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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 215/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1975/2020 de 02 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Social
Fecha: 02 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 215/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100216
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:317
Núm. Roj: STSJ AS 317:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000449 /2020
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001975/2020, formalizado por el Letrado Dº FRANCISCO JAVIER MARTINEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de María Inmaculada, contra la sentencia número 358/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000449/2020, seguidos a instancia de María Inmaculada frente a la MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) Dª. María Inmaculada presta servicios para el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS con la categoría profesional de ATS/DUE, en turnos rotatorios de 07:45 a 14:45 horas o de 14:30 a 21:30 horas de lunes a viernes, y de 08:00 a 15:00 horas sábados y domingos, con los correspondientes descansos, desempeñando sus funciones en la Residencia de DIRECCION002; entidad que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.
2º) El NUM000-19 la demandante dio a luz a un niño, pasando a la situación de permiso por maternidad que concluyó el 18-04-20.
3º) El 05-05-20 solicitó la demandante la expedición de certificación médica de riesgo durante la lactancia ante la Mutua, lo que le fue denegado por resolución de fecha 08-05-20 por los siguientes motivos:
'Una vez analizada la información que recoge dicha solicitud, así como la obtenida por este Mutua, nuestros Servicios Médicos consideran, de acuerdo con la normativa de aplicación, que su actividad no se encuadra dentro de las que puedan influir negativamente en su salud o en la de su hijo/a. En virtud de lo anterior, hemos de informarle que en estas circunstancias debemos rechazar la expedición de la certificación médica de riesgo y comunicarle que, en consecuencia, no reúne los requisitos para poder iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación de riesgo durante la lactancia natural'.
Disconforme la actora con tal decisión, presentó reclamación previa, la que le fue expresamente desestimada por resolución de fecha 08-07-20.
4º) El 20-05-20 se remitió una comunicación a la actora por parte del ERA dando respuesta a una petición suya, en el sentido de que además de informar de que todavía no había sido realizado el informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, se decía que 'por otro lado, las medidas concretas de adaptación de su puesto de trabajo que solicita, se desconocen. Este Organismo ya manifestó la dificultad de garantizar medidas adicionales de protección, más allá de las generales contenidas en los protocolos de prevención, en los EPISs y en aquellas otras que pudieran derivarse de la organización del trabajo, por la dificultad de diseñarlas teniendo en cuenta su contenido profesional concreto, que conllevaría la imposibilidad de realizar sus tareas en una gran parte. En relación con la asignación de puesto compatible, señalar asimismo la imposibilidad por cuanto en el ámbito del ERA no existe por el momento catálogo de este tipo de puestos'.
5º) En el Plan de Prevención de Riesgos de la empresa, consta que el puesto de trabajo de la actora tiene la siguiente exposición a riesgos:
- Agentes físicos:
Anexo VII: no se aprecian
Anexo VIII: no se aprecian
- Agentes biológicos:
Anexo VII: Otros agentes biológicos (tuberculosis, VHB, BHC, VIH, etc.) con un riesgo estimado bajo y/o una prevención basada en la adopción de medidas higiénico sanitarias de tipo general que deben ser aplicadas de manera habitual.
Anexo VIII: No se identifican
Observaciones:
En este caso no consideramos necesario realizar recomendaciones especiales o diferentes a las que se deben plantear para el resto de los trabajadores de igual categoría (enfermera) del centro de trabajo. En la actual situación de pandemia por SARS-Cov-2 se han establecido una serie de recomendaciones y procedimientos para los establecimientos residenciales de ancianos de Asturias (ERA), que deben ser seguidos por sus trabajadores.
- Agentes químicos:
Anexo VII:
- Medicamentos citostáticos, inmunosupresores y antagonistas hormonales.
- Antisépticos: Clorhexidina, povidona yodada. La trabajadora refiere que no utiliza mercurocromo.
Anexo VIII: No se aprecian
Observaciones:
La trabajadora prepara y administra medicamentos, incluidos algunos pertenecientes a la familia de los citostáticos, inmunosupresores y antagonistas hormonales; la administración de estos últimos es siempre por vía oral o parenteral (habitualmente subcutánea, nunca por vía intravenosa) y la presentación para su administración por vía parenteral suele ser en jeringa precarga (ocasionalmente en viales solución o viales liofilizados).
