Sentencia Social Nº 214/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 910/2001 de 10 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria a, 10 de Marzo de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2001, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio 676/1999 sobre prestaciones, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Margarita contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 "UNIVERSAL" y la empresa "HEROSAT, Sociedad Cooperativa" y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 28 de diciembre de 2001 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Margarita , con DNI nº NUM000 , nacida el 12.1.41, está encuadrada en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena de la Seguridad Social y ha estado trabajando con la categoría profesional de peona en las tomateras para la empresa Herosat, Sociedad Cooperativa (CIF nº F-35.322.247), la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Universal. SEGUNDO.- El día 14.5.93, la parte actora inició proceso de IT y fue reconocida por el EVI el 25.3.99. El INSS, mediante resolución de fecha 26.5.99, acordó denegar prestaciones por invalidez por entender que la actora no reunía el periodo mínimo de cotización exigido. Formulada reclamación previa, fue desestimada. TERCERO.- Todo el procedimiento anterior fue tramitado partiendo de que la contingencia era enfermedad común. CUARTO.- La actora lleva una prótesis de cadera derecha desde que fue intervenida quirúrgicamente en 1994 y tiene limitadas todas las actividades que impliquen bipedestación prolongada en terrenos irregulares, rampas o escaleras. QUINTO.- La referida intervención tuvo por causa una coxartrosis en cadera derecha, originada a su vez por una caída que la actora sufrió en su domicilio. SEXTO.- Para poder causar derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la actora precisa de un periodo de cotización de 3.040 días. Sin embargo, a la fecha del hecho causante, la actora sólo tenía cotizados 2.985 días. Se da por reproducida en su totalidad la hoja informática relativa a la vida laboral de la actora que obra en el expediente administrativo remitido por el INSS. SÉ PTIMO.- La base reguladora de las prestaciones de invalidez es de 66.966 ptas. mensuales.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Margarita , en cuanto dirigida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y desestimándola totalmente en cuanto dirigida contra Mutua Universal, el Servicio Canario de Salud y Herosat, Sociedad Cooperativa, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, en grado de cualificada, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del Régimen Especial Agrario por cuenta ajena de la Seguridad Social equivalente al 75% de una base reguladora de 66.966 ptas, con efecto desde 26.5.99 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; en su virtud, debo condenar y condeno al Instituto demandado a que abone a la actora dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, debo condenar y condeno a la Tesorería a estar y pasar por esta declaración y debo absolver y absuelvo al resto de demandados de cuantas peticiones se formulan contra ellos en la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, Dª Margarita , por la que solicitaba ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peona Agrícola por cuenta ajena, derivada de accidente no laboral, con los efectos económicos inherentes a dicha situación, dejando sin efecto la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 26 de mayo de 1999 que, en la vía administrativa, le denegaba tal prestación por considerar que la actora no reunía el periodo mínimo de cotización exigido para ello. Frente a la misma se alza la Entidad Gestora demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de nulidad a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de los vicios esenciales de procedimiento causantes de indefensión.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el Instituto recurrente la infracción del artículo 72 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral, del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 238 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la parte actora al iniciar el expediente administrativo por la contingencia de "enfermedad común" y luego, en la reclamación previa y en el petitum de la demanda origen del presente procedimiento, calificar la contingencia como "accidente o enfermedad profesional o, subsidiariamente enfermedad común" ha introducido en la fase judicial hechos distintos a los aducidos en la fase administrativa, lo cual la coloca en situación de indefensión.

Para la resolución de la presente controversia hemos de tener en cuenta los siguientes datos fácticos, tomados de la resultancia de hechos probados de la sentencia recurrida y de la documentación obrante en las actuaciones: -a) la actora, en la solicitud inicial de prestaciones de invalidez permanente de fecha 12 de diciembre de 1996, que da inicio al expediente administrativo, señala como causa de la misma la de "enfermedad común" (folio 21 de autos); -b) en el escrito de reclamación previa de 7 de julio de 1999, dirigido a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Las Palmas (folio 4), que abre la posibilidad de la vía judicial social, la demandante solicita que "se reconozca el derecho de la dicente a ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual...", si bien en el cuerpo del escrito determina que la contingencia de la que derivaría la prestación sería la de "accidente, sea o no laboral o enfermedad profesional, aunque el expediente se tramitó siempre por enfermedad común..."; -c) en el suplico del escrito de demanda de fecha 3 de septiembre de 1999 (folios 1 a 3), que da inicio al presente procedimiento, la actora solicita textualmente que se le declare "en situación de Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual, derivada de accidente o enfermedad profesional, o subsidiariamente derivada de enfermedad común, con derecho a percibir.."; -d) en el acto del juicio oral, celebrado el 14 de noviembre de 2000 (cuyo acta obra a los folios 167 y 168), la representación letrada de la parte actora, en el trámite de ratificación de la demanda, calificó la contingencia de la que deriva la prestación solicitada como "accidente no laboral".

