Sentencia SOCIAL Nº 2156/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2627/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2627/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002627/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Maria Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen Lopez Carbonell
En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002156/2020
En el recurso de suplicación 002627/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-06-2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000786/2018, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Dª. Piedad defendida por el Letrado D. Antonio Prieto Garcia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Piedad
, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Piedad frente a INSS y TGSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Se incoa en febrero 2018 respecto de Piedad , nacida el NUM000 -1959, con NIF nº NUM001 y AFSS nº NUM002 , presta servicios para el SVS en virtud de varios contratos, el ultimo de 17-8-2018 todavía vigente, en el HGU Alicante como enfermera (área Urgencias) estando en IT desde el 20-8-2016, previo informe de EIL de 30-1-2018 que parte de un diagnóstico de neoplasia maligna en mama presentando a la exploración marcha autónoma sin apoyos, movilidad axial y periférica conservada a todos los niveles, no edemas ni cianosis ni linfedema en MSD, en mama y axial dcha presenta cicatrices de QX con buen aspecto sin signos inflamatorios si bien refiere molestias mientras que en mama y axila izqda no se palpan masas ni adenopatías, BA y BM completos, puños y pinzas eficaces, refiere molestias en sacro, siendo las limitaciones de ' carcinoma de mama derecha, her 2, IQ 14-3-2017 y metastasectomia cerebral 01-09-2016, RT complementaria sobre lecho cerebral QT respuesta completa, en curso actual de tto pertuzumab-trastuzumab hasta marzo 2018, refiere cansancio, fatiga sigue con molestias sacras y en mama-axila dchas'.

SEGUNDO: Se emite en sede de expediente de IP informe de síntesis de 5-7-2018 donde respecto de enero se consta que continua tto con trastuzumab-pertuzumab c/21D, sin que el TAC de marzo 2018 apreciara signos de recidivas o nuevas lesiones, en mamografía de mayo tampoco hay evidencias de malignidad, en la RMN cerebral no hay lesiones de nueva aparición, y a la exploración física tiene BEG, sin déficits de movilidad, cicatriz del cráneo bien, cicatriz en axila bien, la mama dcha está algo inflamada con BA del MSD conservado, refiriendo la actora que le tira la axila a la elevación, sin linfedema, concluyendo que la patología oncológica está en remisión completa si bien presenta secundarismos al tto como parestesias en manos y pies, fatigabilidad, MEG y pendiente de revisión en oncología para septbre 2018, que deriva en dictamen EVI de 10-7- 2018 que no propone IP alguna y que ratifica el INSS con fecha salida 16-8-2018 que pone fin a la IT con dicha fecha. En 4-9-2018 se emitirá el Informe de evolución del CEX Oncología HGU que confirma la remisión de la enfermedad destacando el TAC de 6-9-2018 en el que se valida la ausencia de recidiva local, ganglionar o a distancia, decidiéndose interrumpir el tto de trastuzumab-pertuzumab al estar en situación NED sin evidencia de progresión, si bien manteniendo el seguimiento estrecho por Oncologia, pudiendo reincorporarse a su trabajo siendo recomendable mantener un adecuado ritmo de sueño/vigilia. Se presenta reclamación previa el 2-10-2018 que previo dictamen EVI de 17-10-2018 será desestimada con fecha salida 23-10-2018.

TERCERO: Se emite Certificado por el Gerente del Departamento de Salud de Alicante-HG fechado a 12-4-2019 en el que se indica que la actora desempeña su actividad a jornada completa con turno rodado de mañanas y tardes de 8 a 15h y de 15 a 22h.

CUARTO.- Caso de estimarse la IPP seria procedente fijar una indemnización sobre BR 2796,38€/m.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Piedad no impugnandose por las demandadas. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de auxiliar de enfermería, consta de cuatro motivos, los tres primeros se destinan a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia por lo que se formulan por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), mientras que el último tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida por lo que se introduce al amparo del apartado c del indicado precepto, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Todas las revisiones fácticas solicitadas consisten en adiciones de nuevos hechos probados y antes de entrar en su examen, es indispensable tener presente como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014): a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; ySG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).'.se ha de tener en cuenta que el presente recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL (actualmente art. 193 LRJS) ( STC 294/1993, de 18 octubre), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado 'a quo' es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo', rechazándose toda potencialidad revisoria de la prueba testifical y de la confesión judicial, así como de los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas las SSTS de 17 octubre 1990 [RJ 19907929] y 13 diciembre 1990 [RJ 19909784]), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

A partir de dichas consideraciones se resolverá sobre las modificaciones interesadas.