Los medicamentos administrados por vía oral tienen que ser triturados en algunos casos (pacientes con problemas de deglución o con alimentación por sonda nasogástrica). Habitualmente fármacos teratógenos, mórficos, antibióticos, sintrom.
...
Medicación por vía respiratoria. La mayoría de ellos son inhaladores presurizados (muchas veces con cámara espaciadora) o polvos inhalados (broncodilatadores, antiinflamatorios ...) pero también se hacen también nebulizaciones.
- Medicación por vía parenteral (ocasionalmente en viales solución o viales liofilizados al administrar vitamina K, o vitamina B12 y algún antipsicótico). Normalmente subcutánea heparinas, insulinas, buscapina o morfina en cuidados paliativos.
- Medicación rectal, como supositorios o enemas.
- Medicación tópica, como pomadas de corticoides, antibióticas o antimicóticas.
- Medicación oftálmica (colirios)
- Medicación transdérmica, como parches de nitroglicerina y morfina.
En el citado informe se emitieron las siguientes conclusiones:
1. Manipulación/administración de medicamentos en general:
1a.- Para la administración de medicamentos debe utilizar siempre guantes impermeables.
1b.- En caso de manipular medicamentos (desempaquetar, fraccionar, triturar) además de guantes impermeables, debe utilizar una mascarilla para aerosoles (FPP3, con válvula exhalatoria).
1c.- En caso de administrar medicamentos en polvo por vía oral (desleír y administrar) o inhalados (cartuchos presurizados, polvos, etc.) o inyectables, además de los guantes impermeables debe utilizar una mascarilla para aerosoles (FPP3, con válvula exhalatoria).
2. Manipulación/administración de medicamentos considerados peligrosos para una embarazada o lactante (ver anexo 1):
2a.- No debe realizar la preparación de medicamentos (desempaquetar, fraccionar, triturar) considerados peligrosos para una lactante.
2b.- Si tiene que administrar medicamentos considerados peligrosos para una embarazada o lactante, en forma sólida (tabletas, cápsulas, comprimidos, ...), debe utilizar guantes impermeables.
2c.- Si tiene que administrar medicamentos manipulados (triturados, fraccionados), considerados peligrosos para una embarazada o lactante, debe utilizar doble guante, bata (con abertura posterior) y protección respiratoria (mascarilla para aerosoles FPP3 con válvula exhalatoria).
2d.- Si tiene que administrar medicamentos considerados peligrosos para una embarazada o lactante, en forma líquida por vía oral, tópicos (pomadas, parches, colirios,...), vaginales o rectales, debe utilizar doble guante y bata (con abertura posterior), también utilizará protección ocular (gafas de montura integral panorámica) cuando exista riesgo de salpicaduras y respiratoria (mascarilla para aerosoles FPP3 con válvula exhalatoria) si hay posibilidad de formación de aerosoles.
2e.- Si tiene que administrar medicamentos considerados peligrosos para una embarazada o lactante, en forma líquida a través de sonda o cuando el paciente no colabora, debe utilizar doble guante, bata, protección ocular (gafas de montura integral panorámica) y respiratoria (mascarilla para aerosoles FPP3 con válvula exhalatoria).
- Cuando el procedimiento tenga que realizarlo empleando mascarilla FFP3 con válvula, si este lo desempeña en la presencia de otra persona, deberá colocar, adicionalmente, mascarilla quirúrgica sobre la FFP3.
3. A los enfermos a los que durante su estancia en un establecimiento sanitario (hospital) se les administra una sustancia radiactiva (o medicamentos citostáticos) para diagnóstico o tratamiento, al reincorporarse con el alta reciben también las instrucciones. Las precauciones en caso de ser necesarias suelen ser de corta duración (días/semanas). Se deben respetar siempre esas instrucciones. Una trabajadora gestante o lactante no debe ocuparse de estos residentes durante el tiempo indicado.
4. La trabajadora debe disponer de los elementos de protección necesarios para cada tarea. Además y en todo caso se seguirán las siguientes medidas preventivas generales:
- Es imprescindible reforzar las medidas de higiene personal en todos los ámbitos de trabajo y frente a cualquier exposición:
- Evitar tocarse los ojos, la nariz y la boca, ya que las manos facilitan la transmisión.
