Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2146/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4353/2020 de 26 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 58 min
Orden: Social
Fecha: 26 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 2146/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021102133
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3289
Núm. Roj: STSJ GAL 3289:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025 /2019
Sobre: CESION ILEGAL
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTISÉIS DE MAYO DE DOS MIL VEINTIUNO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004353/2020, formalizado por el PROCURADORA Dª SAGRARIO QUEIRO GARCÍA, en nombre y representación de D. Julio, D. Justo Y DOÑA Lourdes, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025/2019, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'1º.-Se declara probado que D. Julio presta servicios para la empresa INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION SL con un antigüedad reconocida de 11 de septiembre de 2007, con la categoría profesional de Grupo IV, especialistas de oficina, a jornada completa, en virtud de un contrato indefinido, percibiendo un salario mensual de 1.337,80 euros, con inclusión de las pagas extras prorrateadas.
Se declara probado que D. Justo presta servicios para la empresa INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION SL con un antigüedad de 11 de septiembre de 2007, con la categoría profesional de Grupo IV, especialistas de oficina, a jornada completa, en virtud de un contrato indefinido, percibiendo un salario mensual de 1.337,80 euros, con inclusión de las pagas extras prorrateadas.
Se declara probado que Dª Lourdes presta servicios para la empresa INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION SL, con un antigüedad reconocida de 11 de septiembre de 2007, con la categoría profesional de Grupo IV, especialistas de oficina, a jornada completa, en virtud de un contrato indefinido, percibiendo un salario mensual de 1.337,80 euros, con inclusión de las pagas extras prorrateadas.
2º.-El servicio de centro de atención usuario (CAU), integrado en el departamento de informática del Concello de Santiago de Compostela, fue prestado por la empresa TECNOCOM, desde el 3 de septiembre de 2007, en virtud de las correspondientes adjudicaciones efectuadas por la Junta de Gobierno Local del Concello de Santiago de Compostela, y suscripción de los contratos y sus prorrogas.
La Junta de Gobierno Local del Concello de Santiago de Compostela, en sesión ordinaria de 1 de octubre de 2013 adjudicó el servicio de centro de atención usuario (CAU) integrado en el departamento de informática del Concello de Santiago de Compostela a la empresa R CABLE Y TELECOMUNICACION DE GALICIA SA, firmándose en contrato el 21 de marzo de 2014.
En virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, confirmada por al TSJ de Galicia de 19 de noviembre de 2015, que por obrar unida a autos, se da por reproducida en su totalidad, en especial el suplico de la misma, la Junta de Gobierno Local del Concello de Santiago de Compostela de fecha 23 de septiembre de 2016 adjudica el servicio de centro de atención usuario (CAU)integrado en el departamento de informática del Concello de Santiago de Compostela a la empresa UTE TELEFONICA ESPAÑA SAU Y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA.
El 9 de marzo de 2017 se firma el contrato administrativo de prestación del servicio corporativo de telecomunicaciones y servicio de atención al usuario.
La mercantil UTE TELEFONICA ESPAÑA SAU Y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA subcontrata la prestación de dicho servicio con la mercantil INDRA SISTEMAS SA.
En fecha 18 de abril de 2017 la mercantil TECNOCOM se integra en INDRA SISTEMAS SA por fusión-absorción.
INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION SL, integrada en el grupo de INDRA SISTEMAS SA, entra en la contratación de este servicio en diciembre de 2018.
3º.-El contrato administrativo para la prestación del servicio en el centro de atención al usuario en el departamento de informática tiene por objeto: el desarrollo del Servicio de centro de atención al Usuario integrado en el Departamento de Informática del Concello de Santiago de Compostela.
Se declara probado en el pliego de condiciones técnica se recoge el objeto del contrato suscrito, que a tal efecto, y en aras a la brevedad, se da por reproducido en su totalidad.
Se prevé en el mismo que la prestación del servicio será de lunes a viernes coincidente con la jornada laboral del Concello de Santiago de Compostela.
Se prevé que el material y el equipamiento necesario para el correcto mantenimiento del sistema informático no forma parte del alcance del pliego de condiciones, por lo que el Concello deberá poner a disposición del adjudicatario un stock suficiente de elementos de sustitución y reparación y herramientas.
3º.-El centro de trabajo de los actores se encuentra en el Concello de Santiago de Compostela.
