Sentencia Social Nº 2141/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1482/2010 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de noviembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dña. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dña. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1482/2010, interpuesto por CONSTRUCCIONES MENSEY S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los Autos Nº 1641/2008 en reclamación de Seg. social afiliación-alta-baja y cotización, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por CONSTRUCCIONES MENSEY S.L., en reclamación de Seg. social afiliación-alta-baja y cotización siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Emiliano y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 8 de octubre de 2009 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- D. Emiliano , prestaba sus servicios con la categoría de oficial de 1ª, albañil, para la empresa contratista CONSTRUCCIONES MENSEY, S.L. en la obra de reforma de 215 apartamentos y piscinas comunitarias de Pejín nº 2 de Corralero, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 23.04.07 mientras se realizaba el trabajo habitual.

Segundo.- El accidente se produce cuando D. Emiliano se encontraba explicando al trabajador D. Obdulio cómo demoler un tabique de azulejos y es entonces cuando el trabajador accidentado dio un golpe al tabique, se rompió el tabique de yeso partiéndose los azulejos y al intentar retirarlos del tabique, le produjeron un corte en la muñeca derecha.

Tercero.- El trabajador ha estado de baja por IT desde el 23.04.07 al 15.04.08

Cuarto.- El 2 de agosto de 2.007 tiene entrada en la dirección Provincial del INSS escrito en el que se ponía en conocimiento la iniciación de actuaciones de la inspección en relación con el accidente de 23 de abril de 2007. Conferido traslado del expediente a las partes el 4 de diciembre de 2.007 se acuerda la suspensión del mismo por no ser firme el Acta de Infracción. El 13 de marzo de 2.008 se comunica al INSS que el acta de infracción nº NUM000 ha devenido firme.

Quinto.- El 28 de mayo de 2.008 el EVI de la dirección Provincial del INSS en Las Palmas emite dictamen propuesta de recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas del accidente.

Por resolución de 30 de julio de 2008 se acuerda, la declaración de responsabilidad empresarial en el accidente y la procedencia de un recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente del 30 % con cargo a la empresa Construcciones Mensey, S.L., por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente de trabajo sufrido por el citado trabajador. Se da por reproducido tanto la referida resolución como el Acta de infracción nº NUM000 e informes que la acompañan, que obran a los folios 41 a 43 y 96 a 102 de las actuaciones.

Sexto.- La actora ha agotado la preceptiva vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES MENSEY, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Emiliano , debo confirmar y confirmo la Resolución de fecha 30.07.08 y debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos de la parte actora.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSTRUCCIONES MENSEY S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la empresa, CONSTRUCCIONES MENSEY, S.L, frente a la Resolución del INSS, de fecha 30/07/08 por la que se acuerda la declaración de responsabilidad de la demandante y la procedencia de un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandado, D. Emiliano , por faltas de medidas de seguridad.

Y se absuelve a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la demandante, CONSTRUCCIONES MENSEY, S.L., mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución, se deje sin efecto el recargo de prestaciones impugnado.

El recurso ha sido impugnado, respectivamente, por las direcciones legales de D. Emiliano y del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción del artículo 123 del TRLGSS, en relación con el art. 7 y Anexo I del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede se ha de traer a colación la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de fecha 26/05/2009 -(Rec. nº 2304/2008 )- y en cuyo Fundamento de Derecho SEGUNDO se señala:

'SEGUNDO.- 1.- Superado el requisito de contradicción, procede entrar en el examen de los concretos motivos de recurso.

Denuncia el recurrente la infracción del artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 4.2.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y artículos 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y el art. 4 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

La sentencia recurrida estima el recurso de suplicación formulado por la empresa demandante, a la que exonera de responsabilidad. Dicha sentencia, se refiere en primer lugar a las afirmaciones que contiene la sentencia de instancia que señala que 'el accidente se produjo por el desprendimiento del anclaje de un cabrestante del escráper, que el anclaje era realizado por los propios operarios (barrenistas principalmente) y supervisado por los vigilantes de la empresa que carecen de suficiente capacitación técnica'; refiere asimismo a 'la obligación del empresario de comprobar la seguridad en la instalación de los equipos, en cada nueva instalación o cambio de lugar, para concluir que se vulneró en particular el art. 4.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio y que existe nexo causal entre el siniestro y la conducta previa del empleador porque 'no se ha acreditado de ninguna forma que cumplió con la medida de seguridad exigida al momento y en su caso no acreditó que el evento aconteció de manera fortuita de forma imprevista o imprevisible, lo que conllevaría la exención de responsabilidad'.