- La higiene de manos es la medida principal de prevención y control de la infección.
- Mantener una distancia de seguridad interpersonal mínima de 2 metros siempre que sea posible.
- Utilizar mascarillas de protección respiratoria FFP2 o de similar eficacia de filtración (sin válvula de exhalación) para trabajar a menos de un metro de aquellos usuarios que no lleven mascarilla (comidas, baño....) además de guantes de protección contra los productos químicos y los microorganismos peligrosos.
- Seguir los protocolos de actuación en prevención de riesgos para el personal del ERA frente a la exposición al SARS-CoV-2 (caso sospechoso o confirmado).
- Si presenta sintomatología (tos, fiebre, dificultad al respirar, etc.) que pudiera estar asociada con COVID-19 no debe acudir al trabajo (debiendo ponerse una mascarilla de inmediato), y contactará con el teléfono de atención al COVID-19 en Asturias o con su centro de Atención Primaria y seguirá sus instrucciones. Deberá avisar de su situación al responsable de su centro de trabajo y al área médica del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.
5. Los equipos de protección individual que deberán estar disponibles para su utilización en cada caso, así como los requisitos que deben cumplir las mascarillas, guantes, batas de protección y gafas para la protección ante la actual situación de pandemia por SARS-CoV-2 son:
- Calzado de trabajo cerrado provisto de suela antideslizante. En tareas de aseo en baños geriátricos, hacer uso de botas de agua provistas de suela antideslizante. (UNE-EN ISO l3287:2013).
- Mascarillas autofiltrantes FFP2 sin válvula de exhalación. (UNE-EN l49:2001 + A1:2009).
- Guantes de protección contra los productos químicos y los microorganismos peligrosos. (UNE-EN 374-5:20l6)
- Bata de protección. (UNE-EN 14126-2004)
- Gafas de protección de montura integral frente a líquidos o pantallas faciales frente a salpicaduras en tareas que haya riesgo de contaminación de los ojos a partir de salpicaduras o gotas (por ejemplo: fluidos del cuerpo, secreciones, excreciones y sangre) y en la manipulación de excretas de residentes sometidos a tratamientos citostáticos. (UNE-EN 166:2002)
6. Aunque no se considera que suponga un peligro para la salud de la trabajadora ni la de su hijo, con el objeto de facilitar o no imposibilitar la lactancia natural, recomendamos no realizar trabajos a turnos ni trabajo nocturno.
7. Se recuerda la necesidad de disponer en el centro de trabajo de un espacio adecuado en el que las trabajadoras embarazadas y madres lactantes tengan la posibilidad de descansar tumbadas en condiciones adecuadas, tal como exige el Anexo V del vigente Real Decreto 486/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.
B).- En caso de que por parte de la empresa existan razones que hagan inviable la adaptación propuesta, se deberá de estudiar la posibilidad de asignar temporalmente a la trabajadora a un puesto en el que desarrolle funciones compatibles con su estado biológico, previa evaluación del SPRLPA
C).- En la circunstancia de que ninguna de las anteriores propuestas se considere posible procederá, en la línea de lo dispuesto por RD 2/2010, de 8 de enero, y como establece la instrucción cursada por la Dirección General de la Función Pública de fecha 25.11.10, extender la certificación motivada oportuna por parte de la empresa, con objeto de que la trabajadora pueda, si lo estima conveniente, efectuar solicitud formal ante la MATEPSS para la suspensión temporal de su contrato y demás derechos que le correspondan'.
6º) La base reguladora de las prestaciones se fija en 87,14 € diarios.
7º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
'Que desestimando la demanda presentada por Dª. María Inmaculada contra la Mutua IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Al amparo del artículo 193.b) LRJS interesa la revisión del hecho probado quinto, donde la sentencia de instancia identifica la evaluación de riesgos en el puesto de trabajo de la demandante, que titula '
La Mutua demandada impugna el recurso y a este primer motivo opone lo irrelevante de la modificación.
La revisión no tiene virtualidad para modificar el sentido del fallo, pero contribuye a describir adecuadamente el proceso seguido con motivo de la solicitud que presentó la trabajadora sobre certificación médica de riesgo para la lactancia natural.