4º.-Los actores desarrollan las siguientes funciones: resolver las incidencias remitidas por los trabajadores del Concello de Santiago de Compostela través de la intranet municipal, mediante llamadas telefónicas o por medio de formularios. Las incidencias, en función de su complejidad, pueden ser resueltas directamente por los demandantes o por los responsables superiores técnicos del servicio.5º.-Los actores para el desempeño de sus funciones utilizan medios materiales de titularidad municipal, como teléfono fijo y móvil, utilizan el parque móvil del concello para su desplazamientos fuera del consistorio municipal.
Desempeñan sus funciones en horario coincidente al de los usuarios del CAU (8:00 a 15:00 horas). El cumplimiento de su horario no está sometido a control de presencia por parte del Concello, a través del departamento de personal.
La solicitud de días libres, permisos y concesión de vacaciones le corresponde a la empleadora, INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION SL.
Los actores cuentan con un usuario autorizado por el servicio de informática: NUM000 ( Lourdes) NUM001 ( Justo) NUM002 ( Julio), que les habilita para acceder a las aplicaciones de trabajo.
Carecen de un correo electrónico municipal personalizado, solo pueden utilizar el genérico departamento de informática.
No son usuarios de las aplicaciones del Concello, solo acceden a los servidores para solucionar las incidencias de los usuarios.
6º.-El responsable del servicio del CAU es D. Roque.
El responsable de la unidad de usuarios que residen en la sede de clientes de INDRA es D. Juan María, superior jerárquico de los actores.
7º.-La parte actora presentó reclamación administrativa previa ante el Concello en fecha 8 de octubre de 2019.
Se presentó papeleta de conciliación previa en el SMAC frente la mercantil INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION SL, que se celebró el 24 de octubre de 2019 con el resultado intentado sin efecto'.
'Se desestima la demanda interpuesta por D. Julio, D. Justo, Dª Lourdes, asistidos por el letrado Sr. Saavedra Pereira contra el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado y asistido por el letrado Sr. Bilbao Castro y contra INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION SL, representado y asistido por la letrada Sra. Herrera Duque, y en consecuencia, se absuelve a las demandadas de las peticiones contra ellas dirigidas'.
Fundamentos
La sentencia resuelve que INDRA SOLUCIONES TECNOLOGICAS DE LA INFORMACIÓN (en adelante INDRA) es una empresa real y ha desplegado sus poderes empresariales en relación con los demandantes, al resultar acreditado que el servicio de atención al usuario (CAU) integrado en el Departamento de Informática del Concello de Santiago de Compostela se encontraba coordinado por INDRA, ejerciendo el control y el poder disciplinario, debiendo tener en cuenta que dada la naturaleza de la prestación del servicio la recepción de las incidencias era directa al Concello y no a INDRA, dada la existencia también de la subcontrata con TELEFONICA, la adjudicataria del servicio.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora formulando recurso de suplicación en el que solicitan que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que
Ambas codemandadas impugnan el recurso interpuesto solicitando su desestimación al entender que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho.
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.
c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y de testigos.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de tales premisas hemos resolveremos de forma separada en atención a cada una de las revisiones solicitadas.
En primer lugar solicita la modificación del
-
-
-
-
Apoya la modificación en el informe de vida laboral y contratos de trabajo aportados: documento 3, tomo 2, folio 656, documento 4.2, tomo 2, folio 665- 668 y tomo 1, folios 95-96 y 99-100 respecto de D. Justo y documento 3, tomo 2, folio 657, documento 4.3, tomo 2, folio 674-677 y tomo 1, folios 88-89 y 92-93 respecto de Dña. Lourdes.
Justifica la trascendencia en la petición formulada respecto a la declaración de fraudulencia respecto a esos contratos, así como en lo que se refiere a la antigüedad de estos trabajadores.
Las partes demandadas se oponen señalando que la reclamación al respecto estaría prescrita, que no se trata de contratos temporales fraudulentos y que en todo caso la Juzgadora de instancia ya ha señalado que no procede resolver esta cuestión al haber decaído la petición principal y ser estas peticiones accesorias a la declaración de los actores son trabajadores cedidos ilegalmente el Concello de Santiago de Compostela.
