Sentencia SOCIAL Nº 2134/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02134/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33037 44 4 2018 0000181
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001292 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000176 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña CHOCOLATES DEL NORTE S.A.U.
ABOGADO/A: SERGIO ANTONIO ROYO GARCÍA
RECURRIDO/S D/ña: Fernando , INSS , TGSS , MUTUA MAZ
ABOGADO/A: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
, , , , , ,
Sentencia nº 2134/19
En OVIEDO, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª
MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1292/2019, formalizado por el Letrado D. SERGIO ANTONIO ROYO GARCÍA, en
nombre y representación de CHOCOLATES DEL NORTE S.A.U., contra la sentencia número 492/2019 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000176/2018, seguidos
a instancia de Fernando frente a CHOCOLATES DEL NORTE S.A.U., INSS, TGSS Y MUTUA MAZ, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Fernando presentó demanda contra CHOCOLATES DEL NORTE S.A.U., INSS, TGSS y MUTUA MAZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492/2019, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Fernando , viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, con antigüedad reconocida de 10 de agosto de 2016, con la categoría de Peón.

2º.- El 2 de diciembre de 2016, el actor estaba en la denominada línea supercavemil, destinada a la fabricación de tabletas macizas de chocolate bien con frutos secos o bien con mini 'lacasitos' mezclados. En el momento del suceso que se dirá, se había terminado de fabricar chocolate con 'lacasitos' mezclados y tenían que vaciar la pesadora para cambiar de producto, ya que iban a fabricar chocolate para unas chocolatinas Disney de 30 grs, para lo cual se dispuso a limpiar rascando con una espátula la pared derecha de la pesadora. En un momento dado, al trabajador se le cae la espátula al fondo de la pesadora e instintivamente intenta cogerla, quedándole el brazo derecho atrapado entre esa pared y el agitador, esto es, la pieza que gira para mover el chocolate. Al escuchar los gritos del accidentado, la trabajadora Marta , quien se hallaba de espaldas al actor a una distancia aproximada de un metro y medio, se percata del accidente y procede a presionar el botón de parada de emergencia de la máquina. Un mecánico de la empresa con ayuda de otros compañeros consiguieron liberar el brazo del demandante, que presentaba lesiones en su mano derecha, siendo evacuado en ambulancia al hospital.

3º.- El actor, que era la primera vez que trabajaba en la línea 'supercavemil' en esa parte de producción de la misma, se hallaba en período de aprendizaje del manejo de la máquina pesadora desde hacía unas tres semanas, habiendo realizado la operación de limpieza antes del accidente unas diez veces. Recibía la formación y supervisión de la citada Marta , quien ostenta la categoría de oficial 1ª.

4º.- A resultas del accidente causó el actor baja de incapacidad laboral, teniendo concertada la empresa la cobertura de dicha contingencia con la Mutua MAZ; el proceso finaliza el 22 de septiembre de 2017 por alta médica con propuesta de incapacidad permanente. Sustanciado este expediente, en resolución del INSS de 23 de noviembre de 2017 se le reconoce al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con efectos económicos de 22 de noviembre de 2017.

5º.- La pesadora de la línea supercavemil (f.466) en la que tiene lugar el suceso, está integrada por una cubeta cuadrada metálica de medidas interiores, 36 cms de lado por 38 cms de fondo, las paredes de la misma tienen 3 cms de grosor con un agitador en el centro que gira sobre un eje; es una pieza metálica formada por una principal que es la que gira sobre ese eje, la cual lleva otras dos en forma de V y con una palanca en el exterior de su lateral derecho que acciona el embrague que detiene el agitador y una seta de emergencia en su lateral frontal, estando ambas al alcance de la mano derecha del trabajador que realice cualquier tarea u operación en la pesadora. Para realizar cualquier tarea en el interior de esta pesadora, el trabajador ha de subirse en una escalera metálica de 3 peldaños estable y segura.

6º.- Conforme al procedimiento que la empresa tiene elaborado para efectuar la limpieza de la máquina, debe accionarse la palanca de embrague, con lo que se detiene solamente el giro del agitador, pero no la línea completa; existiendo otra posibilidad con la que se para la línea completa consistente en el accionado de la seta de emergencia, sea la que se encuentra más próxima a la pesadora o cualquier otra de la que existe en la línea.