La primera de ellas consiste en la adición del cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que constan en el dictamen propuesta del INSS de 10 de julio de 2018, siendo el tenor solicitado el siguiente: ' Según consta en el Dictamen propuesta del INSS de 10 de julio de 2018 la trabajadora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'NEO DE MAMA ESTADIO IV (MTS CEREBRAL) OSTEOPOROSIS POR GCC., FX POR INSUFICIENCIA PEVIANA'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'SERVIDUMBRE DE TTO.

SECUNDARISMOS. FATIGABILIDAD. PATOLOGÍA ONCOLÓGICA RC. 2 Asimismo, según consta en los informes de los Servicios de Oncología y Neurocirugía del Hospital General de Alicante, la trabajadora se encuentra limitada para la turnicidad que implique modificaciones del ritmo vigilia- sueño'.

La adición solicitada se sustenta en el dictamen del equipo de valoración de incapacidades obrante al folio 10 y no puede ser acogida porque las dolencias que se pretenden introducir (osteoporosis e insuficiencia pelviana) carecen de repercusión en la capacidad funcional de la actora y las limitaciones orgánicas y funcionales que se reseñan ya se reflejan en el hecho probado segundo, resultando innecesaria su reiteración.

La siguiente adición solicitada por la defensa de la recurrente se refiere a las conclusiones del perito que intervino en el procedimiento, siendo la redacción postulada la que se transcribe a continuación: 'Según las conclusiones del perito que ha intervenido en el procedimiento la trabajadora presenta como limitaciones derivadas de su patología: - Limitada para trabajos que precisen de una turnicidad que altere el ritmo sueño-vigilia, es decir, limitada para trabajos nocturnos, pudiendo rotar en distintos turnos siempre que sean en horario diurno.

- Limitada para tareas con requerimiento físicos de alta intensidad o prolongados en el tiempo. Limitada para extensos horarios laborales así como las situaciones que impliquen de alto nivel de estrés o carga mental.

Limitada por tanto para desempeño de puestos como Urgencias, Unidades de Reanimación, Corta Estancia o Unidades de Cuidados Intensivos, etc - Limitada para el manejo manual de cargas de media o alta intensidad o periodos de bipedestación prolongados.

Las secuelas y las limitaciones derivadas y por ello permanentes, ocasionan a la trabajadora una disminución superior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma actualmente.' El texto que se propone ni tan siquiera tendría cabida -como tal- en el relato de los hechos declarados probados, que ha de limitarse a los datos 'fácticos' precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias, y para que a su vez las partes -conforme al principio de seguridad jurídica- puedan defender adecuadamente sus pretensiones. O lo que es igual, el relato de hechos, 'por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos [normas; disposiciones de convenios colectivos; hechos conformes; datos ajenos al debate; extremos irrelevantes; calificaciones o consideraciones jurídicas] (en este sentido, por ejemplo, SSTS 20/12/14 -rco 30/13-; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 10/03/16 -rco 83/15 -). Y en el presente caso, lo que se propone no es la incorporación al debate de un 'hecho' trascendente a efectos resolutivos, sino la mera constancia de la conclusión alcanzada por el informe pericial que no ha sido asumida como expresiva de la realidad acreditada por el juzgado de instancia -que en el caso no la aceptó- no pudiendo tampoco aceptarlas este Tribunal de suplicación habida cuenta que la documental o pericial en que se base la revisión ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' ( SSTS 24-11-86 y 18-7-89, entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos y a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral - actualmente de la LJS - ( STS 24-2-92), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.

La última modificación consiste en la adición del siguiente contenido: ' La trabajadora ha experimentado una pérdida sustancial en sus retribuciones y cotizaciones a la Seguridad Social como consecuencia de las limitaciones que padece, al no poder realizar nocturnidad ni extensas jornadas laborales, no pudiendo desempeñar en el futuro los puestos de trabajo catalogados como de servicios especiales, esto es, puestos en puertas de Urgencias, Unidades de Reanimación, Unidades de infecciosos, Unidades de Cuidados Intensivos o Unidades de corta estancia'.

