestamente de relevancia para la decisión a adoptar, por lo que se impone su rechazo.

QUINTO.-Pasando a la pretensión deducida por la representación letrada de Konecranes Ausio SL y de su entidad aseguradora para que se les exima totalmente de responsabilidad, es de ver que en el motivo que encabeza su recurso, con anclaje en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , inciden en el hecho probado decimocuarto de la sentencia, en el que quieren dejar constancia de la calificación que de la conducta del actor como constitutiva de imprudencia profesional hizo esta Sala en su sentencia de 11 de febrero de 2014 (Rec. 45/14 ) y de determinados párrafos que acompañan esa valoración, resolución a virtud de la cual este Tribunal confirmó aquella mediante la cual el Juzgado de lo Social de Eibar ratificó la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social que apreció la existencia de responsabilidad empresarial en la producción del accidente e impuso a las mercantiles aquí codemandadas la obligación de hacer frente al pago del recargo de un 30 % en todas las prestaciones de Seguridad Social dimanantes del percance.

El motivo está abocado al fracaso, pues la imprudencia del trabajador que la sentencia invocada aprecia no es una circunstancia de hecho, sino expresión de un juicio de valor, que, como, tal no debe figurar en el relato histórico, efectuado a partir de los datos fácticos acreditados en aquél proceso, que se recogen como probados en el ordinal cuestionado, amén de los consignados en el numerado como cuarto. A lo anterior hay que añadir que la redacción propuesta por las recurrentes en lo que respecta al razonamiento de esta Sala, no se ajusta al texto de la sentencia, que este Tribunal conoce y puede ponderar en su integridad, sin limitarse al pasaje aludido.

En realidad, lo que pretende la parte recurrente por esta vía, y debió hacer por la que ofrece el apartado c) de la norma procesal a la que se acoge, es denunciar la inexistencia de nexo de causalidad entre la infracción cometida y el accidente que, a su juicio, sólo se podría haber evitado si el trabajador hubiese hecho de los elementos de seguridad que tenía a su disposición. Esta alegación decae necesariamente desde el momento en que ya fue resuelta por el Juzgado de lo Social de Eibar en la sentencia de fecha 24 de julio de 2013 , que no fue impugnada por Konecranes, y devino firme al ser confirmada por esta Sala, en el sentido de que el accidente 'gurda un nexo de causalidad con el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, toda vez que los empresarios (Konecranes y Spicer) no adoptaron las medidas necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores'. Esta declaración produce, en el presente proceso, efectos de cosa juzgada, resultando aplicable la doctrina unificada de la sentencia de 12 de julio de 2013 (Rec. 2294/12), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , correctamente citada por la ahora recurrida, expresiva de que constatada en el pleito de recargo de prestaciones la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y las lesiones que constituyen el daño derivado de la infracción de las normas de prevención, tal pronunciamiento despliega efectos positivos de cosa juzgada en el ulterior litigio seguido en reclamación de los daños y perjuicios derivados del evento lesivo.

SEXTO.-El siguiente punto a tratar es el relativo a la aplicabilidad y graduación en su caso del factor corrector por culpa concurrente de la víctima.

El trabajador sostiene que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, así como la doctrina jurisprudencial civil contenida en las sentencias que cita, que excluye la aplicación de la figura de la concurrencia de culpas en aquellos supuestos, como el de autos, en que de haber observado las empresas demandadas las oportunas medidas preventivas, el accidente no habría ocurrido. Por su parte, los codemandados expresan su discrepancia con el porcentaje de culpa atribuido al actor, al considerar que su contribución causal a la producción del resultado dañoso fue muy superior a la de las empresas implicadas, debiendo fijarse en el 90 % y, subsidiariamente, en un porcentaje no inferior al 50 %. En tal sentido se manifiestan la empleadora y su Compañía de Seguros en el motivo reseñado en el anterior fundamento, mientras que la aseguradora de Spicer dedica a esta temática un motivo de revisión fáctica para modificar la redacción del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia en los términos que propone, pretensión que decae necesariamente al estar basada en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el Juzgado de Eibar, que no resulta hábil a los fines postulados, y, un motivo de censura jurídica por infracción del artículo 1103 en relación con los artículos 1101 y 1902, todos ellos del Código Civil .

