Sentencia SOCIAL Nº 2138/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2161/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2161/17 -Negociado I Sent. Núm. 2138/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a cuatro de de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2138/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la entidad 'DRAGADOS OFFSHORE, S.A.', contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz, Autos nº 1028/2015; ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Julio contra DRAGADOS OFFSHORE, S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/02/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Julio ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de la entidad DRAGADOS OFFSHORE S.A., relación que obedecía a las siguientes características: *.- durante los periodos que figuran en el informe de vida laboral que como documento nº 1 se aporta por la parte demandante en el acto de juicio y cuyos periodos se han de tener por reproducidos en este lugar; *.- con aplicación del c.c. de la PYME de la Industria del Metal de la Provincia de Cádiz; *.- como soldador, oficial de 1ª-A; *.- en el centro de trabajo sito en 'Bajo de la Cabezuela', Puerto Real; *.- con salario diario de 98,92 euros; *.- no ha tenido representación de otros trabajadores.



SEGUNDO.- En fecha de 13-5-15 se emitió parte de baja médica de Julio por parte de la mutua Maz, al considerar que el mismo no podía prestar sus servicios por accidente de trabajo consistente en tendinopatía en bíceps braquial derecho (lesión que consiste en escisión en dirección coincidente con la de las fibras musculares, de modo que un conjunto de fibras quedan separadas de otras aunque por separado cada una conserva sus funciones de contracción y extensión). No hay constancia de que Julio faltara a la verdad en sus manifestaciones al médico emisor del parte de baja.

Al cabo de unos días Julio realizó ejercicios de trote con las piernas así como ejercicios de estiramiento de los músculos del hombro.



TERCERO.- En fecha de 20-10-15 aquella entidad comunicó a Julio mediante comunicación escrita que era sancionado disciplinariamente con despido con fecha de efectos para ese mismo día, conforme al texto expuesto en el documento que con el nº 3 aporta el demandante en el acto de juicio y que ha de tenerse por literalmente reproducido en este lugar.



CUARTO.- Julio formuló papeleta de conciliación reclamando por despido frente a aquella entidad, acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias: *.- fecha de presentación de la papeleta: 4-11-15; *.- fecha de celebración de la comparecencia: 23-11-15; *.- resultado: asistencia de ambas partes, sin avenencia'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Disconforme con la sentencia dictada, en la que se estima la demanda por despido frente a la empresa demandada, recurre en suplicación esta, por medio de su representación Letrada, recurso que consta de un primer motivo, al amparo del apartado a) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , solicitando la nulidad de la sentencia, denunciando como infringidos el art. 24.1 de la CE , art. 97.2 y 3 así como el art. 202.2 LRJS , entendiendo de forma sucinta que la nulidad se funda en dos causas entrelazadas, la sentencia ha llegado a un pronunciamiento estimatorio de la demanda, como consecuencia de una valoración irracional de la prueba practicada, al obviar hechos que fueron objeto de prueba, ya valorados y acreditados en sentencia judicial firme, así como en la insuficiencia de la motivación fáctica de la misma, obviando que entre la baja médica de 13 de mayo 2015 y la comunicación extintiva de 20 de octubre 2015 , existen diversas resoluciones del INSS, así como un procedimiento judicial iniciado contra la resolución del INSS de 16 de octubre 2015 que finaliza con la sentencia que declara la procedencia del alta emitida, siendo incompatibles los pronunciamientos judiciales contradictorios, debiendo contener el relato fáctico los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias, sin perjuicio de contener la misma una valoración irracional de la prueba practicada.

Es cierto como afirma la recurrente, con cita de la STS. Sala 4ª, de 18 de septiembre 2012, rec.