7º.- El día 13 de enero de 2017 la empresa había comenzado a colocar un enclavamiento eléctrico consistente en una rejilla situada sobre la pesadora, que en caso de retirarse o levantarse detiene automáticamente el funcionamiento de la pesadora.

8º.- En la evaluación de riesgos de puestos de trabajo de línea supercavemil de fecha 1 de junio de 2016, se incluye entre las tareas que deben realizarse en la misma la de limpieza de las pesadoras, constando entre los riesgos el de atrapamiento por o entre objetos por parte de los equipos accesibles y menciona expresamente el riesgo posible en algunas tareas de limpieza. Recoge que las protecciones implantadas no disponen de sistema de enclavamiento asociado a parada o dispositivo semejante que impida o limite la operatividad de los equipos mientras no estén colocados. Indica que los operarios tienen a su disposición, en la propia máquina, ficha con los riesgos asociados a dicha maquinaria.

Recoge como mejoras del puesto, 'Evitar el atrapamiento por contacto con los elementos móviles. Implantar resguardos que impidan el acceso a zonas peligrosas o bien que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso.

Se recoge en la planificación de la actividad preventiva de 1 de junio de 2016, derivada de esta evaluación de riesgos, implantar resguardos que impidan el acceso a zonas peligrosas o bien que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso y como fecha prevista de aplicación el 1 de marzo de 2017 y como fecha de realización el 12 de enero de 2017.

9º.- La Inspección de Trabajo propuso la declaración e responsabilidad y la imposibilidad de recargo en un tipo del 40%.

Se instruyeron diligencias penales (diligencias previas 601/16) que finalmente concluyeron con auto de sobreseimiento provisional (folio 532) en los términos que obran a los folios 418 y siguientes de autos.

El Consejero de Empleo resolvió el 16 de octubre de 2017 dejar sin efecto el acta de infracción en los términos que obran a los folios 35 a 39. Asimismo se declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

En resolución del INSS de 8 de noviembre de 2017 se declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial, en los términos que obran a los folios 41 y 42 de autos.

10º.- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda el día 5 de marzo de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda deducida por Fernando contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CHOCOLATES DEL NORTE S.A. y la MUTUA MAZ, debo declarar y declaro la responsabilidad de la empresa CHOCOLATES DEL NORTE S.A. por falta de medidas de seguridad, imponiendo un recargo de prestaciones en un 30%, con efectos de 2 de diciembre de 2017, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa al abono del recargo establecido.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CHOCOLATES DEL NORTE S.A.U.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito rector del procedimiento de que dimana este recurso fue interpuesto por el trabajador demandante, que prestaba servicios como peón para la mercantil Chocolates del Norte SA, para solicitar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, así como su derecho a percibir un recargo del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que sufrió el 2 de diciembre de 2.016.

Frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria que fija el recargo en el 30%, se alza en suplicación la empresa condenada que pretende variar el signo del fallo con motivos autorizados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuyo objeto respectivo es revisar la versión de los hechos y la aplicación del derecho realizada en la instancia.

El recurso es impugnado por la representación letrada del trabajador accionante que considera acertados los hechos y razonamientos de la resolución del Juzgado, y pide su confirmación.



SEGUNDO.- El cauce procesal habilitado en el Art. 193 b) de la LJS es utilizado por la empresa para solicitar dos revisiones del relato fáctico de la sentencia: a.- La modificación del hecho segundo para hacer constar que el trabajador se dispuso a limpiar la pared derecha de la pesadora rascando con una espátula 'sin seguir el procedimiento previsto por la Empresa para efectuar la limpieza de la máquina, no habiendo accionado la palanca de embrague de la máquina con la que se detiene el giro del agitador, ni pulsado la seta de emergencia, a través de la que se paraliza la línea completa'.