Siguiendo a Márquez Prieto ("El Proceso de Seguridad Social") hemos de decir que del contenido de los artículos 72 y 142 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral se desprende la necesidad de que las partes, en el procedimiento judicial, se atengan a los términos del debate planteado con anterioridad en la fase administrativa, sin que puedan posteriormente alterar los términos de la controversia. El principio de congruencia entre las fases administrativa y judicial del litigio se configura en base a dos elementos:

en primer lugar, la fijación del objeto litigioso en la fase previa al proceso; y

en segundo lugar, la prohibición extensiva a ambas partes de introducir variaciones sustanciales en relación al objeto previamente delimitado.

Así, de la misma forma que el proceso judicial posee un carácter revisor respecto de la fase administrativa, ésta también posee un determinado efecto sobre el proceso judicial, pues una vez configurado el objeto procesal en la fase administrativa, se restringe la aportación de nuevos contenidos en la medida que signifiquen una alteración sustancial. Las variaciones sustanciales pueden referirse a los sujetos, a la fundamentación fáctica, a la fundamentación jurídica y al suplico.

En relación al suplico, extremo que ahora nos interesa, constituye variación sustancial tanto la alteración o ampliación de la pretensión como el intento de acumular más acciones. Sin embargo, siempre es admisible la alteración que consista en pedir menos, u otras variaciones que completen la pretensión de forma lógica y necesaria, o contenidas implícitamente, además de precisiones y rectificaciones en cuanto a la cantidad. Puede, en definitiva, afirmarse que la doctrina hace coincidir el límite de lo que deba entenderse por variación sustancial con el respeto al derecho de defensa, ya que al introducirse contenidos que supongan novedad, se coloca a la parte contraria ante la sorpresa y consiguiente indefensión (Alonso Olea y Miñambres Puig, "Derecho Procesal del Trabajo").

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, refiriéndose específicamente al cambio de la calificación de la contingencia, en sentencias de 2 de marzo de 1998 y 5 de octubre de 1999, en las cuales ha mantenido que existe cambio cualitativo y por tanto incongruencia, cuando se varía la calificación (común o profesional) de la contingencia que provoca el hecho causante respecto de lo interesado, defecto cualitativo esencial que no permite la subsanación por la parte. Así pues, no cabe que el Órgano judicial a quien le llega la petición identificando de manera exclusiva como profesional la causa de la contingencia interesada la acoja asignándole origen común, pues ello comporta alteración cualitativa que puede producir indefensión (téngase en cuenta que las bases reguladoras, periodos carenciales, prestaciones o entidades competentes para la gestión pueden variar en función de cual sea el origen que se asigne a las dolencias padecidas).

De tal forma, como quiera que en la solicitud que da inicio al expediente administrativo la actora interesa la concesión de pensión de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de "enfermedad común" y el referido expediente se tramita por contingencia común y no profesional y posteriormente, en la reclamación previa a la vía judicial y en la demanda que da origen al presente procedimiento, se solicita la declaración de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, ampliando, que no sustituyendo, dicha contingencia por la de "accidente o enfermedad profesional o, subsidiariamente derivada de enfermedad común", (dado que en la expresión accidente se han de entender comprendidos tanto el de trabajo como el no laboral) y después, en el acto de la vista oral a la hora de ratificar la demanda, la actora concreta definitivamente la contingencia como "accidente no laboral" , la Sala entiende que el fallo de la sentencia se adecua a lo solicitado en el expediente administrativo, pues nunca se ha salido fuera del ámbito de las contingencias comunes, por lo que consideramos que las variaciones intermedias producidas en la calificación de la contingencia (las que se producen en la reclamación previa y en el suplico de la demanda), además de ser enmendadas en el acto del plenario, no son de naturaleza sustancial, con lo que se respeta esencialmente el deber de congruencia entre lo solicitado en vía administrativa y lo concedido en la vía judicial.

