Sentencia Social Nº 2152/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1712/2007 de 25 de Julio de 2007

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM.2152/07

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veinticinco de Julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1712/07, interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SLARIAL Y FORUM FILATÉLICO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha Veintiocho de Noviembre de dos mil seis. en Autos núm. 551/06, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Eduardo , y Dª Cristina en reclamación sobre DESPIDO contra FORUM FILATÉLICO S.A.,FONDO DE GARANTÍA SALARIAL ,D. Matías , D. Carlos Jesús Y D. Marco Antonio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veintiocho de Noviembre de dos mil seis ., por la que debía desestimar las exce3pciones de incompetencia de jurisdicción, deber de inhibición a favor del juez del concurso, falta de acción y caducidad, formuladas por FORUM FILATÉLICO S.A.

Que estimando las demandas formuladas por D. Eduardo Y Dª Cristina frente a FORUM FILATÉLICO S.A. y los administradores del concurso D. Matías , D. Carlos Jesús Y D. Marco Antonio , debía declarar y declaraba la nulidad de los ceses producidos el 31-7-2006, condenándolos a todos ellos a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión de los actores en su puesto de trabajo y al abono por parte de la empresa demandada de los salarios dejados de percibir a razón de 116,97? diarios para la Sra. Cristina y de 58,38? diarios para el Sr. Eduardo , desde el día 1-8-2006 hasta el de notificación de la presente sentencia, ambos inclusive. Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus posibles responsabilidades legales.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. Sobre las circunstancias en las que se desarrolló la prestación de servicios de los actores:

1- La Sra. Cristina , inició su actividad para la mercantil demandada en marzo de 1996. En fecha 2-8-1998, el vínculo se formalizó mediante un contrato denominado de agencia. El Sr. Eduardo , inició su actividad para la mercantil demandada en marzo de 1996. En fecha 1-1-1998 el vínculo se formalizó mediante un contrato denominado de agencia

Posteriormente, el 1-3-2003, ambos demandantes suscribieron nuevo contrato, denominado "de prestación de servicios" de cuyas estipulaciones, y en lo que ahora interesa, cabe destacar las siguientes:

"PRIMERA.- En virtud del presente Contrato, el Agente se compromete y obliga a prestar a favor de FORUM, en el ámbito geográfico de la Unión Europea, los siguientes servicios

profesionales tendentes a la promoción, tanto a nivel personal como por medio de los equipos de trabajo por él formados, de los productos que comercializa FOMUM

Como consecuencia de la prestación de los referidos servicios profesionales, realizará las siguientes labores complementarias:

1.- Selección de Agentes, mediante la realización de entrevistas y de cuantas pruebas considere adecuadas en orden a determinar la idoneidad del aspirante para la prestación de los servicios de promoción de los productos que comercializa FORUM

2.- Preparación e impartición de cursos de formación y técnicas de promoción y venta a los Agentes seleccionados.

3.- Formación de equipos de trabajo.

4.- Organización, control y seguimiento de la actividad del equipo o equipos de trabajo

formados, así como evaluación periódica de sus miembros, y actualización, en su caso, de las técnicas de promoción y venta aplicadas.

5.- Asesoría permanente en materia de técnicas de promoción y venta a través de Agentes y de equipos comerciales.

A estos efectos, EL AGENTE, facilitará a FORUM, previamente a su realización, un esquema del contenido y sistema de impartición de los cursos, así como los perfiles de los candidatos seleccionados y, en su momento, resumen de las pruebas a que han sido sometidos y resultados obtenidos por cada uno de ellos.

SEGUNDA.- El presente Contrato tendrá una duración indefinida, si bien, cualquiera de las partes podrá poner fin al mismo preavisando, por escrito, a la otra con una antelación

mínima de un mes a la fecha a la fecha en que dicha formalización sea efectiva.

La resolución unilateral del presente contrato, por parte de FORUM, sin mediar justa causa, dará derecho, EL AGENTE a recibir una indemnización equivalente al 80% de los honorarios vigentes en el año en que el contrato se resuelva, calculados con base en lo establecido en la estipulación tercera siguiente, es decir, sin tener en cuenta la retribución adicional prevista en la estipulación cuarta siguiente, aunque sí se liquidarán las cantidades que correspondan proporcionalmente a los objetivos cubierto hasta el momento de la resolución del contrato.