Funda la incorporación en los documentos unidos a los folios que cita en el mismo texto (398, 411, 466,479, 485, 492,2, 605,2, 618,2, 624,2 y 632, que incluye copia testimoniada del procedimiento del Juzgado de Instrucción nº 4 de Siero) así como en los folios 395 y 398 de la prueba del demandante.

b.- La ampliación del hecho tercero con un nuevo párrafo final del siguiente tenor, basada en las declaraciones de Marta y Rodrigo , director de la fábrica, que figuran en los documentos unidos a los folios 429.2, 430, 545.2 y 546 del procedimiento: '...quien le había indicado que el procedimiento de limpieza de la máquina requería que previamente se accionara la palanca de embrague que paralizaba la máquina o se accionara la parada de emergencia'.

En la respuesta al doble intento revisor, resulta preciso recordar que en el proceso laboral, el Juzgador de instancia tiene atribuidas amplias facultades para valorar los diferentes medios de prueba aportados en el proceso. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración global de los aportados. Su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, reservado al Juez de instancia ( art.

97.2 LJS), y únicamente autoriza los cambios en el relato fáctico que se funden en documentos idóneos concretamente identificados o en pericias practicadas de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el desacierto de la convicción judicial y este revista trascendencia para variar el signo del fallo recurrido. Estos requisitos son señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, que señalan la primacía de la valoración judicial mientras no se cumplan las condiciones reveladoras de su equivocación y de su cambio.

Las variaciones que aquí se solicitan incumplen tales presupuestos.

El tenor de la ampliación postulada para el ordinal segundo se funda en documentos carentes de aptitud para mostrar de manera incontestable el desacierto judicial, que han sido valorados por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica junto al resto de las pruebas practicadas, para obtener una versión objetiva e imparcial que el Tribunal no puede sustituir por la interesada de la parte, valorando a su conveniencia los medios probatorios.

El rechazo del siguiente intento revisor es aún más evidente.

Se apoya en las manifestaciones realizadas por una compañera de trabajo del actor y el director de la fábrica en las diligencias tramitadas a raíz del accidente ante la Guardia Civil (folios 429.2, 430, 545.2 y 546 de las actuaciones). Se trata de la expresión escrita de las declaraciones de terceros, que no pierden su carácter de manifestación personal por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen testimonios documentados que están sujetos, por tanto, a la libre y exclusiva apreciación del órgano jurisdiccional de instancia en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que no pueden servir de base para solicitar la modificación de hechos probados como reitera la jurisprudencia ( STS 17-6-96 (RJ 1996, 5166) rec. 1611/1995, 6-11-90 rec. 501/1990).

En consecuencia, procede respetar el relato de hechos probados de la sentencia, que se completa con extremos de igual naturaleza fáctica obrantes en el fundamento de derecho.



TERCERO.- El cauce procesal establecido en el art. 193 c) LJS sirve a la recurrente para formular dos motivos de crítica jurídica de la resolución del Juzgado.

El primero denuncia vulneración de los arts. 156 y 164 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia de aplicación en relación a la aplicación del recargo del 30%.

El segundo, infracción en la aplicación de la jurisprudencia en relación a la consideración de la cosa juzgada positiva reproche que, por razones de método, se examinará con carácter previo al precedente.

Insiste la mercantil condenada en el valor de la cosa juzgada positiva ya alegado en el plenario y rechazado en la instancia.

Sostiene que, enjuiciados los hechos acaecidos en sede penal y dictándose en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Siero auto de sobreseimiento el 26 de enero de 2017 (folios 532 y 588.2 de las actuaciones) por asumir el informe del Ministerio Fiscal, procede aplicar la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada, pacíficamente recogida en sentencias de este y otros Tribunales Superiores de Justicia detalladas en el recurso, según la cual la resolución firme tiene un efecto positivo o prejudicial que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido.

La decisión del motivo debe comenzar señalando su defectuoso planteamiento porque, pese a haberse formulado al amparo del 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social, el recurrente no menciona normas sustantivas, ni jurisprudencia vulneradas.

En efecto, «jurisprudencia» es únicamente la doctrina que emana de modo reiterado de las sentencias del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil )y no incluye, por tanto, la que provenga de las resoluciones de otros Tribunales como las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional o los Tribunales Superiores de Justicia, como las que aquí se citan.

En cualquier caso, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la omisión de medidas de seguridad e higiene ( art.42.3 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales).