Por ello, al no producirse la infracción normativa denunciada, procede la desestimación del primer motivo de nulidad articulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

TERCERO.- También por el cauce procesal del párrafo a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por el Instituto recurrente la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentando, en esencia, que la sentencia de instancia declara a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada con derecho a la percepción de una prestación del 55% de su base reguladora más el incremento del 20%, cuando tal incremento no se ha solicitado ni en la reclamación previa, ni en la demanda, ni en el acto del juicio, siendo concedido por el juzgador sin previa petición del interesado, lo que supone una variación sustancial de la demanda causante de indefensión para el Instituto demandado, que determina la anulación de la sentencia combatida y la retrotracción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la infracción denunciada.

En primer lugar, entiende esta Sala que procesalmente dicho motivo ha sido mal encauzado por la Entidad Gestora recurrente, pues dado que, en su caso, lo procedente sería dejar sin efecto la concesión del incremento y no anular y retrotraer las actuaciones (pues no tendría objeto), el mismo debería haber sido encauzado como motivo de censura jurídica por el párrafo c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción del artículo 139 pá rrafo 2º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 6 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio para la aplicación de la Ley 24/1972 en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y, como tal lo resolveremos en aplicación del principio "pro actione " (consagrado en las sentencias del Tribunal Constitucional 69/1984, de 11 de junio, 103/1086, de 16 de julio, y 164/1986, de 17 de diciembre), a pesar del ya apuntado erróneo encuadramiento, en evitación de que un exceso de rigor formalista impida el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

La doctrina jurisprudencial ha sido clara respecto a la necesidad de que para la fijación de la calificación de la incapacidad permanente total cualificada concurran los tres requisitos siguientes:

1º) la invalidez ha de ser posterior al 1 de julio de 1972, fecha de entrada en vigor de la Ley 24/1972 (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1993);

2º) que en la fecha de declaración de la invalidez tenga el trabajador cumplidos los cincuenta y cinco años; y

3º) que se dé la falta de preparación general o especializada y que las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia hagan presumir la dificultad de encontrar empleo en actividad distinta de la habitual anterior (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1978 y 3 de febrero de 1979), no obstante se estima que si se tienen cumplidos cincuenta y cinco años, no solo se reúne el requisito de la edad, sino también el de la dificultad de acceder a otro trabajo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, efectivamente, siempre ha exigido para el reconocimiento del derecho al incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total para la profesión habitual de los mayores de 55 años (cualquiera que haya sido su edad en el momento del acaecimiento del hecho causante) que sea solicitado por el interesado. No obstante, como se desprende del auto dictado por la Sala IV el 31 de mayo de 2000, se admite la forma expresa de solicitud en cualquier momento del procedimiento, incluso en el escrito de impugnación del recurso de suplicación y la forma tácita, siempre que no conste de forma expresa la oposición a su concesión por parte del beneficiario.

Como quiera que la actora en el caso que analizamos solicitó textualmente tanto en la reclamación previa (obrante al folio 4 de las actuaciones) "...se reconozca el derecho de la dicente a ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual, con derecho a percibir la prestación correspondiente más los incrementos legales derivados de su edad y cualificación profesional", como en la demanda que da inicio al presente procedimiento (obrante a los folios 2 y 3) "...se declare a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual derivada de accidente o enfermedad profesional, o subsidiariamente derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación correspondiente más los incrementos legales derivados de su edad y cualificación profesional", y dado que el único incremento de la pensión de invalidez permanente total derivado de la edad y la cualificación profesional es el previsto en el artículo 139 párrafo 2º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, hemos de considerar que la Sra. Margarita ha solicitado indirecta pero inequívocamente ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de Peona Agrícola por cuenta ajena, de forma que tal solicitud ha sido articulada expresamente y en momento procesal oportuno y no ha ocasionado indefensión a la parte demandada.

Procede, por tanto, la desestimación del presente motivo, por su efecto del recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de diciembre de 2000, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000660910/02 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000660910/01, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el /la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.