TERCERA.- Se fijan como honorarios por los servicios contratados, para el año 2003, la cantidad de veintiséis mil ochocientos cincuenta (26.850,00) euros, pagaderos a razón de dos mil doscientos treinta y siete con cincuenta (2.237,50) euros, mensuales, cantidad que se incrementará con el ¡VA y sobre la que se practicará la correspondiente retención del IRPF a los tipos vigentes, respectivamente, y contra facturación emitidas por EL AGENTE por dicho importe y periodo.

El precio acordado se revisará anualmente, como mínimo, con el IGPC del año inmediato anterior, o cualquier otro que, a futuro, pudiera sustituirle.

CUARTA.- Con independencia de los honorarios anteriormente pactados, EL AGENTE

percibirá una retribución adicional de carácter anual, que para el año 2003 se fya en trece mil ochocientos treinta y dos (13.832,00) euros, de los cuales nueve mil seiscientos ochenta y dos (9.682,00) euros, corresponden a la consecución de los objetivos anuales totales correspondientes al área geográfica de Granada, y los restantes cuatro mil ciento cincuenta (4.150,00) euros a la consecución de los objetivos anuales de producción personal.

OUINTA.- Serán por cuenta del AGENTE todos los gastos que se generen como consecuencia de la prestación de servicios objeto de este Contrato, por lo que no tendrá derecho a reembolso de los mismos, a excepción de aquellos previamente autorizados, por escrito, por FO R UM y contra presentación de los justificantes oportunos.

SEXTA.- En el desarrollo de su actividad, EL AGENTE, dependerá y recibirá las solicitudes de servicios directamente de las Delegaciones Regionales de la Dirección comercial Nacional de FORUM, a las que reportará sobre su actividad y situación de cada trabajo al simple requerimiento de las mismas.

Mensualmente, o con la periodicidad que oportunamente se le comunicará, EL AGENTE, informará a la Delegación Regional o, en su defecto, a la Dirección Comercial Nacional,

del estado en que se encuentren los cursos y trabajos en marcha, así como de nuevos

servicios.

SÉPTIMA. Al objeto de facilitar la labor de EL AGENTE, así como para mantener un control permanente de su actividad y conseguir una minoración del coste que estos servicios

supondrán, FORUM FACILITARÁ a EL AGENTE el uso, en los días y horas que,

discrecionalmente, en cada caso acuerde y que oportunamente comunicará, de los despachos del edificio sito en Gran Vía, 13 en Granada; en el bien entendido que la utilización de los mismos no podrá destinarse a otra actividad que no sea la propia de los servicios que se compromete a prestar en virtud de este contrato, esto es, selección de agentes y comerciales, realización de pruebas selectivas y las propias del control, seguimiento de los equipos que se formen y promoción de operaciones filatélicas. Asimismo, en la prestación de los servicios contratados, FORUM facilitará EL AGENTE, los medios técnicos y material necesarios.

Los curso a impartir podrán llevarse a cabo en cualquiera de las salas que a tal efecto existe en dicho edificio, si bien para su utilización será necesaria previa autorización de FORUM para cada caso concreto, mediante solicitud que a tal efecto deberá efectuar EL AGENTE, indicando el tiempo de duración estimado para el curso y número de participantes.

OCTA VA. Todo el material necesario para la impartición de los cursos que sean autorizados por la entidad contratante será facilitado por la misma reservándose FORUM la exclusiva propiedad de estos materiales, obligándose EL AGENTE a mantener absolutamente confidencialidad sobre los mismos, y a no difundirlos, cederlo o facilitarlos a terceras persona, fisicas o jurídicas, total o parcialmente, ya sea por precio ya gratuitamente, todo ello a excepción, obviamente, de aquellos materiales que son entregados durante los cursos, así como aquella información y datos que sean necesarios para el desarrollo de su actividad La violación de esta obligación de confidencialidad supondrá la

rescisión automática del presente contrato.