La modificación se admite por apoyarse en documentos en los que se evidencian los datos fácticos que se pretenden incorporar, sin que sean de recibo los motivos de oposición invocados por las impugnantes ya que los mismos son cuestiones de carácter jurídico y por lo tanto discutibles por la vía del art 193 c) de la LRJS. En todo caso señalar que la doctrina de la unidad esencial del vínculo, a efectos de antigüedad, opera con independencia la declaración de fraudulencia de los contratos temporal que se entiendan concatenados.
A continuación solicita la modificación del
Las impugnantes se opone a la inclusión señalando que el pliego se da por reproducido en su integridad por la Juzgadora a quo, añadiendo el Concello que en la cuestión es la interpretación de ese pliego lo que le corresponde a la Administración Publica solo impugnable ante la jurisdicción contenciosa.
De nuevo se admite la adición porque si bien es cierto que la Juzgadora a quo da por reproducido el pliego en integridad, también es verdad que puntualiza ciertas partes del mismo. Por otro lado, la redacción propuesta es un transcripción literal de una cláusula sin necesidad de realizar ninguna lectura valorativa o conclusiva. Señalar, respecto de las alegaciones del Concello en relación con el art. 190LCSP , que son totalmente extemporáneas tanto en cuanto la norma citada- que no estaba en vigor en el momento del adjudicación del servicio del CAU,- como en cuanto al momento procesal ya que no consta que se hubiera discutido en instancia la competencia de esta jurisdicción laboral ;en todo caso aquí no se discute la interpretación del clausulado que rige dicho servicio, sino que se discute la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, que es competencia exclusiva de la jurisdicción laboral
La siguiente modificación que solicita se refiere al
Apoya la primera adición (en relación a la utilización del parque móvil del Concello) en los documentos obrantes en el ramo de la prueba de la actora como 14.2.2 (folio 1155), 14.2.4 (folios 1161 y 1162) y 14.2.3 (folios 1157 a 1159); justifica la adición en que supone una contradicción con lo acordado en el pliego de condiciones técnicas al que se refiere el hecho probado tercero ya que excede de la aportación de materiales que ha de asumir el Concello.
Las impugnantes se oponen señalando que tal cuestión ya ha sido efectivamente valorada por la Juzgadora a quo, quien ya la recoge en hechos probados y la desarrolla en la fundamentación jurídica. Manifiestan que tal circunstancia tampoco fue cuestionada ya que el de uso de tales vehículos del parque municipal - unido a todo lo que conlleva de aparcamiento, gastos de combustible, etc -tiene por objeto facilitarles el desplazamiento entre las distintas dependencias municipales, ubicados en diferentes edificios, lo que viene motivado por la ubicación del CAU en el Pazo de Raxoi, y dentro del perímetro de la ciudad histórica de Santiago, en donde el acceso rodado está restringido, y solo pueden acceder al mismo fuera de las horas del suministro de hostelería, los vehículos municipales, y residentes del casco del histórico
Apoya la segunda adición (en relación al control fáctico por los responsables del servicio de informática y del CAU) en los documentos obrantes en el ramo de prueba de la actora como documentos 17.1, (folio 1638), 17.2, 17.3 (folio 1642), 17.4 (folio 1644); justifica la adición en que de los mismos se desprende el control horario se ejercitaba por el Departamento del Personal de informática.
Las impugnantes se oponen señalando que la petición no tiene soporte probatorio y que tampoco se desprende de los documentos a los que se remite, los que además son antiguos en el tiempo superando el plazo de un año anterior a la presentación de la demanda.
Apoya la tercera adición (en relación con la notificación por ausencias y vacaciones) en los documentos obrantes en el ramo de prueba de la actora como documentos nº 16.1 (folio 1550) y 16.2 (folio 1552); justifica la adición en que de los mismos se desprende el ejercicio del poder empresarial mediato por parte del Concello.
Las impugnantes se oponen por las mismas razones que las expuestas en relación a la adición anteriormente pretendida.
Finalmente apoya la última adición (en relación con el acceso físico al CPD, en el documento 20.4 de la prueba de la actora (folio 1785 y 1786); justifica la adición en que acredita el acceso de los actores a los servidores centrales municipales, lo que viene excluido del pliego de condiciones técnicas.
Las impugnantes se oponen señalando que no se cumplen los requisitos para que proceda la adición, indicando además el Concello que el testigo Sr. Roque explicó que carecían de acceso pleno, sino restringido y limitado a la incidencia de algún usuario.