Es cierto, como alega la recurrente, que las circunstancias del siniestro fueron examinadas en sede penal donde se analizaron aquellas que resultaban relevantes respecto de esas conductas en el ámbito de los ilícitos contemplados en el Art.316 del Código Penal, que sanciona un tipo específico en que pueden incurrir los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física. Y también, que dichas actuaciones finalizaron por auto de sobreseimiento provisional que es firme.

Pero no lo es menos, que no nos encontramos ante un supuesto como el contemplado por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 158/85, de 26 de noviembre, en la que se pone de relieve que unos mismos hechos no pueden existir y dejar desistir para los órganos del Estado porque, razona, 'los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron y que una misma persona fue su autor y no lo fue' ( STC 21/2011), sino que lo que en el auto de 26 de enero de 2017, en el que por lo demás no existe ninguna declaración de hechos probados, se resuelve es que no existió una omisión penalmente significativa de la actividad de prevención, general o particular en el accidente de autos.

La responsabilidad penal carece de similitud con el objeto resarcitorio perseguido por el recargo ( SSTS de 4 de febrero de 2007, rec.5128/05, y 9 de julio de 2008, rec.4534/06) apreciable en la materia laboral, y se refiere a las acciones u omisiones culposas o dolosas penadas por la ley, de ámbito esencialmente diferente a aquel que ahora se analiza. Por ello, sin perjuicio de que, como afirma el Auto 9/94 de 7 de julio, de la Sala de conflicto del Tribunal Supremo, cada orden debe tener en cuenta cuando ello sea necesario, las decisiones firmes que dentro de sus atribuciones, dicten los órganos de otros órdenes, al presente no puede hablarse de cosa juzgada, y, en consecuencia, no pueden tenerse por inatacables en virtud de la cosa juzgada positiva extremos relativos a la existencia o no de infracciones en materia laboral, o si son relevantes o no las infracciones denunciadas por la Inspección de Trabajo, por cuanto que, con independencia de los pronunciamientos o razonamientos que al respecto llevara a cabo el juzgador penal, eso se efectuó bajo el prisma de las consecuencias penales, no en cuanto a las laborales, cuya decisión corresponde a los Tribunales del Orden Social.

Pero es que, además, 'mientras que las sentencias dictadas en el orden laboral tienen el valor de cosa juzgada, en el orden penal únicamente se produce el auto de sobreseimiento, dictado conforme a lo previsto en el inciso 2 art.789.1 LECr., que tiene el valor puramente provisional y que no impide la reapertura de las actuaciones si aparecieran nuevos elementos de prueba' ( STC, 62/1984), y sabido es que, de acuerdo con el Art.222 LEC, únicamente producen los efectos propios de la cosa juzgada un determinado tipo de resoluciones judiciales, la sentencia ('la cosa juzgada de las sentencias firmes', reza el Art. 222.1), y dentro de estas, las que resuelven sobre el fondo del asunto. Es decir, un auto de sobreseimiento provisional no tiene ningún efecto de cosa juzgada; determina el archivo momentáneo o suspensivo de las actuaciones, pero no lleva consigo los efectos que puede tener una sentencia, o incluso un auto de sobreseimiento libre respecto a los imputados.



CUARTO.- En el otro motivo de recurso acomodado al cauce procesal del art. 193 c) de la LJS, la mercantil denuncia vulneración de los arts. 156 y 164 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia en relación a la aplicación del recargo del 30%.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 164 LGSS y la reiterada interpretación dada al mismo por la Sala IV del Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que cita y reproduce parcialmente el escrito de formalización, sostiene en esencia, que para el reconocimiento del recargo de prestaciones se precisa la concurrencia cumulativa de tres requisitos: La existencia de lesiones o daños del trabajador a causa de un accidente de trabajo, el incumplimiento por el empresario de alguno de sus deberes en materia de prevención y la relación o nexo de causalidad entre los dos presupuestos anteriores.

Señala también que, dado su carácter punitivo, el recargo debe interpretarse de forma restrictiva teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que incluyen el comportamiento del propio trabajador accidentado. Y considera que la sentencia de instancia no atiende a tales criterios.