DEClMA.- EL AGENTE, organizará su actividad profesional así como el tiempo que dedique a la mima, conforme a sus propias pautas normas y criterios, si bien, esta autonomía e independencia lo serán sin perjuicio de desarrollar aquellas actividades con arreglo a las instrucciones general de FORUM, esenciales e imprescindibles para la viabilidad y óptima aplicación a la red comercial de FORUM, de los servicios contratados.

DECIMOPRIMERA.- Si bien EL AGENTE, por la propia naturaleza de su actividad

profesional, puede prestar servicios a otras sociedades o personas, ambas partes acuerdan que para su validez será necesario que cuente con la autorización expresa y escrita de FORUM, caso por caso, para aquellas actividades que entren en competencia con el objeto social de FORUM, su incumplimiento dará lugar a la rescisión de pleno derecho el presente

contrato.

DECIMOSEGUNDA. - El presente Contrato se regirá por las disposiciones de carácter mercantil y civil que le sean de aplicación, sin que ningún caso y bajo ningún concepto, pueda entenderse la sumisión del mismo a la normativa laboral.

Ni las personales dependientes del AGENTE ni las integrantes de los equipos de trabajo, tendrán vinculación de ningún tipo con FORUM, ni orgánica, ni jurídica, salvo en aquellos supuestos en que, a titulo individual, suscriban un Contrato de Agencia, en cuyo caso se regirán por las disposiciones del mismo.

La prestación, total o parcial, de los servicios objeto de este Contrato por medio de colaboradores, requerirá la previa y expresa autorización de FORUM, a cuyo efecto, el AGENTE, deberá notificar, por escrito, esta circunstancia a FORUM, designando e identificando a las personas que actuarán como colaboradores.

EL AGENTE se obliga al cumplimiento de todas las obligaciones sociales, fiscales y colegiales, en su caso, derivadas del ejercicio de su actividad que afecten tanto a él como a sus empleados, colaboradores etc, debiendo acreditar dicha circunstancia, en su caso, mediante la presentación de los correspondientes TC] y TC2, Alta patronal, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), etc, al simple requerimiento de FORUM

Las responsabilidades de cualquier índole, que en su caso, pudieran derivarse para FORUM por el incumplimiento, por el AGENTE, de cualesquiera de las obligaciones citadas en el párrafo precedentes, serán asumidas por éste, En consecuencia, EL AGENTE

se obliga a reembolsar a FORUM las cantidades que, por dicho concepto, hubiera debida satisfacer, y ello en el plazo de cuarenta y ocho horas a contar de la notificación que, en tal sentido, le remitirá FORUM; en otro, en otro caso, el AGENTE autoriza expresamente a FORUM para detraer de las comisiones devengadas y pendientes de pago el importe satisfecho" .

11- La Sra. Cristina realizaba su labor en las siguientes condiciones:

1°_ La función esencial de la actora era la de Directora de la sucursal de Forum Filatélico SA

en la ciudad de Motril, entre sus funciones estaban impartir las instrucciones a los trabajadores formalmente contratados por cuenta ajena, personal que dependía directamente de la demandante y cuyas labor se realizaba bajo la supervisión directa de la actora. La demandante se encargaba de coordinar y dirigir el trabajo de los denominados agentes y prestadores de servicios, pudiendo también promocionar y vender personalmente los productos ofertados por Forum Filatélico SA. Su actividad la realizaba con carácter de exclusividad.

2°. Su actividad la desarrollaba en las oficinas de Forum Filatélico SA en Motril en horario de mañana y tarde, realizando sus funciones dependiendo directamente de la Directora de la mercantil demanda en la provincia de Granada, siendo convocada de forma periódica a reuniones de trabajo en las sedes de Granada, Sevilla o Madrid. La demandante tenía que notificar con carácter previo sus ausencias y justificarlas posteriormente. En dichas oficinas la demandante disponía de despacho con teléfono y ordenador y atendía a los clientes que requerían sus servicios.