En el folio 99 encontramos el informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Dirección General de Función Pública de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, vinculado a la previsión del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales sobre existencia de agentes, procedimientos y/o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia natural, del feto o del niño durante el periodo de lactancia natural, según las listas no exhaustivas de los Anexos VII y VIII del RD 298/2009, de 6 de marzo, que modifica el RD 39/1997 en relación con aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia.
Se modifica el primer párrafo del hecho probado quinto de la sentencia de instancia. Donde dice '
Fundamenta el recurso en que habiendo acreditado con el informe de evaluación la existencia de riesgos para la lactancia y la imposibilidad de la empleadora de adaptar el puesto de trabajo o de asignarle un puesto compatible con la situación de lactancia natural, no resulta razonable que la Mutua demandada deniegue la certificación médica como presupuesto para suspender el contrato de trabajo.
La Mutua opone a este motivo el acierto de los informes periciales que aportó en juicio, sobre los que se asienta la sentencia de instancia para no apreciar el riesgo al que alude la demandante.
Un motivo de recurso como este exige del recurrente que identifique el o los concretos preceptos de la norma jurídica que considera infringidos. No resulta adecuada la simple cita de la norma, pues ello supone que la parte nos remite en abstracto a su texto completo y que no se atiene al carácter restringido de la cognición en esta clase de recurso. En consecuencia, la respuesta a este motivo no pasa por examinar la Directiva 92/1985, la Ley 39/1999 y el RD 295/2009, para confrontar el texto íntegro de esas normas con la sentencia recurrida. Más allá de la denuncia de infracción de los artículos 188 LGSS y 26.4 LPRL, descocemos qué considera la recurrente que ha infringido la sentencia de instancia del contenido sustantivo o puramente relacionado con el procedimiento detalladamente regulado en esas normas.
El artículo 188 LGSS (del que aquel RD 295/2009 constituye el desarrollo reglamentario) protege con una prestación económica el periodo de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural, cuando la mujer trabajadora debiendo cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, encuentra que el cambio no resulta técnica u objetivamente posible, o que no puede razonablemente exigirlo por motivos justificados. Se trata de una prestación articulada a través de un procedimiento compuesto de toda una suerte de hechos, requisitos formales y condiciones encadenadas en una relación de subsidiaridad.
El artículo 26 LPRL lleva al terreno de lo singular el deber empresarial de evaluar los riesgos a los que se enfrentan los trabajadores en la ejecución del trabajo, atendiendo en general a la naturaleza del trabajo, a las características de los puestos de trabajo y de los trabajadores que han de desempeñarlos y, también, a riesgos específicos y a actividades de especial peligrosidad. El precepto trata de la protección de la maternidad y en relación con los riesgos laborales señala que la evaluación deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo, parto o lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora, del feto o del hijo lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Añade que el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, lo que incluye, cuando sea necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajos a turnos. Si lo anterior no fuera posible, o a pesar de la adaptación persiste la influencia negativa en la salud de la madre o del hijo, porque así lo certifique el servicio médico del INSS o de la Mutua colaboradora en su caso, con informe del médico del Servicio de Salud que preste asistencia facultativa a la trabajadora o a su hijo, impone una segunda acción empresarial obligatoria consistente en cambiar el puesto de trabajo o las funciones de la trabajadora para pasar a otro o a otras que sean compatibles con la situación. De fracasar esos mecanismos de protección (adaptación, cambio de puesto o funciones), entra en juego una tercera acción obligada consistente en suspender el contrato de trabajo.