4184/2011 que ' Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico ', pero también en la STS. Sala 4ª, de 30 de abril 2014, rec. 213/2013 , se declara que ' el error en la apreciación de la prueba habrá de basarse 'en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios' (apartado d), de manera que queda excluída de tal posibilidad la prueba testifical a la que se refiere y en la que se basa la parte recurrente para fundar este motivo, que ha de ser, en consecuencia, desestimado por tal causa, al no ser posible en casación la valoración de la prueba testifical, no cabiendo, por tanto, la operación que propone de ponerla en relación con el mencionado ordinal 10º de la declaración fáctica de la sentencia recurrida y seguir el proceso deductivo que lleve a la conclusión que sugiere, sin que, en fin, y por lo antedicho, pueda entenderse aplicable en esta fase el art 376 de la LEC , que se refiere, por lo que hace al proceso laboral, a la testifical en la instancia '. En la STS. Sala 4ª Pleno, núm. 257, de 31 de marzo 2016, rec. 272/2015 se mantiene que ' La doctrina constitucional tiene señalado que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba , implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial ' y en STS. Sala 4ª, de 24 de septiembre 2013, rec. 98/2012 que ' La parte postula la nulidad de la sentencia, alegando una supuesta insuficiencia de hechos probados, que no se estima tal; por otro lado, de estimar la parte que la consignación del relato fáctico es insuficiente, sin acudir a tal medida extrema, es claro que al amparo del art. 207 d) de la LRJS , debió acudir a la vía de la revisión, interesando la adición, modificación o supresión de los hechos probados que estimara oportuno, en base a los documentos en los que apoya la pretensión, además de cumplir los requisitos que para ello exige la doctrina unificada de esta Sala IV/TS, que aquí no se cumplen, pues no identifica ni justifica donde radica la insuficiencia alegada, ni propone redacción alternativa para ninguno de los hechos declarados probados, sin perjuicio de que la pretensión es meramente jurídica y su ubicación en el 'factum' devendría inadecuada '. En este caso, es por dicha vía por la que se deberá completar el relato que entiende insuficiente la demandante, para resolver el litigio en cuestión, sin necesidad de llegar a una medida extrema, como es la de la nulidad, procediendo por ello, la desestimación del motivo examinado .



SEGUNDO .- Articula la recurrente sus tres siguientes motivos de suplicación, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , citando prueba documental, con las siguientes pretensiones.

La primera para modificar el hecho probado segundo, suprimiendo la redacción del mismo, desde el primer punto y seguido, hasta el final y añadiendo que ' En fecha 22 de mayo de 2015 la Mutua Maz emite parte de alta médica por accidente de trabajo, frente a lo cual el actor instó el 25 de mayo, procedimiento de revisión del alta, dictándose resolución por el INSS en fecha 11 de junio del 2015, declarando improcedente el alta médica emitida. Tras lo cual la Mutua Maz vuelve a emitir un alta médica de fecha 30 de julio 2015, frente a lo cual el actor instó el 5 de agosto 2015, procedimiento de revisión de alta médica, dictándose resolución por el INSS, emitiendo alta médica definitiva, si bien con fecha de efectos del alta médica el 14 de octubre 2015, dejando sin efectos el alta médica emitida con anterioridad '. Adición que se deberá incluir, para completar más adecuadamente el relato, al deducirse la misma, de la documental citada y tener incidencia en el fallo que se dicte.

La segunda, para incluir un nuevo hecho quinto, recogiendo que ' Contra esta última resolución, se interpone por el actor demanda en materia de impugnación de alta médica por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, la cual fue turnada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, con número de procedimiento 991/2015, señalándose los actor de ley el 15 de febrero de 2016.

Celebrados los actos de ley, se ha dictado Sentencia nº 50/2016, de 3 de marzo de 2016 , en el que la Magistrada actuante, tras fundamentar que, de la valoración de la prueba practicada a instancias de la actora, parte a la que corresponde la carga de la probanza (...), no resultan acreditados dichos extremos, y más en concreto no desvirtúan las pruebas contundentes traída(s) al procedimiento judicial, pues se acredita que el demandante ha practicado pruebas deportivas propias de un deportista de alto rendimiento, desestima la demanda formulada por D. Julio , confirmando el alta médica expedida por la Mutua, ratificada tras la revisión por la Entidad Gestora el 14 de octubre 2015 '. Adición que también se habrá de incluir, por lo señalado en la anterior.