3°_ El local donde se ubicaban las oficinas y los medios materiales que en la misma se encontraban eran proporcionados por Forum Filatélico SA que cubría la totalidad de su coste. Asimismo, todos los gastos derivados de la actividad de la oficina de Motril eran cubiertos por Forum Filatélico SA que abonaba a la actora los gastos de los viajes realizados para asistir a las reuniones a las que era convocada o como consecuencia de la asistencia a los cursos organizados por la demandada. Del mismo modo, reembolsaba a la demandante los gastos ocasionados como consecuencia de la promoción de los productos ofertados por Forum Filatélico SA.

4°_ Los trabajadores y el resto de personal que dependían de la actora eran pagados por Forum, sin que tuvieran con la actora más relación que la jerárquica derivada de la estructura organizativa en la empresa.

5°. La actora disfrutaba anualmente de un mes de vacaciones, durante el cual continuaba percibiendo las retribuciones fijas que tenía pactadas con Forum Filatélico SA.

6°. La retribución de la demandante, que se formalizaba a través de unas facturas en las que se incluía el IV A Y se retenían cantidades a cuenta del IRPF, se componía de una retribución fija y otra variable en función de los objetivos alcanzados por la oficina de Motril. En concreto durante el año 2006 la retribución fija ascendió a 2.456,83 ? mensuales (diario de 81,89 E), siendo la retribución variable en el periodo comprendido entre mayo 2005 y abril de 2006 de 12.629,79 ? anules lo que supone un total diario de 35,08 ?. Siendo el total diario de 116,97 ?. Estas retribuciones se dejaron de abonar en la mensualidad de mayo de 2006.

7°. La demandante en el ejercicio de sus funciones recibía a diario instrucciones tanto de la Directora Provincial de Granada como del responsable organizativo de la demandada en Andalucía, así como también de los distintos departamentos en Madrid. Esas instrucciones eran tanto de carácter organizativo, como de funcionamiento económico, siendo otras relativas a los cursos que se impartían a los agentes, sobre las relaciones con los clientes, consistiendo a veces en recomendaciones para visitar clientes.

8°. La actora era beneficiaria de un seguro de grupo cuyo tomador era Forum Filatélico SA que cubría las contingencias de fallecimiento por accidente, fallecimiento por accidente de circulación, invalidez permanente absoluta por accidente, invalidez permanente absoluta por accidente de circulación e invalidez permanente parcial para cualquier profesión.

9°. La demandada puso a disposición de la actora un teléfono móvil y una tarjeta visa oro con un limite de crédito de 2.400 ?.

10°. La demanda confirió poder a la actora en la que le otorgaba las siguientes facultades: Sin límite cuantitativo alguno podría realizar ingresos en efectivo/ metálico, endosar cheques, pagarés y letras de cambio, e ingresarlos, en las cuentas corrientes abiertas en cualquier entidad bancaria cuya titularidad corresponda a la sociedad poderdante. Hasta la cifra de TRES MIL EUROS (3.000 E), por operación individualmente considerada, podría finnar cheques, disponer, y retirar efectivo /metálico del saldo de las cuentas corrientes abiertas en cualquier entidad bancaria cuya titularidad corresponda a la sociedad poderdante.

llo. La actora se encargó de llevar a cabo las gestiones necesarias para la realización de las obras de acondicionamiento de la oficina de Motril para lo cual contactó con el constructor y tramitó la correspondiente licencia de obras. Recibiendo autorización para contratar el agua de las oficinas.

12°. La actora constaba acreditada como representante de Forum Filatélico SA ante las instituciones municipales de Motril.

III. La Sra. Cristina figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-7-2000.

IV. El Sr. Eduardo realizaba su labor en las si~uientes condiciones:

1°. La labor realizada por el demandante, como Jefe de Equipo, consistía en la promoción y venta de los productos de la demandada, así como la formación de agentes que promocionaran y vendieran los productos de Forum Filatélico SA. Lo que realizaba con carácter de exclusividad.

2° - Su actividad la desarrollaba en las oficinas de Forum Filatélico SA en Motril, a jornada completa, realizando sus funciones dependiendo directamente de la Directora de la mercantil demanda en la sucursal de Motril, a quien debía rendir cuentas de todas sus actuaciones.

3°. El local donde se ubicaban las oficinas y los medios materiales que en la misma se encontraban eran proporcionados por Forum Filatélico SA que cubría la totalidad de su coste. Asimismo todos los gastos derivados de la actividad de la oficina de Motril eran cubiertos por Forum Filatélico SA.