La tesis de la sentencia recurrida parte de que es incorrecta la interpretación de la carga de la prueba, 'pues el caso fortuito no es el que tiene que probar la empresa, sino un comportamiento adecuado a la norma, de manera que no se pueda establecer relación de causa a efecto entre un hacer o no hacer y el siniestro.'. Partiendo de esta premisa, refiere que, probado que 'se desconoce la causa física por la que falló el anclaje, único hecho conocido como origen del accidente'; estima que 'no se puede comprobar porqué se desprendió la máquina. Lo único que aparece es esa falta o deficiencia en la vigilancia o comprobación, que no es bastante para atribuirle el efecto'; así como que 'si se conociera la causa del desanclaje (por ejemplo una inconsistencia del terreno o utilización de material deficiente), la falta de supervisión sería a su vez el origen, ya que con ella se hubiera evitado. Pero faltando ese hecho nunca se sabrá si la citada vigilancia lo hubiera podido superar'. Entiende la Sala de suplicación que la relación de causalidad aparece simplemente como una suposición, y que ello no puede determinar sin más la imposición del recargo.

2.- Partiendo de los hechos que se constatan acreditados en el caso antes referidos, que se dan aquí por reproducidos, no puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2006 (rec. 3970/2004 ) resolviendo supuesto similar que: ' (...) Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y, en la actualidad, en la sección 9ª , de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero , que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c ., como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

'1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

Diferente cuestión sería -al igual que se indica en la sentencia referida- la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta. Pero este problema sobre concreción del porcentaje no ha sido planteado en el presente recurso, por lo que habrá de estarse al porcentaje del 50% confirmado por la sentencia de instancia.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Todo lo que se ha razonado hasta ahora lleva a la conclusión, coincidente con la que sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, de que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 LGSS , de lo que ha de concluirse que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño; pues de haberse supervisado debidamente la sujeción del scraper antes de la puesta en marcha en el nuevo lugar o emplazamiento ( art.4.1 del RD. 1215/1997 de 18 de julio ), hubiera podido evitarse el accidente. Como resalta el referido informe, las características del trabajo y el modo de ejecutarlo, es decir, en una máquina que ha de estar convenientemente anclada y supervisados estos anclajes, no permiten dudar de la existencia de este nexo causal entre la ausencia de vigilancia y control, en definitiva de medidas de seguridad y el resultado lesivo que origina la imposición del recargo acordado.

A mayor abundamiento, se constata acreditado que la supervisión a que establece la normativa aplicable era realizada en la empresa por vigilantes carentes de cualquier capacitación técnica para la realización de esta función.

La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la ' dirección y control de la actividad laboral ' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del ' deber de protección ' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime ' del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que ' la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante (' empresario garante ') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero ' según sus posibilidades ', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.'

Así pues, proyectado todo lo que se deja expuesto al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado, por inatacado, relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para considerar ajustada a Derecho la Resolución del INSS de fecha 30/07/2008 -(ordinal QUINTO)-. Por lo tanto, no habiéndose desvirtuado por la recurrente los acertados razonamientos jurídicos vertidos por la Magistrada"a quo", es por lo que la Sala acuerda desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, se confirma la sentencia de instancia.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 202 TRLPL se procederá a efectuar los pronunciamientos pertinentes.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 233 TRLPL , se imponen a la recurrente las costas causadas en el presente recurso de suplicación y que, incluidos los honorarios de la letrada del trabajador y del letrado del INSS, ascienden a 300 € para cada uno de ellos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES MENSEY S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 8 de octubre de 2009 en reclamación de Seg. social afiliación-alta-baja y cotización y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida de depósito efectuado por la recurrente para recurrir al que se dará el destino legal pertinente.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de la letrada del trabajador y del letrado del INSS que se calculan en 300 Euros, para cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1482/10 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.