Por último pretende incluir un hecho más, sexto, recogiendo, en dos párrafos, que ' El Sr. Julio realizó, en período paralelo a su baja médica impeditiva, actividad de atletismo perteneciendo al Club Duo Running del Puerto de Santa María, sin ver mermada en modo alguno su rendimiento deportivo. No en vano, participó en numerosas carreras desarrolladas en zonas rurales, tales como, i) Doble Sprint Fuentebravías, celebrada el pasado 9 de agosto de 2015 en el Puerto de Santa María, con un recorrido total de 750m + 24km + 5,5km x 2 y, ii) I Running Night Torruños (Luna llena), celebrada el pasado 29 de agosto de 2015, en el Puerto de Santa María, con un recorrido total de 9 Km -que el actor realizó en 42 minutos. Igualmente llevó a cabo diversas actividades rutinarias u ordinarias, tales como actividades deportivas, conducir o cargar bolsas de la compra, sin que para ello fuera óbice la lesión que dio lugar a su baja médica. Entre las actividades que realiza, hemos de destacar que, en fecha 4 de septiembre 2015, el actor constaba inscrito en distintas carreras, tales como, i) II Trail Desafío Internacional Dos Bahías, que se celebraría el 18 de octubre 2015 en Banalup-Casas Viejas, Cádiz, con un recorrido total de 18 kilómetros y ii) IV Trail Pirada, que se celebraría el 8 de noviembre de 2015 en Sierra San Cristóbal, Cádiz, con un recorrido total de 21 kilómetros. En el mismo sentido, en fecha 9 de septiembre 2015 el actor carga con bolsas de la compra, ejercitando la extremidad superior derecha sin molestia aparente. Ese mismo día, consta en el Informe de detective privado que el actor conduce realizando movimientos ordinarios con la extremidad superior derecha, utilizándola para el movimiento del volante del vehículo o el cambio de marchas. El actor, ese mismo día, acude al entrenamiento del Club de Atletismo Duo Running, donde i) corre con la extremidad superior derecha flexionada y elevada, ii) realiza trayectos a zancadas y giros con el tronco y iii) eleva a 180º la extremidad derecha, estirándola completamente. El día 10 de septiembre de 2015, el Sr. Julio acude al Gimnasio Duo Fitness, donde realiza estiramientos con movimiento normal de la extremidad superior derecha, estirando, flexionando, traccionando o apoyando la misma, sin limitación alguna. Estas actividades -atletismo, conducción, compras....-, son realizadas por el actor en días posteriores, con un rendimiento normal y ordinario, sin ningún tipo de limitación funcional.

El demandante ha practicado pruebas deportivas propias de un deportista de alto rendimiento que no solo cuestiona la incapacidad física del trabajador que dudosamente puede estar limitado para su profesión cuando tenía capacidad física suficiente para este tipo de pruebas deportivas. Ni física ni anímicamente podemos entender que el trabajador estuviera limitado en este momento para su trabajo. Cuesta entender que quien se encuentra de baja laboral para un trabajo ( por manifestar dolencias en el hombro y al que se había pautado por el médico de la Mutua reposo del brazo, evitar la realización de movimientos activos y pasivos de flexo extensión y la carga con el I/IISD) este física y anímicamente capacitado para los ejercicios de mantenimiento primero, y participación activa posteriormente, en pruebas como las que hemos visto realizaba y con ello nos referimos al Maratón en los Touruños en el que participó el 29 de agosto 2015. Y no estamos hablando desde luego de ejercicios de rehabilitación ni de fisio, y estaba pautado por el especialista de la Mutua la no realización de movimientos activos y pasivos de flexo extensión, asimismo, evitar cargas con el MSD, se supone que por perjudiciales y entorpecimiento de su recuperación. Son dos los interrogantes en estos momentos. Si estando en situación de IT, realiza actividad perjudicial para su curación, y de otra saberlo revelador de haber simulado su situación de incapacidad laboral. Y su indagación es crucial para resolver el procedimiento de alta médica impugnada por el trabajador, pues la concurrencia de uno supone desde luego, la coherencia y justificación de dicha alta por la Mutua, que recordamos ha sido revisada por la Entidad Gestora convalidándola y confirmando en consecuencia ésta. El primer interrogante está resuelto con lo expuesto en líneas anteriores, sobre la prescripción del médico de la Mutua. En lo que a capacidad funcional se refiere. Baste echas una visual a las imágenes grabadas en los ejercicios físicos a los que se somete el demandante, concluyentes para afirmar desde luego que estaba limitado formalmente por encontrarse de baja por incapacidad temporal, su obligación era no arriesgar en estos momentos su salud, quebrada por la dolencia diagnosticada (aquí si tiene encaje desde luego su manifestación de estar pendiente por la unidad del hombro del Hospital clínico para una posible intervención quirúrgica) y motivadora de de la baja laboral.