4°_ La retribución del demandante, que se formalizaba a través de unas facturas en las que se incluía el IV A Y se retenían cantidades a cuenta del IRPF, se componía de una retribución fija y otra variable en función de los objetivos alcanzados por el equipo que el dirigía. En concreto durante el año 2006 la retribución fija ascendió a 1.144,17 ? mensuales (diario de 38,14 ?), siendo la retribución variable en el periodo comprendido entre mayo 2005 y abril de 2006 de 7.289,21 ? anules lo que supone un total diario de 20,24 ?. Siendo el total diario de 58,38 ?. Estas retribuciones se dejaron de abonar en la mensualidad de mayo de 2006.

5°_ El actor era beneficiario de un seguro de grupo cuyo tomador era Forum Filatélico SA que cubría las contingencias de fallecimiento por accidente, fallecimiento por accidente de circulación, invalidez permanente absoluta por accidente, invalidez permanente absoluta por accidente de circulación e invalidez permanente parcial para cualquier profesión.

v- El Sr. Eduardo figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-1-2006.

VI- Los actores no ostentan, ni han ostentado en el último año cargo representativo alguno en la empresa demandada.

SEGUNDO. Sobre el procedimiento concursal y el cese de actividades de Forum Filatélico SA:

1- Mediante auto del Juzgado Central de Instrucción nO 5 de 12-5-2006 se designó la Administración Judicial de la mercantil demandada intervenida judicialmente, la cual mediante circular de 16-6-2006 comunicó el acuerdo de la continuidad de la actividad en aquellas sedes que no se encontraran precintadas, entre ellas la de Motril, a efectos de atender al público, y la subsistencia de las relaciones laborales vigentes, sin perjuicio de los efectos que las excepcionales circunstancias de la intervención judicial pudieren ocasionar sobre el pago de las retribuciones correspondientes.

II- Por auto de 22-06-2006 del Juzgado de lo Mercantil nO 7 de Madrid se declaró el concurso necesario de la mercantil demandada, con designación de su Administración Concursal, la cual por circular de 30-6-2006 confirma el mantenimiento de las decisiones de la precedente Administración Judicial y la continuidad de la prestación de sus servicios por parte de los trabajadores de la demandada, con fijación del horario de trabajo para los meses de julio y agosto siguientes de lunes a viernes y de 9 a 15 horas y disfrute de vacaciones según programación de la empresa.

III- Mediante auto de 20-07-2006 del Juzgado de lo Mercantil nO 7 de Madrid se acordó el cese de la actividad principal de la mercantil demandada relativa a la compraventa de sellos y el cierre de los centros de trabajo destinados a esa actividad.

IV- Por auto de 25-07-2006 del Juzgado de lo Mercantil nO 7 de Madrid se aprobó el acuerdo extintivo alcanzado entre la Administración Concursal y los representantes de los trabajadores y se acordó la extinción de los contratos de trabajo habidos entre la mercantil demandada y los trabajadores que en el mismo se enumeran, entre los que no se encuentran loa actores, con fijación de las indemnizaciones correspondientes a cada uno de ellos.

V- Por la Administración concursal se instó la resolución de los contratos de agencia y de prestación de servicios, habiéndose iniciado los trámites del arto 61.2 de la Ley Concursal, dictándose, por el Juzgado de lo Mercantil nO 7 de Madrid, providencia de fecha 16-10-2006 por la que se cita a los actores a la comparecencia prevista para el día 5-12-2006 a las 10,30 horas se su mañana.

VI- El día 25-7-2006 en las oficinas de la demanda en Motril se recibieron instrucciones para proceder al cierre de los centros operativo s de la empresa.

VIl- El día 31-7-2006 se cerraron definitivamente las oficinas de Motril, enviándose las llaves del local a Madrid, hasta dicho día los actores continuaron acudiendo regularmente a dichas oficinas para atender a los clientes que acudían a las mismas solicitando información. VIII- Desde dicho día los actores no han realizado actividad alguna, no recibiendo instrucción alguna, no constando la notificación de la providencia de fecha 16-10-2006.