Ninguna de las modificaciones prospera:
En cuanto a la primera no se estima necesaria la adición ya que nada aporta al relato fáctico ya que efectivamente el uso del parque móvil municipal por parte de los actores ya se recoge en el relato de hechos probados y también se tiene en consideración por la Juzgadora a quo.
En cuanto a la segunda porque la redacción propuesta es claramente valorativa y predeterminante del fallo. Además, como señalan las impugnantes, se apoya en cuatro correos electrónicos muy alejados en el tiempo (2009, 2011 y 2013) en relación a la fecha en la que se presenta la reclamación administrativa previa y posterior demanda (octubre 2019).
En cuanto la tercera, porque de nuevo nos encontramos ante documentos aislados (uno) en el curso de todo el periodo en el que se pretende la existencia de una cesión ilegal (del 2007 a la fecha de presentación de la demanda), siendo además este correo del año 2014.
En cuanto a la cuarta porque la adición propuesta no puede tener la trascendencia pretendida por la recurrente puesto que el acceso físico al centro de protección de datos no acredita el acceso a los servidores , siendo relevante que el Concello recoge la existencia de una testifical que lleva a una conclusión diferente a la pretendida por la recurrente, y que parece haber sido la admitida por la Juzgadora a quo, y siendo así- basándose en prueba testifical, la Sala no puede a revisar la misma.
Finalmente solicita la adición de un
Apoya la redacción en los documentos 15.1., 15.2 y 15.3 del ramo de prueba de la actora (folios 1239 a 1547) señalando que de su lectura se extrae tal conclusión; justifica la adición en que evidencia el ejercicio del poder inmediato por parte del Concello. Las impugnantes se oponen señalando que no se cumplen los requisitos necesarios para que prospere la misma.
Se rechaza esta pretensión ya que con la misma se pretende una interpretación conclusiva, o una valoración de la prueba que no le corresponde realizar a la Sala, y que ya ha sido realizada por la Juzgadora de instancia que es a quien la norma le atribuye tal facultad ex ar.t 97 LRJS.
La recurrente sostiene, con cita de STS de 14 de marzo de 2006, 14 de septiembre de 2001, 7 de marzo y 12 de marzo de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991, 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997, así como con cita de sentencia de esta Sala de Suplicación, -que no tienen consideración de jurisprudencia- que la situación aquí enjuiciada constituye una cesión ilegal, y ello por las siguientes razones:
1.-La puesta a disposición en exclusiva de la infraestructura empresarial en la prestación de servicios de los actores por parte del Concello de Santiago.
Al respecto señala que aunque las empresas empleadoras son empresas reales en ningún momento pusieron en juego su infraestructura empresarial en la prestación de los servicios de los actores, sino que ha sido el Concello el que ha aportado no solo los medios materiales que podían considerarse necesarios para la adecuada prestación del servicio, sino otros - de titularidad municipal- como son teléfonos fijos y móviles, PC, impresoras, mobiliarios, parque móvil con todo lo que conlleva, material de reparación y sustitución y herramientas y buzones genéricos de correo electrónico y cuentas de usuarios para el acceso a las aplicaciones de trabajo. Al respecto insiste fundamentalmente en la utilización del parque móvil por parte de los referidos trabajadores.
2.- Ejercicio del poder empresarial, mediato e inmediato.
Al respecto señala -poder inmediato- que no se ha acreditado una gestión de forma directa y diaria del trabajo de los actores por parte de INDRA, y ello porque se identifica como responsable del servicio por parte de INDRA al Sr. Juan María (hecho probado sexto), pero también se reconoce que el mismo no acudía por el Concello (fundamento de derecho cuarto), por lo que difícilmente podía efectuar tal gestión y coordinación del trabajo diario de los actores. Hace referencia a la figura del interlocutor reconocido en el pliego de condiciones, siendo por parte de INDRA el Sr. Juan María, que no acudía a dicho Concello por lo que ha de concluirse, que ante una ausencia de un coordinador de INDRA en el centro de trabajo el control, ordenación y fiscalización diaria, realizada por el Concello, superaba ampliamente los límites de una supuesta coordinación técnica. Señala además que tampoco puede hablarse de una justificación técnicas de la contrata cuando lo único que ha existido en la prestación de servicios es un mero suministro de mano de obra.