Pero es que de la prueba practicada en el presente procedimiento, además podemos colegir fácilmente que no estaba impedido en el momento del alta para la realización de su trabajo, resultando concluyentes las pruebas traídas por la Mutua, las cuales demuestran no solo un buen estado físico del demandante, sino que éste las dolencias que alegaba no le impedían en absoluto el desempeño de su trabajo. Ello sin perjuicio, de que en el momento posterior en que se deba someter a la intervención anunciada, si procederá desde luego estar en baja médica, lo que no justifica mantenerlo ahora en dicha situación siendo correcta el alta médica expedida ', adición que no podemos aceptar, al ser la prueba indicada, prueba testifical documentada y cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, Sentencias núm. 511 y núm. 2461, de 8 de febrero , 11 de julio 2008 , núm. 850, de 24 de febrero 2009 y núm. 30, de 11 de enero 2017, rec. 358/2016 , con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004 , jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013 y STS. Sala 4ª Pleno, núm. 195, de 22 de febrero 2018, rec. 192/2017 , entre otras muchas, para que pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en este supuesto, se cita prueba testifical, si se quiere documentada, inhábil para alcanzar su pretensión y en parte valorativa, declarando al efecto la STS. Sala 4ª, de 16 de junio 2011, rec. 3983/2010 , que ' La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva ', lo que reitera, en ATS. Sala 4ª, de 19 de junio 2008, rec. 2288/2007 y ATS. Sala 4ª, de 17 de diciembre 2008, rec. 4455/2007 , procediendo por ello, la estimación parcial, en lo dicho, de los motivos de suplicación examinados.



TERCERO .- Articula el recurrente su último motivo de suplicación, al amparo del apartado c), del art.

193 LRJS , denunciando la infracción del art. 54. 1 y 2.d), del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ET , aplicable por razones temporales, art. 16.c ) y d), de los acuerdos de modificación del Acuerdo estatal del sector del metal, BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013 y art. 128 de la LGSS , así como la jurisprudencia y otras sentencias que cita, entendiendo, tras recordar el proceso de IT seguido por el actor que si la baja lo era por tendinopatía del hombro derecho y tenía pautado reposo con cabestrillo y evitar movimientos activos y pasivos de flexo extensión, el practicar pruebas deportivas propias de un deportista de alto rendimiento, tales actividades conculcan la buena fe que debe presidir todo vínculo laboral.

Conformado el relato de probados, según ha quedado reflejado, consta en los mismos que al actor, soldador oficial 1ª, la Mutua Maz de baja por IT, el 13 de mayo 2015, alta el 22 de mayo, insta el actor el 25 de mayo, procedimiento de revisión del alta, se dicta resolución por el INSS el 11 de junio, declarando improcedente el alta, la Mutua vuelve a emitir alta el 30 de julio, el trabajador insta el 5 de agosto la revisión del alta, dictándose resolución por el INSS, emitiendo alta médica definitiva, si bien con efectos de 14 de octubre 2015. Contra ésta presenta demanda el actor y se dicta sentencia confirmatoria de la resolución, por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Cádiz, de 3 de marzo 2016 , sentencia en la que se acredita que el actor en el período de baja por IT, ha practicado pruebas deportivas propias de un deportista de alto rendimiento.