Alega que no se da en este caso incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos pues, si bien es cierto que el 16 de mayo de 2017, se levanta acta de infracción por infracción grave, el procedimiento administrativo finalizó por resolución dictada el 16 de octubre de 2017 por la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, que dejó aquella sin efecto tras recibir comunicación del Auto de Sobreseimiento Provisional del Juzgado de Instrucción nº 4 de Siero de 26 de enero de 2017, a la vista del informe del Ministerio Fiscal que no considera acreditado el incumplimiento empresarial y atribuye el evento dañoso a la conducta del trabajador.

Alude a la copia testimoniada del procedimiento penal obrante en autos que incluye documentación acreditativa de que se impartió al trabajador la formación necesaria para el manejo y limpieza de la máquina pesadora (folios 485 y 624.2) por parte de una trabajadora veterana e incluso se aportaron carteles situados en la propia máquina donde constaba el procedimiento de limpieza (folios 479 y 618). Y critica al Juzgador 'a quo' por atribuir veracidad o verosimilitud solo a la declaración del trabajador alegando que la limpieza de la máquina se realizaba con ella en movimiento sin tener en cuenta factores como el ruido de la fábrica o el desarrollo de la labor propia de Marta , trabajadora que formó al accidentado que llevaba en la línea más de tres semanas, y con el que ya había realizado las tareas de limpieza más de diez veces.

Procede comenzar recordando que el artículo 164.1 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone que todas las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo se recargarán en un 30 a un 50 por 100 en su importe, según la gravedad de la falta, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En relación con el recargo de prestaciones, manifiesta la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 19 de junio de 2018 (recurso 102/2018) lo siguiente: 'La naturaleza del recargo es plural y compleja pues además de cumplir una triple función, resarcitoria, preventiva y sancionadora, su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- se configura de forma prestacional [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de marzo de 2015, dictada en Pleno (rec.

2057/2014)]. Aunque la finalidad sancionadora sea una de las que explican esa naturaleza plural, el recargo de prestaciones no es una sanción administrativa, ni forma parte del derecho administrativo sancionador ni le resulta aplicable su régimen. Más aun, el examen de la evolución jurisprudencial de la figura apunta a un creciente protagonismo de la finalidad indemnizatoria'.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006), resume los requisitos: '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998)'.

Por tanto, el recargo está justificado no solo cuando el accidente con resultado lesivo se produce por haberse infringido deberes particulares o específicos en materia de seguridad que tengan concreción en disposiciones reglamentarias, sino también cuando el nexo causal se constituye entre la inobservancia de medidas generales de seguridad laboral o de las tenidas por elementales en esta materia y el daño causado ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2009 (rec.740/2009) y 14 de diciembre de 2001 (rec.1812/2000). La lectura del art. 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en vigor cuando el demandante sufrió el accidente, así lo pone de manifiesto, toda vez que procede el recargo 'cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. No es una formulación novedosa pues en similares términos se recogía en el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

De los requisitos del recargo el más problemático es la relación causal entre la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales y el accidente. La existencia o no de relación causal es una cuestión fundamentalmente fáctica y por tanto susceptible de acreditación con la práctica de la prueba. La convicción favorable al nexo causal puede surgir de hechos acreditados y también a partir de presunciones de hechos [un ejemplo de la aplicación de presunciones de hechos se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/2010)].

El alcance de la deuda de seguridad que tiene el empresario con sus trabajadores, especialmente tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, y la responsabilidad contractual en la que se integra esa deuda provocan que, producido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, en el momento de determinar la participación causal del empresario recaiga sobre éste último la carga de acreditar que su actuación fue diligente o que concurrió una causa que le exonera de responsabilidad. En este sentido, las importantes sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 (rec.4123/2008, en materia de responsabilidad civil por los daños derivados de accidente de trabajo) y de 18 de mayo de 2011 (rec.2621/2010, en materia de recargo de prestaciones) señalan: a) '(...) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

b) En cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art.1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

c) '(...) el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. En efecto, actualizado el riesgo de enfermedad profesional o de accidente de trabajo 'para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.

El hecho de que la intervención negligente o descuidada del propio trabajador accidentado haya influido en la producción de un accidente laboral o una enfermedad profesional no significa que se rompa el nexo causal entre el daño causado y el incumplimiento por la empresa de una medida de prevención de riesgos laborales.