Y en cuanto al poder empresaria mediato señala que el Concello era quien llevaba el control de la jornada y horario de los actores; también era el Concello el que aprobaba y concedía las vacaciones o ausencias de los actores, puesto que lo único que se recoge en hechos probados es que la solicitud era a INDRA pero no era esta quien las concedía remitiéndose a tal efecto al correo electrónico de 20 de noviembre de 2014, el cual también evidencia que el Sr. Roque sí tenía una posición de jerarquía en relación con los actores. Indica además que los documentos relativos a las vacaciones presentados por la empresa demandada son todos posteriores a presentación de la conciliación y demanda.
El Concello de Santiago de Compostela se opone señalando que a su juicio es determinante la declaración del testigo Sr. Roque, funcionario del Concello del Santiago. Señala que los documentos en lo que la recurrente apoya la existencia de cesión ilegal superan el plazo de una año de prescripción y que como mucho puede examinarse, en atención a la fecha de demanda y reclamación previa, a la situación existente en octubre de 2018, y desde esa fecha en adelante no existe ni un solo hecho que demuestre que el poder de dirección empresarial no era ejercido por INDRA. Indica que ningún control se realizaba por el Concello o por el Sr. Roque -ni en lo que se refiere a jornada ni a vacaciones- y que es curioso que la única prueba que puede aportar la demandante al respecto sean 5 correos , siendo el más reciente de 2014, habiendo señalado el Sr. Juan María, interlocutor de INDRA, que sí existe, que el registro de jornada de los demandantes se realizaba en una aplicación de la empresa de forma remota, y que una cosa era controlar el cumplimiento de la jornada y otra que los demandantes informen de sus salidas cuando atienden incidencias in situ fuera del Pazo de Raxoi. Que tampoco existe prueba de ejercicio del poder disciplinario por parte del Concello. Señala además que en este tipo de contratos de externalización es legítimo que la Administración de indicaciones puntuales al contratista.
Finalmente señala que no se ha acreditado que los actores hubieran realizado trabajos ajenos a la prestación del contrato administrativo, y que el acceso al CPD era restringido y puntual, justificado por la solución de la incidencia de un usuario, como acreditó la declaración testifical del Sr. Roque.
Por su parte INDRA también se opone a la existencia de la cesión ilegal, señalando que en base a la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo, puesta en relación con la doctrina jurisprudencia existente, queda meridianamente claro que: el poder de dirección lo asumió INDRA y no el Concello de Santiago de Compostela; que el servicio se encuentra coordinado a través del responsable de Indra, Sr. Juan María, quien ejerce el poder de dirección sobre los trabajadores; Indra ejerce el control de la jornada laboral y el poder disciplinario y; todos los aspectos connotan la relación laboral que une a los actores con INDRA, empresa real dedicada a la prestación de servicios de la índole del contratado por el Concello.
La cesión ilegal de trabajadores viene recogida en el art. 43 del ET, precepto que define y regula las consecuencias, tanto para los trabajadores - derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección en la empresa cedente o cesionaria, con los mismos derechos que le corresponda en condiciones ordinarias a un trabajador que en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal - y de los empresarios, cedente y cesionario que realicen una cesión ilegal, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
La jurisprudencia ha venido concibiendo la cesión ilegal contemplada en el art. 43ET antedicho como un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, entendida esta como un fenómeno complejo en virtud del cual un empresario formal sustituye en el contrato de trabajo al verdadero empresario real, siendo este último quien incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección
Y como tal fenómeno interpositivo, implica, tal como ha señalado la doctrina científica y de lo que se ha hecho eco la jurisprudencia varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. A tal efecto la jurisprudencia nos recuerda (entre otras STS de 20 de julio de 2007 o de 14 de marzo de 2006) que la finalidad '
Para valorar si estamos ante la presencia de dicho fenómeno interpositivo la jurisprudencia ha ido dando unas pautas que en donde se habla de la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pero poniendo el acento delimitador en el ejercicio de los poderes empresariales, -actuando los otros criterios enunciados como complementarios o integradores del principal- siendo por lo tanto lo decisivo cuál de las empresas ejercita, respecto del trabajador, el poder de empresario, para lo que habrá de examinarse la relación atendiendo a las notas esenciales de la relación laboral, cuales son la ajenidad y dependencia, y así la jurisprudencia establece que aunque se haya acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria
Así lo hemos recordado por esta Sala del TSJ de Galicia en sentencias como la del 30 de septiembre de 2020, rec. 1143/2022 o la 18 de septiembre de 2020 rec 575/2020, con remisión a jurisprudencia del Tribunal Supremo, o la de 28 de diciembre de 2020, rec 827/2020, y así también se mantiene en la jurisprudencia más reciente entre la que se puede citar la STS de 10 de junio de 2020, rec. 237/2018, que establece que '
Aplicando tales parámetros al caso de autos entendemos la sentencia impugnada resuelve de forma ajustada a derecho al entender, al menos en los últimos años que pueden ser objeto de examen, que no existe un cesión ilegal de mano de obra y así:
1.- Estamos ante empresas reales que documentan sus relaciones jurídicas mediante una subcontrata cuya objeto está delimitado a un servicio concreto 'servicio de centro de atención al usuario ( CAU) ' integrado del Departamento de Informática del Concello de Santiago , servicio específico sin que conste que los actores hubieran realizado funciones diferentes confundiéndose con las del personal del Departamento de Informática del Concello; especificidad del servicio que justifica la existencia de la contrata.