En orden a la correcta resolución de la cuestión enunciada conviene resumir .las circunstancias en que sobrevino el accidente de trabajo, como a continuación se hace con base en los hechos que la sentencia de instancia declara probados:

a) En la fecha del siniestro, el actor, designado en su empresa como recurso preventivo, y un compañero de trabajo, tenían que realizar tareas de mantenimiento de dos puentes grúa situados en una nave de la empresa Spicer, para acceder a los cuales contaban con una plataforma elevadora (propiedad de su empleador), que decidieron no utilizaron, como tampoco lo habían hecho 14 meses antes cuando acudieron a la empresa cliente para realizar similares tareas. En esa ocasión un trabajador de Spicer les elevó con una carrerilla elevadora, recurso que esta vez les fue denegado por un operario de dicha empresa.

b) El demandante, para acceder al puente grúa cuyo mantenimiento preventivo iba a efectuar, se valió de una escalera para subirse a la cubierta de una caseta ubicada en el interior del pabellón, en la que se almacenan tubos de aluminio, para desde esa plataforma efectuar su trabajo. El techo de la caseta estaba formado por planchas de aglomerado, una de las cuales se partió cuando iba a iniciar su cometido, precipitándose al suelo desde una altura aproximada de 4 metros. Mientras estuvo en la plataforma el actor no hizo uso del arnés del que disponía.

c) En la operación no estuvo presente ningún recurso preventivo como se establecía en la evaluación de riesgos de Konecrane.

d) En la caseta referida no figuraba indicación alguna de prohibición de uso o de carga máxima admisible, si bien tras el percance se colocó una nota informando de que la entreplanta es una superficie no estable.

e) La evaluación de riesgos de Konecranes prevé que los trabajos en altura de más de 2 metros se realicen con plataformas elevadoras o, en su defecto, con arneses; la empresa no entregó ese documento a Spicer.

f) Spicer no informó al demandante sobre los riesgos del centro de trabajo.

De esta premisa fáctica se deduce que el actor actuó de manera imprudente, puesto que, probablemente para desarrollar su tarea con mayor facilidad y rapidez, no utilizó la plataforma elevadora que llevaba en el vehículo con el que él y su compañero se habían desplazado a la empresa cliente, y, en su lugar, decidió subirse al techo de una caseta situada en el interior de la nave para desde ella llevar a cabo su labor. El trabajo en esa plataforma, dadas sus características, en principio no ofrecía riesgo de caída, lo que obliga a relativizar la falta de empleo del arnés.

No obstante, de esa premisa, también se colige que sin las omisiones en materia de prevención en las que incurrieron las empresas codemandadas, el accidente no se habría producido, pues las mismas y la absoluta de coordinación entre ambas mercantiles, determinaron que el demandante se subiese a la caseta sin ser consciente del peligro que conllevaba al tratarse de una plataforma inestable, no siendo en modo alguno imprevisible, dada su ubicación y singularidades, que él, u otro trabajador, pudiese subirse a ese lugar para desarrollar sus cometidos de manera más cómoda y eficaz. De ahí que si hubiese existido la exigible coordinación entre ambas empresas, una información y señalización adecuada por parte de Spicer, y un mínimo control del trabajo que se llevaba a cabo en sus dependencias, el percance no habría acaecido.

El resultado lesivo fue, por tanto, fruto de una concurrencia de culpasen la medida en que la caída se produjo, por una parte, como consecuencia de las infracciones de las normas de seguridad por parte de las empresas codemandadas, pero también de un comportamiento imprudente del actor. Este último tiene la entidad suficiente para atenuar la responsabilidad de aquellas, no pudiendo considerarse en modo alguno secundario y excluyente de la imputación parcial del daño, lo que diferencia este supuesto de los resueltos en la sentencia citadas por su Letrado.

Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin ellas el siniestro no habría acaecido, ya que el trabajador no hubiera accedido a la plataforma si hubiese conocido que era inestable. Pero tampoco se habría producido si no hubiera desechado la utilización de la plataforma indicada para la realización de su trabajo y subido al techo de una caseta cuya consistencia desconocía, y hubiese utilizado el arnés. Ello obliga, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil y de las propias normas del Baremo, a ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo de los empresarios codemandados. Al efecto, hay que tener presente que eran ellos quienes estaban directamente obligados a garantizar al actor una protección eficaz en materia de seguridad laboral, adoptando todas las medidas que la legislación establece con esa finalidad y cuantas fueran precisas en función de las circunstancias concurrentes, previendo incluso las imprudencias que pudiera cometer el actor.

Esta última consideración, y el conjunto de circunstancias presentes en este caso, nos llevan a considerar adecuado el grado de contribución de cada parte a la producción del accidente, y la correspondiente cuota de responsabilidad, establecidos en la instancia, y por ende, la limitación de la indemnización a cargo de los demandados a un 70 por 100 de los daños y perjuicios ocasionados por aquél, lo que conlleva la desestimación de los recursos en el aspecto analizado.

SEPTIMO.-La última cuestión que resta por dirimir es la relativa a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , que el órgano de instancia no aplicó con fundamento en la discrepancia existente en torno a la procedencia y cuantía de la indemnización de daños y perjuicios reclamada en el proceso. En torno a esta problemática, el trabajador propugna, de un lado, tres adiciones fácticas al objeto de dejar constancia de la tramitación de las diligencias preparatorias ante el Juzgado de lo Social 3 de los de Donostia, y denuncia, de otro, la infracción del precepto indicado, así como de las restantes disposiciones y jurisprudencia que cita, conforme a los cuales procede, a su juicio, reconocer su derecho a la percepción de intereses desde el 13 de mayo de 2013, fecha en que se dirigió al mencionado Juzgado de lo Social para que las empresas infractoras identificasen a las respectivas compañías aseguradoras.