TERCERO.- Formalidades del procedimiento y proceso:

I Se interpuso papeleta de conciliación el 14-8-2006, celebrándose el acto 30-8-2006, que terminó intentado sin efecto. Los demandantes interpusieron sendas demandas por despido el 14-9-2006.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FONDO DE GARANTÍA SLARIAL Y FORUM FILATÉLICO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 8,9,44,50,64 de la ley Concursal l y con el art. 1.2 de la Ley 12/1.992 , reguladora del contrato de agencia, normas jurídicas junto a las que se citan diversas Sentencia del Tribunal Supremo, planteamiento ante el cual debe precisarse que el actor ha estado vinculado a la demandada bajo un contrato "de agencia", suscrito por el Sra. Cristina el 2 del 8 de 1.998y por el Sr. Eduardo el 1-1-98, y por otros posteriores de "prestación de servicios", de fecha 1 del 3 de 2.003, y demanda por despido, con motivo de su cese, al entender que su relación, pese a la firma de tales contratos, no ha sido un contrato de agencia, sino que ha sido de naturaleza laboral.

Esta Sala, al resolver casos iguales al que ahora se le suscita -Sentencia de 2 y 9 de mayo y 11 de junio de 2007 , ha puesto de relieve que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuya concurrencia debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cual es la verdadera naturaleza del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en la que se pueden presentar circunstancias muy variadas, pero siempre partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, ni al nomen iuris que den a sus contratos, sino que supone una calificación jurídica que se asienta en el contenido real de las prestaciones concertadas y en el contenido efectivo de las prestación servicial que se realice. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En relación con el contrato de agencia la doctrina y la jurisprudencia ha declarado que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo en general y, mas frecuentemente los propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras que el artículo 1. 3º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riego y ventura de la misma; y el artículo 2. 1º letra f), califica como relación laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riego y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo 1 del Real derecho 1438/1985, de 1 de agosto ), la Ley 12 /1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones, y así lo establece el artículo 1 de dicha Ley el determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones, y al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de Ley 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia la Ley 12/1992 viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que intervienen.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones, cuestión que resulta aún mas compleja desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración, devengo de la comisión, inventarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin diferencias sustanciales.

Siendo ello así, la clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia, respecto de la empresa, con que cuente el representante de comercio para realizar su labor, y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, en la que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992 , ha de efectuarse teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 85/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por lo que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 . f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, como consecuencia eliminatoria de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, el asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicarse a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal respecto la empresa por cuya cuenta actuare".

Proyectando cuanto acaba de exponerse sobre el caso que ahora se analiza, ha de concluirse que la relación contractual que a las partes ha vinculado no era de carácter laboral, ya que está demostrado que el demandante disponía de medios y organización propia, dirigiendo un equipo de agentes, no tenía horario de trabajo impuesto por Forum Filatélico S.A, de tal modo que organizaba su propia agenda, percibía una retribución fija y otra variable según los resultados conseguidos, ha efectuado las declaraciones fiscales correspondientes por IVA e IRPF , y si bien disponía de material facilitado por la demandada y recibía a los clientes de esta en las oficinas de la misma, tal circunstancia no implica una minoración de la independencia con la que el actor desarrollaba su actividad, la cual ha de calificarse como de naturaleza mercantil, tal como entiende quien recurre, en consonancia con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, razón por la cual se impone la confirmación de su Sentencia y estimación del recurso que frente a ella se formaliza.

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación deducidos por el Sr. Abogado del estado en nombre del Fondo de Garantía Salarial y por Forum Filatélico SA, contra la sentencia dictada el día Veintiocho de Noviembre de dos mil seis por el Juzgado de lo Social nº 1 de Motril , en autos por despido a instancia de D. Eduardo , Y Dª Cristina frente a FORUM FILATÉLICO Y la Administración concursal de dicha Entidad; debemos revocar y revocamos expresada resolución, en el sentido de declarar que el Orden Social de la Jurisdicción no es competente para conocer de la presente litis, reservando a las partes su derecho a instar lo procedente en la Jurisdicción Civil.Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin cuyos requisitos se tendrá por no presentado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.