2.- En cuanto se refiere a la aportación de medios materiales entendemos con la Jueza a quo que ese elemento no es determinante en el caso de autos y ello a tenor de lo dispuesto en el pliego de condiciones que regula el contrato administrativo suscrito en el que se recoge que el material y equipamiento necesario para el correcto mantenimiento del sistema informático no forma parte del alcance del pliego, por lo que el Concello pone a disposición del adjudicatario un stock suficiente de elementos de sustitución reparación y herramientas. En cuanto al uso del parque móvil y todo lo que ello conlleva (esto es, utilización de un vehículo municipal, aparcarlo en un lugar determinado y abonar con una tarjeta de crédito de titularidad municipal el combustible de dicho vehículo municipal) efectivamente es un elemento que no puede entenderse incluido dentro de los medios que tenga que aportar el Concello para la ejecución del contrato, pero tampoco es necesario para la dicha ejecución sino que es un elemento totalmente accesorio en este caso. Es cierto que el pliego de condiciones señala, con respecto a la cobertura espacial, que la asistencia contempla la prestación del servicio en todas aquellas dependencias en el que Concello cuente con puestos de trabajo y unidades administrativas, lo que implica el desplazamiento físico de los actores a otras dependencia municipales diferentes a las que tienen su centro de trabajo, pero tal desplazamiento no es consustancial a sus prestación de servicios ya que la mayoría de las incidencias - en atención al objeto del contrato- se resolverán sin necesidad de su presencia física, sin que constan datos de que efectivamente ocurriese lo contrario.
3.º.- En cuanto al horario de trabajo de los actores tampoco es indiciario de cesión ilegal, y que como se recoge en el pliego de condiciones existe una justificación para que así sea explicada de la siguiente manera: 'la prestación de servicios será de lunes a viernes coincidente con la jornada laboral del Concello de Santiago de Compostela, que será en el momento en el que puedan producirse principalmente las incidencias que requerirán respuesta y resolución'. En todo caso como señala la Jueza a quo tampoco se ha acreditado que el Concello sometiese a los actores a un control de presencia.
4.º.- Tampoco es indiciario en este caso que el lugar en el que físicamente están ubicados los actores sea el del CAU dentro de dependencias municipales y que allí utilicen esos PC, teléfonos, muebles, etc, propiedad del Concello que como señala la Jueza a quo viene justificado por la necesidad para dar cumplimiento al contrato de prestación y para mantener la unidad e integridad del CAU. En todo caso no se ha probado que sean usuarios de las aplicaciones del Concello, ni son titulares de cuentas de correo nominativas del Concello y solo acceden a los servidores del Concello en la medida en que resulten necesarias para resolver las incidencias que puedan plantear los usuarios.
5.º- En cuanto a la distribución y control de tareas, a diferencia de lo que sostiene la recurrente sí se ha acreditado la existencia de un interlocutor por parte de INDRA, el Sr. Juan María, que era quien se encargaba de tales gestiones por parte de dicha codemandada. La parte recurrente cuestiona tal afirmación judicial con el argumento de que el Sr. Juan María no acudía en persona a las dependencia municipales, pero tal argumento no es suficiente dado el tipo de prestación de servicios ante el que nos encontramos, en donde la mayor parte de las incidencias se resuelven de forma telemática. Además no puede obviarse que en el pliego de condiciones tantas veces citado se contempla que con independencia del nombramiento del interlocutor que 'todo esto sin perjuicio de que se establezca un canal específica de tramitación ordinaria de solicitudes o la apertura de incidencias, mediante algún sistema informático normalizado', por lo que la recepción directa de las incidencias por los actores tampoco sería un indicio de cesión ilegal.