La sentencia de instancia completa los hechos probados con datos de igual valor que traslada al fundamento jurídico segundo. Del conjunto obtenemos la realidad de una trabajadora que presta servicios de enfermera en una residencia de mayores por cuenta del Organismo Establecimientos Residenciales para Ancianos (ERA), en un régimen de trabajo a turnos de mañana/tarde. Solicitó de la Mutua Ibermutuamur expedición de certificación médica de riesgo para la lactancia natural, que la Mutua le denegó al no apreciar que el trabajo a realizar influya negativamente en su salud o en la de su hijo. La empleadora le comunicó que no contaba con medidas adicionales de adaptación del puesto de trabajo ni con otro compatible. El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales informó sobre la existencia de riesgos para la lactancia e identificó: 1) Riesgo por agentes biológicos (tuberculosis, VHB, VIH, etc.), bajo y susceptible de prevenir con medidas higiénico sanitarias generales. 2) Riesgo por agentes químicos, en la manipulación de medicamentos citostáticos, inmunosupresores y antagonistas hormonales, en la manipulación de algún tipo de antisépticos (clorhexidina y povidona yodada), y en el contacto con residentes sometidos a tratamientos con radiación; ante los que la trabajadora debe utilizar el equipo individual de protección a base de guantes, doble guante, mascarilla facial, gafas, bata, además de no realizar tareas de preparación de esos medicamentos, como desempaquetar, fraccionar o triturar, y no ocuparse durante determinado tiempo de los residentes que provengan de centros sanitarios donde se les haya administrado radiofármacos o citostáticos. El Servicio de Prevención concluye que la empleadora debe adaptar el puesto de trabajo teniendo en cuenta los riesgos detectados y, de no resultar posible, destinarla a otro compatible, hasta llegar a extender la certificación de riesgo para la lactancia si no se pudieran adoptar ninguna de esas medidas. En el centro de trabajo no hay residentes tratados con radiofármacos, los citostáticos y otros citotóxicos se administran en jeringuilla precargada o por vía oral. En otras residencias de mayores pertenecientes al ERA la potencial exposición a esos agentes no constituye riesgo para la lactancia, se siguen las recomendaciones sobre límite de exposición, información, manejo y equipos de protección, y en el ambiente no se detecta polvo de medicamento.
La situación protegida a través de la prestación prevista en el artículo 188 LRGS es compleja, exige sucesivas actuaciones y la decisión sobre la necesidad de la protección depende de las declaraciones sobre la realidad del riesgo y de las decisiones empresariales en orden a la adaptación del trabajo o el cambio del puesto. La entrada en juego de la protección a cargo del sistema de Seguridad Social exige el inexcusable cumplimiento de todos los requisitos normativos. Uno de esos requisitos (el primero) tiene que ver con la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, por ello la evaluación debe atender a la dimensión de una situación especial como esa (la lactancia natural) y a la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición laboral al riesgo, pues el acceso a la prestación presupone algo más que identificar y/o describir riesgos obvios, exige conocer y constatar la naturaleza, la extensión, las características, el tiempo de exposición al riesgo y el seguimiento de la existencia del mismo ( SSTS de 21/9/2011 -rcud 2342/2010; de 1/10/2012 -rc 2373/2011). La recurrente no cuestiona la suficiencia de la evaluación de riesgos, más al contrario parte de la suficiencia de la evaluación efectuada, se acoge al informe de evaluación de riesgos elaborado por el Servicio de Prevención del Principado y a la comunicación del ERA sobre inexistencia de medidas de adaptación o posibilidad de cambio de puesto de trabajo, en lo que parece ser afirmación por su parte de que ambos documentos deciden por sí solos los riesgos y la imposibilidad de contar con otras medidas de protección que no sea la suspensión del contrato de trabajo. En este punto podemos recordar la tesis del TS sobre el valor del informe de riesgos específicos para el lactancia, '
La sentencia de instancia parte del presupuesto contrario, esto es, de la inexistencia de una evaluación específica, condición que no reconoce al informe del Servicio de Prevención, una prueba esa que valora para ir más allá porque, precisamente por la generalidad e imprecisión al caso concreto, toma en consideración la prueba que aporta la Mutua, en particular la información que la empresa facilita a la Mutua y los informes periciales (médico y técnico), y en base al conjunto concluye que la evolución del Servicio de Prevención no identifica riesgos específicos del puesto de trabajo de la demandante en relación con la lactancia natural, pues si bien menciona alguno no detalla el nivel de exposición en el caso concreto (intensidad, frecuencia). Toma para sí las conclusiones de los informes periciales, a los que confiere suficiente entidad para acreditar que el trabajo en este caso no influye negativamente en la salud de la trabajadora ni en la del hijo lactante, descartados los riesgos identificados mediante la simple observación de las medidas de prevención exigibles que se basan en la utilización de los equipos de protección al uso y del procedimiento de trabajo adecuado, siendo nula la exposición que supone administrar medicamentos citostáticos en jeringuilla precargada o por vía oral, sin riesgo de inhalación de polvo de medicamento que ni siquiera está presente en el ambiente, y sin presencia de residentes sometidos a tratamiento radiactivo.