Por resolución del INSS de 24 de noviembre 2015, le reconocen LPNI por padecer secuelas de esguince de hombro derecho postesfuerzo sufrido el 13 de mayo 2015, con tendinosis de la PLB con posible rotura de fibras tratado de forma conservadora y como antecedentes, tendinitis calcificante del supraespinoso, artrosis y posible disminución del espacio subracomial hombro derecho, declarando la STC, Sala 1ª, nº 34, de 25 de febrero 2003, rec. 2819/1998 que 'Este Tribunal ha sostenido en diversas ocasiones que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica -en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia- con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE ( STC 62/1984, de 21 de mayo . FJ 5), pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre, FJ 4 ; 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 151/2001, de 2 de julio , FJ 4, entre otras muchas). No obstante, también se ha sostenido que esta doctrina no conlleva que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada y por ello cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio (STC 158/1985, FJ 6).

EL art. 54.2.d) del ET , facultan al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, pues se considera incumplimiento contractual, entre otros, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a ) y 20. 2 del ET y dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991. En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos mas que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y no cabe duda que es justificado y adecuado el despido del trabajador que realiza las acciones que se relatan en la relación fáctica de la sentencia recurrida, tal como ha quedado redactada y que se recogen en ésta, ya que las mismas, como razonamos, hacen tambalear la confianza depositada que es el fundamento de la relación y que desde ese momento deja de existir, declarando esta Sala, sentencias núm. 2512 y 3003, de 20 de julio y 23 de septiembre 2007 , que la imposición de la máxima sanción posible, tan solo puede ser acordada cuando el incumplimiento es grave y culpable, a consecuencia de una acción reprobable, de la que se pudiera predicar la gravedad más alta, ponderando todos los aspectos, objetivos, subjetivos y concurrentes en su conducta, teniendo presente los antecedentes y las circunstancias coetáneas, STS. 8 de octubre 1988 , debiendo existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la falta cometida, con adecuación entre hecho, persona y sanción.

En el caso examinado, aparece que tales rasgos de ponderación, han existido, siendo cierto que como tiene asimismo establecido el Tribunal Supremo en SS 10 mayo 1983 , 28 mayo 1985 , 3 febrero 1987 , 18 diciembre 1990 y 13 febrero 1991 , entre otras muchas, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea en interés propio o ajeno que impida o limite su curación, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa, a las que perjudica, la sentencia valorando la prueba practicada, concluye que los ejercicios de piernas llevados a cabo al aire libre, poca relación guardan con la lesión en un hombro o brazo, al afectar a miembros diferentes y que los ejercicios de los brazos en el gimnasio no consta que se realizaran con intensidad alguna lesiva para el concreto músculo determinante de la baja, lo que contradice totalmente lo declarado probado en la otra sentencia firme que ni se cita en ésta, en la que se afirma con valor fáctico en sus fundamentos que durante la baja practicó, no ejercicios de trote y estiramiento, sino pruebas deportivas propias de un deportista de alto rendimiento, cuando se le había pautado reposo del brazo y evitar movimientos activos y pasivos de flexoextensión y carga con MSD, realiza flexión y elevación del MSD, trayectos a zancadas, flexión de extremidades inferiores, para agacharse y mantener el equilibrio, con las superiores, giros del tronco con los brazos en cruz a 90º y estirados, correr realizando giros laterales a uno y otro lado donde ambas extremidades lo hacen al unísono, elevar a 180º la extremidad superior derecha y correr un maratón, sin que, como se ha indicado la sentencia recurrida ni tan siquiera cite la previa sentencia firme, sin que por ello exponga las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, procediendo por todo ello, la estimación del último motivo examinado y del recurso, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, declarando el despido procedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.4 del ET y absolviendo a DRAGADOS OFFSHORE, S.A., de las peticiones deducidas en su contra, con devolución de todas las consignaciones y del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia, art. 203.1 LRJS , sin costas, por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de DRAGADOS OFFSHORE, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Cádiz, de fecha 21 de febrero 201e, recaída en los autos en Reclamación por Despido, instados por D. Julio , declarando el despido procedente, absolviendo a la recurrente, de las peticiones deducidas en su contra, con devolución de todas las consignaciones y del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.