Sentencia SOCIAL Nº 2151/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20150007679
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1059/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 573/2015
Recurrente: Justino
Representante: FRANCISCO DIAZ SANJUAN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y GEVE DIRECTO S.L.U.
Representante:LUIS ROMERO PAREJA
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 2151/2017
En el recurso de Suplicación interpuesto por Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número uno de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Justino sobre incapacidad siendo demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y Geve Directo S.L.U. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1/12/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Justino , con DNI NUM000 , con Nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el NUM002 /1971, de profesión agente y representante comercial, en fecha 26/3/2015 es acreedor de una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, siendo la base reguladora de 1.474, 36€, . El porcentaje de la pensión es del 55% de la base reguladora.

II.- El 17/3/2015 la Dirección Provincial del INSS emite dictamen propuesta en el que se determina, como contingencia accidente de trabajo, fecha de IT 4/2/2014, como cuadro clínico residual:'fractura del extremo proximal de tibia cerrada. Gonartrosis postraumática'.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son 'marcha con cojera, precisa de la ayuda de un bastón de descarga para la deambulación. Dolor de rodilla de tipo mecánico. Extensión 120º.Flexión -5º. Limitación de la movilidad de rodilla derecha inferior al 50% limitado para actividades que requieran bipedestación y/o deambulación prolongada'.

El EVI propuso a la Dirección provincial del INSS 'la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total'.

Propuesta aceptada por resolución de 28/5/2015.

III.- Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 29/5/2015, que confirma la resolución de fecha 26/3/2015.

IV.- Justino presentaba en marzo de 2015 las patologías descritas en el hecho probado II de la presente resolución.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua demandada . Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre invalidez promovida por el actor y confirma la resolución administrativa por la que se le reconocía una incapacidad permanente total para su profesión habitual de agente y representante comercial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1474, 36 €, en cómputo mensual. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido la indefensión de la parte recurrente, denunciando concretamente la infracción de los artículos 90.2 y 75.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega la parte recurrente que debe declararse la nulidad de actuaciones, dado que se ha vulnerado el derecho a la prueba y a la tutela judicial efectiva al no haberse acordado la práctica de la prueba documental solicitada en el acto del juicio como diligencia final.

El artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. Por su parte, el artículo 90.3 del referido texto procesal laboral señala que las partes podrán solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando el señalamiento se deba efectuar con antelación menor, en cuyo caso el plazo será de tres días. Finalmente, el artículo 94.2 de la reseñada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social indica que los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida esta por el juez o tribunal o cuando este haya requerido su aportación; pudiendo estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, si los documentos no se presentaren sin causa justificada.

Pues bien, en el presente caso la parte actora solicitó con anterioridad a la celebración del acto del juicio que se requiriese a la Mutua codemandada para que aportase la historia clínica del actor, accediendo el Juzgado a dicha petición, si bien posteriormente en el acto del juicio no se aportó por la representación de la Mutua la referida documentación, sin que por el actor se solicitase la suspensión del juicio, sino que simplemente se solicitó al órgano judicial que se acordase la aportación de dicha historia clínica como diligencia final. La Sala considera que el hecho de que por el juzgador de instancia finalmente no se acordase la práctica de dicha diligencia final no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones solicitada, pues, como es bien sabido y ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la práctica de diligencias finales es una facultad discrecional del Magistrado de instancia, sin que la no práctica de la mismas vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, ni tampoco pueda invocarse como causa para una nulidad actuaciones en el recurso extraordinario de suplicación ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1990 y 8 de marzo de 1991 , entre otras muchas). Asimismo, la no aportación en el acto del juicio de dicha documentación que previamente había sido requerida a una de las partes no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones, sino que la única consecuencia que en su caso se podrá derivar de ello es que puedan estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, si bien en este caso también nos encontramos ante una facultad discrecional del Magistrado de instancia no revisable en vía de recurso de suplicación. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este primer motivo de recurso.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para solicitar una redacción alternativa del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: ' Justino presentaba en marzo de 2015 como cuadro clínico residual: fractura del extremo proximal de tibia cerrada, gonartrosis postraumática que va a progresar y que en su momento requerirá una prótesis de rodilla y trastorno depresivo mayor grave o episodio depresivo grave'; basando su petición en los informes médicos obrantes a los folios 69 a 74, 84 a 88 y 89 a 118 de las actuaciones.

La revisión fáctica pretendida por el recurrente no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre la trabajadora, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva del recurrente, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. Ello no puede quedar desvirtuado por el contenido de la historia clínica del actor aportada por el recurrente en el trámite de recurso y admitida por auto de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2017 , pues en realidad existe conformidad entre las partes acerca de las lesiones y secuelas padecidas por el actor en la rodilla derecha como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el mismo el 4 de febrero de 2014, lesiones y secuelas que le limitan la movilidad de dicha rodilla y le impiden la deambulación y bipedestación prolongadas, marchando con cojera y precisando de la ayuda de un bastón de descarga para la deambulación; consistiendo básicamente la única discrepancia en la posible existencia de una depresión postraumática y la mayor o menor gravedad de la misma. Ahora bien, aún admitiendo la existencia de esa depresión, del propio informe de evaluación psicopatológica del actor obrante en la referida historia clínica se desprende que dicha depresión sería de carácter moderado y no grave, tal y como se pretende por la parte recurrente y no puede admitirse al no encontrar debido apoyo en esos informes médicos obrantes en la historia clínica del actor.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el tercer y último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Dicho precepto define la incapacidad permanente absoluta como aquella situación que inhabilita al trabajador por completo para la realización de toda profesión u oficio, habiendo declarado la jurisprudencia que dicho grado de invalidez debe reconocerse cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles, impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrece el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación y sí, por el contrario, en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la realidad laboral se muestre, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva. Pues bien, de lo actuado se desprende que el actor padece 'fractura del extremo proximal de tibia cerrada, gonartrosis postraumática, dolor de rodilla de tipo mecánico, limitación de la movilidad de la rodilla derecha inferior al 50% y trastorno depresivo moderado', lesiones que son constitutivas del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual como agente y representante comercial que le ha sido reconocida en la sentencia de instancia, pero que no tienen la gravedad suficiente para justificar la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo solicitada por el demandante, pues si bien le impiden la realización de actividades que impliquen deambulación o bipedestación prolongadas, dado que marcha con cojera y precisa de la ayuda de un bastón de descarga para la deambulación, así como aquellas que supongan estrés o pensión emocional, no le imposibilitan en cambio el desarrollo de las tareas de otros oficios de carácter sedentario sencillo y que no supongan riesgos para si o para los demás. Todo ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 1 de diciembre de 2016 , en autos sobre invalidez seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y Geve Directo S.L.U., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.