El TJUE, en sentencias dictadas en supuestos de denegación de la certificación médica de riesgos para la lactancia natural (los casos C-531/15 y C-41/17), analizando las Directivas que establecen disposiciones mínimas de mejora del entorno de trabajo con el fin de proteger la salud y seguridad de las trabajadoras (entre otras la Directiva 92/85/CE del Consejo, de 19/10/1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia), sienta -entre otras- estas reglas: 1ª-Determinadas actividades pueden exponer a la trabajadora en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo con riesgo específico para esa situación y, por ello, se han de evaluar esos riesgos de manera que se pueda apreciar cualquier riesgo con repercusión sobre la lactancia y determinar las medidas que se deben adoptar, y comunicar el resultado a la trabajadora. La evaluación de riesgos constituye un examen sistemático de todos los aspectos de la actividad profesional, que comprende tres fases: la primera, de identificación de los peligros; la segunda, de identificación de las trabajadoras que recientemente se encuentran en periodo de lactancia natural y que están expuestas a uno o varios de esos peligros; la tercera, de evaluación cuantitativa y cualitativa de esos riesgos, por parte de persona competente que tenga en cuenta la información pertinente a la hora de aplicar los métodos adecuados para decidir si el peligro detectado conlleva efectivamente una situación de riesgo para la trabajadora. La evaluación pasa de la valoración de los peligros de carácter general a la valoración de una situación asociada y específica de las mujeres en periodo de lactancia natural y de esta a la actividad de cada trabajadora en situación de lactancia natural, pues además de los problemas que pueden preverse para todas las mujeres en esa situación, otros dependen de las circunstancias individuales y del historial médico personal. 2ª- En caso de detección de riesgos el empresario tomará las medidas necesarias para que la trabajadora no se vea expuesta a los mismos, mediante la adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o el tiempo de trabajo, al cambio de puesto de trabajo o la dispensa de trabajo durante todo el tiempo necesario para la protección de la salud o la seguridad en el trabajo. 3º- Las directrices elaboradas por la Comisión para la evaluación de los agentes físicos, químicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la seguridad o la salud de las trabajadoras, tienen por objeto servir de guía para la evaluación de los riesgos (Directrices de la Comisión de 5/10/2000). 4ª- A efectos de la Directiva 2006/54 el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo. Tiene lugar cuando se incumple el deber de protección de la seguridad y la salud durante la lactancia natural, pues se conculca el principio de igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito del empleo y la ocupación, lo que sucede cuando no se evalúan los riesgos del puesto de trabajo conforme al artículo 4 de la Directiva 92/85 (esto es, conforme a las reglas antes expuestas), un supuesto ese de privación a la trabajadora y a su hijo de la protección que reconoce y exige esa Directiva, pues pueden quedar potencialmente expuestos a riesgos cuya existencia no haya sido correctamente demostrada al efectuar la evaluación. A estos efectos no procede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador, pues su situación específica requiere imperativamente un trato especial por parte del empresario. 5ª- En lo que atañe a carga de la prueba y al acceso a la justicia cuando la trabajadora impugna una decisión relativa a la evaluación de riesgos, corresponde a ésta demostrar que la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo no se llevó a cabo con arreglo al citado artículo 4 de la Directiva 92/85 y, hecho esto, ante hechos que permitan presumir la discriminación, se invierte la carga de la prueba, por lo que corresponde a la parte demandada demostrar que no ha vulnerado el principio de igualdad de trato (conforme prevé el artículo 96.2 LRJS de nuestro derecho interno). Una declaración de inexistencia de riesgos o de que no resulta factible adaptar las condiciones de trabajo o cambiar el puesto provisionalmente, que no proporcione explicaciones fundamentadas, por sí sola no puede constituir una presunción iuris et de iure de que ese es el caso. Corresponde a la demandada acreditar que no existen riesgos específicos para la seguridad y la salud de la trabajadora o de su hijo, como también que las medidas a adoptar para evitar la exposición al riesgo no eran técnica ni objetivamente posibles, ni podían razonablemente exigirse. El TS ha incorporado esas reglas en sentencias como la ya citada, STS 3/4/2018 rcud. 762/2017.