La nueva redacción se sustenta en la argumentación que deduce en relación con los documentos 5 (folio 43), nº 6 (folios 44 a 57), nº 7 (folio 58) y nº 8 (folio 60) y tampoco puede prosperar por cuanto que no se desprende directamente y sin necesidad de argumentaciones o razonamientos más o menos lógicos de los indicados documentos. Como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', siendo precisamente esto último lo que la recurrente hace al señalar un cúmulo de documentos de los que -en su opinión, mediante un amplio razonamiento- se obtienen las consecuencias que sugiere, olvidando que con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...'.



SEGUNDO.- En el último motivo, denuncia la defensa de la recurrente la infracción del art. 194.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del mismo texto legal ya que la demandante resulta tributaria de la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de acuerdo con la redacción fáctica de la sentencia de instancia con las adiciones que han sido solicitadas, además señala que existe un dato objetivo de disminución sustancial de su rendimiento normal que se traduce en pérdida de retribuciones y pérdida de sus cotizaciones para futuras prestaciones.

Según el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigesimosexta, se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

De acuerdo con lo reflejado en el relato fáctico al que esta Sala está vinculada la demandante inició situación de incapacidad temporal el 20-8-2016, que parte de un diagnóstico de neoplasia maligna en mama y presenta a la exploración marcha autónoma sin apoyos, movilidad axial y periférica conservada a todos los niveles, no edemas ni cianosis ni linfedema en MSD, en mama y axial dcha presenta cicatrices de QX con buen aspecto sin signos inflamatorios si bien refiere molestias mientras que en mama y axila izqda no se palpan masas ni adenopatías, BA y BM completos, puños y pinzas eficaces, refiere molestias en sacro, siendo las limitaciones de 'carcinoma de mama derecha, her 2, IQ 14-3-2017 y metastasectomia cerebral 01-09-2016, RT complementaria sobre lecho cerebral QT respuesta completa, en curso actual de tto pertuzumab-trastuzumab hasta marzo 2018, refiere cansancio, fatiga sigue con molestias sacras y en mama-axila dchas'. Se emite informe de síntesis de 5-7-2018 donde respecto de enero se consta que continua tto con trastuzumab-pertuzumab c/21D, sin que el TAC de marzo 2018 apreciara signos de recidivas o nuevas lesiones, en mamografía de mayo tampoco hay evidencias de malignidad, en la RMN cerebral no hay lesiones de nueva aparición, y a la exploración física tiene BEG, sin déficits de movilidad, cicatriz del cráneo bien, cicatriz en axila bien, la mama dcha está algo inflamada con BA del MSD conservado, refiriendo la actora que le tira la axila a la elevación, sin linfedema, concluyendo que la patología oncológica está en remisión completa si bien presenta secundarismos al tto como parestesias en manos y pies, fatigabilidad, MEG y pendiente de revisión en oncología para septiembre 2018, que deriva en dictamen EVI de 10-7- 2018 que no propone IP alguna y que ratifica el INSS con fecha salida 16-8-2018 que pone fin a la IT con dicha fecha.

En 4-9-2018 se emitirá el Informe de evolución del CEX Oncología HGU que confirma la remisión de la enfermedad destacando el TAC de 6-9-2018 en el que se valida la ausencia de recidiva local, ganglionar o a distancia, decidiéndose interrumpir el tto de trastuzumab-pertuzumab al estar en situación NED sin evidencia de progresión, si bien manteniendo el seguimiento estrecho por oncología, pudiendo reincorporarse a su trabajo siendo recomendable mantener un adecuado ritmo de sueño/vigilia.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que aquejan a la actora con la profesión habitual de auxiliar de enfermería, la Sala comparte la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia al no evidenciarse que las indicadas limitaciones repercutan en su rendimiento profesional, minorándolo en un porcentaje no inferior al 33 por ciento respecto del que es normal ya que tiene conservada la movilidad de los miembros superiores, en concreto, en el brazo derecho que es el afectado no tiene déficit de movilidad ni linfedema y si bien presentaba secundarismos al tratamiento, el mismo se le ha retirado al haber remitido por completo la enfermedad cancerígena y haberse confirmado la ausencia de recidiva, por lo que las secuelas del tratamiento no son definitivas y las mismas, en cualquier caso, no se traducen en una penosidad mayor para el desempeño de su trabajo que si bien requiere de bipedestación, deambulación y buena capacidad de movilidad de los miembros superiores, lo cierto es que la actora no presenta limitación alguna para llevar a cabo dichos requerimientos, por lo que su situación no cabe encuadrarla en el apartado 3 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Piedad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 19 de junio de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2627/19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a nueve de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.