6º.- Finalmente en lo que afecta a controlo de horario, permisos, vacaciones, etc, señalar que, en relación al control de horarios nos remitimos a lo indicado en el punto 3; y en lo referente a las vacaciones y permisos consta que son concedidas por INDRA, sin que podamos admitir el matiz que hace la recurrente en relación con el hecho quinto y de que solo se contempla la 'solicitud' a INDRA ,y ello porque con independencia de tal redacción en la fundamentación jurídica expresamente se recoge, con sustento en la declaración del Sr. Roque, que 'muchas veces por deferencia los actores le adelantaban el cuadro de vacaciones, pero que en realidad no tenía poder de jerarquía sobre ellos y en ningún caso la concesión de las mismas dependía de él', con lo que se evidencia que no solo la solicitud se formulaba a INDRA , sino que una vez solicitadas era INDRA quien las aprobaba. También indicar en este punto que si bien la recurrente señala que los documentos a tal efecto aportan tal empresa son de fecha posterior a la presentación de la conciliación ante el SMAC hemos de señalar que tal dato no consta en sede de hechos probados y que los documentos a los que se remite la recurrente evidencian que si se comunicaban a INDRA, y con anterioridad a la fecha indicada por la recurrente, cuestiones relativas a disfrutes de día por asuntos propios, situaciones de baja laboral, visitas a médicos, etc. En todo caso resaltar, como señalan las impugnantes que la recurrente pretende acreditar el control en este punto por parte del Concello con base a varios correos, el más reciente de año 2014, que no pueden considerarse como probatorios a los efectos pretendidos por la recurrente.
Por todo ello hemos de entender que no existen elementos para considerar que la sentencia de instancia resuelva de forma desajustada a derecho este motivo de recurso por lo que no podemos considerar que la sentencia de instancia infrinja las normas denunciadas en el mismo.
Al no apreciarse la existencia de cesión ilegal necesariamente debe decaer el último motivo esgrimido por la recurrente en el que, con amparo en el art. 193c) de la LRJS alegaba la existencia de fraude en la contratación temporal directa en la modalidad de obra o servicio efectuada en fecha 01/11/2005 por el Concello de Santiago en relación con los actores D. Justo y Dña. Lourdes, en relación con el art. 6.4 del Código Civil, en relación con el art. 15. 1 a) y 3 del ET, y del art. 2 apartado 1 y 2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre y ello porque como bien señala la sentencia se trata de una pretensión accesoria derivada de la condición de trabajadores del Concello que no se admite por lo que los actores no pueden pretender de forma separada a la pretensión de cesión ilegal que se entre a examinar sobre la fraudulencia de dichos contratos, y ello en atención al tiempo transcurrido desde la finalización de los mismos. En todo caso indicar que el fraude lo apoyan en el incumplimiento de requisitos formales- defectuosa identificación del objeto- dato que por sí solo no necesariamente lleva a la calificación de la relación laboral como indefinida. También recordar - como hemos indicado anteriormente- que la aplicación de la unidad esencial del vínculo,- también denunciada- a efecto de determinar la antigüedad de prestación de servicios, no está limitada a los contratos fraudulentos, sino que también es aplicable a los supuestos en que con contratos temporales lícitos no existan interrupciones contractuales de importancia de tal forma que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal , es decir, unitaria, como sería en el caso de autos. Sin embargo reiteramos que, como señala la Juzgadora a quo, se tratan de pretensiones accesorias en las que ya no es factible entrar al haberse desestimado que los actores haya sido objeto de cesión ilegal.
Por lo tanto este motivo también se desestima lo que nos lleva a la integra confirmación de la sentencia de instancia.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Procuradora Dña. Sagrario Queiro García actuando en nombre y representación de D. Julio, D. Justo y DÑA. Lourdes, bajo la dirección letrada de D. Iván Saavedra Pedreira y contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil veinte, dictada en autos 25/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Santiago de Compostela, seguidos a instancia de los recurrentes contra el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, y la empresa INDRA SOLUCIONES TEC
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.