Ya hemos señalado que la recurrente no cuestiona ni expresa ni tácitamente la suficiencia de la evaluación de riesgos efectuada por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, sino todo lo contrario. Es la sentencia de instancia el detector de la insuficiencia de la evaluación aportada por la parte actora, en la medida -vemos ahora- en que no se adecua a las exigencias de especificación y concreción cualitativa, cuantitativa y subjetiva. Pesa sobre la Mutua demandada la carga de probar que no concurren riesgos para la lactancia. El signo desestimatorio de la sentencia recurrida tiene que ver con la apreciación de la prueba y en ello advierte (y la Sala admite que así acontece) que la Mutua demostró mediante prueba documental y pericial que la presencia de agentes biológicos en el centro de trabajo no representa un riesgo real para la trabajadora, que los agentes químicos no añaden peligro por la manipulación de medicamentos de riesgo para la lactancia por cuánto y cómo se manipulan, ante la constatación técnica de que en las residencias de mayores que gestiona el ERA no se detectaron sustancias tóxicas en el ambiente, de que en el centro de trabajo de la demandante la medicación peligrosa para la situación a proteger se administra en jeringuilla cerrada o por vía oral y de que no hay residentes tratados con medicación altamente peligrosa.
No asistimos a una simple negativa de la Mutua a reconocer la existencia de los riesgos que cita el informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales. La Mutua aporta comunicación del Director de la residencia que constituye centro de trabajo de la demandante sobre inexistencia de residentes tratados con radiofármacos, referencias a que en la misma los medicamentos citotóxicos y citostáticos se administran en jeringuilla precargada o por vía oral (fechas de 1 y 23 de julio de 2020).
Un informe emitido por Médico del trabajo de Ibermutuamur el 15/10/2020 valora la situación desde la lista no exhaustiva de agentes y condiciones de trabajo a las que no debe exponerse la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia natural según contempla el RD 298/2009, y concluye que: a) no hay riesgos derivados de agentes biológicos, porque la exposición es predecible y controlable con las medidas adecuadas de contención, de precauciones universales; b) no hay riesgos derivados de agentes químicos por citostáticos, inmunosupresores, antagonistas hormonales, clorhexidina y povidona yodada, porque como enfermera la trabajadora tiene formación y cualificación para utilizar técnicas de trabajo y emplear las medidas de protección en la manipulación de medicamentos citotóxicos, no está en contacto con enfermos a los que se les haya administrado radiofármacos, no prepara ni constituye medicamentos citostáticos pues los que administra a los residentes están en jeringuilla precargada o el residente los toma vía oral, las mediciones técnicas sobre partículas y polvo desprendidos durante procesos de preparación de algunos medicamentos efectuadas en distintas ocasiones en centros residenciales del ERA dieron como resultado que no hay exposición, se cumplen las recomendaciones sobre niveles de exposición, de información, formación, manejo y equipos de protección.
Un informe técnico fechado el 14/10/2020 por Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, Especialista en Seguridad, Higiene Industrial y Ergonomía-Psicosicología y Analista de Puesto de Trabajo de Ibermutuamur, analiza los puestos de trabajo de enfermera en dos residencias del ERA ( DIRECCION000 y DIRECCION001) en mayo de 2019 y febrero de 2020, con la única finalidad de comprobar si estas trabajadoras están expuestas a polvo de medicamentos cuando los preparan y administran. En ambos casos se identifican tres tareas, una consiste en rellenar los cajetines personalizados de medicamentos para pasarlos después a los vasos de medicación, otra en abrir algunas cápsulas, otra en triturar el medicamento en Tukan o mortero (el medicamento guardado en una bolsa) para verterlo después en el vaso correspondiente. Se tomaron muestras en la sala de enfermería, en la habitación del residente y en blanco. El análisis efectuado dio como resultado que no hay exposición detectable a polvo de medicamento.
Apreciando la prueba la sentencia de instancia alcanza una conclusión con la que no conculca los preceptos que la recurrente dice infringidos.
Fallo
Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante frente a la sentencia dictada en el procedimiento 449/2020 del Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, que se confirma en la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.