No existe inconveniente en acoger la propuesta revisora, con la matización de que Decreto mencionado está fechado el 14 de junio de 2013, y no de 2014, y de que la comunicación del Juzgado se refirió únicamente a la aseguradora de la empleadora, ya que la veracidad de los datos alegados se desprende, de manera clara y directa, de los documentos invocados, y el Graduado Social recurrente les otorga relevancia para la decisión del problema jurídico que suscita, hasta el punto de fijar el 'dies a quo' para el cómputo de los intereses en el momento indicado, lo que obliga a incorporarlos al relato fáctico, sin perjuicio de la solución a la que finalmente se llegue. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar la crítica jurídica de la sentencia.

Pasando al plano jurídico, conviene comenzar recordando que según la jurisprudencia civil recogida, entre otras, en las sentencias de 17 de mayo de 2012 (Rec. 1427/09 ), 20 de septiembre de 2014 (Rec. 1681/12 ) y 3 de marzo y 11 de septiembre de 2015 ( Rec. 581/13 y 1784/13), de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , el recargo previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro no sólo cumple la función de resarcir al interesado del perjuicio de le provoca el retraso en el cobro de la indemnización que le corresponde, sino también la de servir de acicate para que las entidades aseguradoras asuman puntualmente su deber de abonar su importe y no utilicen indebidamente el proceso como un medio para eludir o retrasar el cumplimiento de su obligación de satisfacer la prestación. Significa lo anterior que la mera diferencia entre lo pedido en la demanda y lo acordado en la sentencia no constituye causa que justifique el impago por la aseguradora y la exima por ello de los intereses. Para el Tribunal Supremo, la incertidumbre justificativa de la exclusión de los citados intereses no puede equipararse a la mera discordancia sobre los conceptos dañosos y las cuantías indemnizables, por lo que su reducción en sentencia, aunque sea considerable, no justifica la inaplicación del precepto, pues Se arguye al respecto que admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia, supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción.

No obstante, el propio Tribunal señala que cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro surja una duda razonable sobre la cobertura del seguro, que deba ser despejada judicialmente, la resistencia de la entidad aseguradora a hacer efectiva la indemnización debe considerarse justificada, y no puede apreciarse la mora en el pago. Criterio que tiene soporte en la regla 8ª del mencionado artículo 20 en tanto dispone que «No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable»

A la luz de estos criterios jurisprudenciales, extrapolables al ámbito de la siniestralidad laboral, la apreciación de la sentencia recurrida favorable a la existencia de causa justificada para exonerar a las entidades aseguradoras del pago de los intereses reclamados por el actor, no resulta ajustada a derecho, pues la responsabilidad en la producción del accidente de las dos empresas codemandadas fue declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 26 de febrero de 2013, sin que las entidades aseguradoras ofreciesen indemnización alguna al actor una vez tuvieron conocimiento del accidente, fecha en que además esa resolución había adquirido firmeza.

No obstante, en lo que respecta al día inicial para el cálculo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , habrá que estar, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de su apartado sexto, a la de interposición de la papeleta de conciliación que precedió a la demanda origen de las presentes actuaciones, momento en que las aseguradoras tuvieron conocimiento por primera vez de la producción del siniestro, y no en la fecha anterior propuesta en el recurso.

Cuanto se deja razonado conduce a la estimación parcial del motivo a examen y con él a la estimación parcial del recurso formulado por el actor.

OCTAVO.-De conformidad con lo prevenido por los artículos 202 y235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación de los recursos de suplicación interpuesto por quienes, como las entidades demandadas, no gozan del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, hayan de perder los depósitos legales en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de las cantidades consignadas al cumplimiento de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por el Graduado Social que redactó los escritos de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Konecranes Ausio SLU, Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros, y XL Insurance Company LTD Sucursal España, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia, de fecha 16 de diciembre de 2014 , dictada en proceso Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma. Y, estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por D Severino frente a dicha sentencia, condenando a las entidades aseguradoras codemandadas el pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 20 de marzo de 2014, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Se decreta la pérdida de los depósitos de 300 euros constituidos por las demandadas para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese entonces al cumplimiento de la sentencia las cantidades de condena consignadas.

Se impone a las partes recurrentes la obligación de abonar cada una de ambas al Graduado Social Sr. López Aranjeulo la cantidad de 400 euros, por la redacción de los escritos de impugnación del recurso

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1864-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1864-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.