Puede decirse, con fundamento en los arts.156.4 y 5 LGSS y 15.4 LPRL, que la imprudencia no temeraria del trabajador y la imprudencia profesional, es decir, la derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira, no rompen la relación causal y, por tanto, no evitan la responsabilidad de la empresa que justifica la imposición del recargo. Este tipo de intervenciones del trabajador accidentado sí deben valorarse para determinar el porcentaje de recargo aplicable y pueden ser la justificación para su reducción dentro de los márgenes permitidos en el art. 164.1 LGSS. Solo en los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador se rompe la relación de causalidad. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec.938/2006): 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Y el razonamiento del Tribunal Supremo en dicha resolución continúa en los términos siguientes: 'Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.' Estas características han sido recogidas en el art. 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ellos, 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Y, 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'.

La norma incorpora el criterio doctrinal que la jurisprudencia había sentado anteriormente y que descansa sobre el principio básico en materia de prevención de riesgos laborales. El empresario y el trabajador no se encuentran en una posición equivalente cuando se trata de deberes y responsabilidades en la seguridad y salud en el trabajo. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 1995, dando contenido al art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, está dedicada a resaltar esa diferencia de raíz, que nunca puede perderse de vista. El trabajador tiene el derecho, básico, 'a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo', que genera 'el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos del trabajo' ( art.14.1 LPRL).

La última jurisprudencia sobre el recargo de la que son expresión las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 (rec. 853/2014) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016), reitera los criterios sentados previamente. Así, la primera de éstas recoge: 'Y a la vista de tal prescripción reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -; ...; 12/06/13 -rcud 793/12; y 20/11/14 -rcud 2399/13 -). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004-; 26/05/09 -rcud 2304/08 -; y 15/10/14 -rcud 3164/13 -)'.



QUINTO.- La decisión sobre la correcta o incorrecta aplicación de las previsiones normativas y criterios jurisprudenciales expuestos, ha de adoptarse partiendo de los extremos declarados acreditados en la resolución recurrida incluyendo los que, aun no figurando en el apartado específico dedicado a su constancia, se recogen en sus fundamentos de derecho.

Resulta probado que el accionante, trabajador de la empresa demandada desde el 10 de agosto de 2016 con la categoría profesional de peón, sufrió un accidente el día 2 de diciembre de ese año mientras trabajaba en la línea supercavemil, destinada a la fabricación de tabletas macizas de chocolate, con frutos secos o con minilacasitos mezclados. Se hallaba en periodo de aprendizaje del manejo de la máquina pesadora desde hacía, aproximadamente, tres semanas recibiendo formación de su compañera Marta , oficial de primera, que también supervisaba su trabajo.

El accidente tuvo lugar cuando el demandante tenía que vaciar y limpiar la pesadora para cambiar de producto, y comenzó a rascar la pared derecha de la máquina con una espátula ; en un determinado momento la espátula cayó al fondo de la pesadora y el trabajador trató de recuperarla quedando su extremidad superior derecha atrapada entre la pared y el agitador, pieza que gira para mover el chocolate.

Marta , que se encontraba a una distancia aproximada de metro y medio y de espaldas, accionó el botón de parada de emergencia de la máquina tras escuchar los gritos del accidentado, cuyo brazo consiguieron liberar entre varios compañeros de trabajo. A consecuencia de las lesiones sufridas al actor se le declara en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

La pesadora de la línea supercavemil, que el actor había limpiado unas diez veces antes del accidente, consiste en una cubeta cuadrada metálica de 36 cms. de lado por 38 de fondo y paredes de 3 cms aproximados de grosor, que tiene un agitador en el centro que gira sobre un eje. El agitador es una pieza metálica integrada por una principal, que gira lleva otras dos en forma de v, más una palanca en el exterior de su lateral derecho que acciona el embrague que lo detiene y una seta de emergencia en su lateral frontal, ambas al alcance de la mano derecha de quien realice cualquier tarea u operación en la pesadora, a cuyo interior se accede con una escalera metálica de tres peldaños, estable y segura.

El procedimiento elaborado por la empresa para la limpieza de la pesadora incluye dos opciones: a) accionar la palanca de embrague para detener el giro del agitador, sin parar la línea completa, o b) parar la línea completa pulsando la seta de emergencia mas próxima a la pesadora o cualquier otra de la línea.

La evaluación de riesgos de puestos de trabajo de la línea supercavemil de 1 de junio de 2016 mencionaba las tareas de limpieza de las pesadoras, incluyendo entre los riesgos posibles el de atrapamiento. Señalaba que las protecciones implantadas no disponían de sistema de enclavamiento asociado a parada o dispositivo semejante que impidiera o limitara la operatividad de los equipos, y recogía como mejoras del puesto para evitar el atrapamiento por contacto con los elementos móviles, 'implantar resguardos que impidan el acceso a zonas peligrosas o detengan las maniobras peligrosas antes del acceso'.

El 17 de enero de 2017, día de la visita de la Inspección de Trabajo a la empresa para investigar el accidente, había comenzado la instalación de enclavamiento eléctrico consistente en una rejilla sobre la pesadora, para detener de forma automática su funcionamiento, en caso de retirarse o levantarse aquel mecanismo.

El Juez de instancia, valorando toda la prueba en el ejercicio de las atribuciones legalmente conferidas (art.

97.2 LJS), atribuye veracidad a las manifestaciones del trabajador accidentado a la Inspectora refiriendo que 'el procedimiento que venía observándose era el de no parar la línea completa o la propia pesadora porque se le había enseñado a limpiarla con la línea y la pesadora en funcionamiento teniendo cuidado de forma que si las aspas estaban a la izquierda limpiara lo de la derecha y al contrario'. No es desdeñable, y resulta llamativo como razona el Juzgador 'a quo', que la empresa no hubiera intentado prueba en contrario proponiendo la testifical de la trabajadora oficial de primera encargada de formar y supervisar al demandante, que se encontraba a escasa distancia del mismo en el momento del accidente. Circunstancia que, sumada a las anteriores, le lleva a concluir que, al menos en esa ocasión, se ejecutaban las tareas de limpieza objeto de aprendizaje, con un procedimiento inadecuado lo que 'ya entraña una defectuosa prestación del deber de seguridad en cuanto se ha dejado ejecutar una tarea con inobservancia del procedimiento establecido.' El sobreseimiento de las actuaciones penales tramitadas con ocasión del accidente que se menciona de forma insistente en el recurso, resulta ineficaz para desvirtuar la solución de la sentencia, plenamente concordante con las apreciaciones de la Inspectora de Trabajo (folios 24 a 28) que propuso la imposición de un recargo de prestaciones en porcentaje del 40%.

En cualquier caso, la eventual imprudencia del trabajador que pudiera apreciarse no permite atender el reproche jurídico que el recurso articula.

El apartado cuarto del artículo 156 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que no tendrán la consideración de accidente de trabajo 'b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado', precisando en el apartado quinto que 'No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira'.

Por otra parte, si en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponde a los deudores de seguridad probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de conformidad con el artículo 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad, la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Advierte nuestra jurisprudencia que la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos', sino que cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones -la del empresario y la de la víctima- determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1.103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 (rcud. 3516/2009).

La proyección al caso litigioso de las pautas interpretativas o aplicativas de las normas expuestas nunca podría dar lugar a la estimación del motivo, ni en el caso de admitirse el actuar negligente de la víctima. El siniestro afectó a un trabajador en periodo de aprendizaje, que ejecutaba las tareas de limpieza con la máquina en movimiento, sin objeción ni supervisión de la mercantil empleadora, que no había procedido a instalar un tercer mecanismo o rejilla en la tapa de la pesadora, elemento de seguridad previsto desde el 1 de junio de 2016, que detendría el movimiento antes del acceso al espacio de peligro, e impediría en cualquier caso el atrapamiento.

Apreciadas las infracciones que se reseñan en la sentencia en relación de causalidad con el accidente, la empresa ha de responder del resultado dañoso en los términos señalados en la resolución impugnada, que procede confirmar íntegramente.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CHOCOLATES DEL NORTE S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia de Fernando contra la empresa recurrente, el INSS, la TGSS y la Mutua MAZ, sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.