Sentencia SOCIAL Nº 2158/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1920/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02158/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0002138

Equipo/usuario: MAM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001920 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000541 /2021

Sobre: VIUDEDAD

RECURRENTE/S D/ña Fermina, Flor

ABOGADO/A: , PATRICIA CUETO MARTINEZ

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: DANIEL SANCHEZ DIAZ,

RECURRIDO/S D/ña: Fermina, Flor , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:, PATRICIA CUETO MARTINEZ , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:DANIEL SANCHEZ DIAZ, , ,

Sentencia nº 2158/2022

En OVIEDO, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1920/2022, formalizados por el GRADUADO SOCIAL DON DANIEL SANCHEZ DIAZ, en nombre y representación de Fermina y por la LETRADA DOÑA PATRICIA CUETO MARTINEZ, en nombre y representación de Flor, contra la sentencia número 132/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 541/2021, seguidos a instancia de Fermina, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Flor, siendo Magistrada- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Fermina, presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Flor, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 132/2022, de fecha tres de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º) La actora contrajo matrimonio con don Jesús Ángel el día 12 de enero de 1990, con el que convivió hasta su fallecimiento el 29 de octubre de 2020, momento en el que era perceptor de una pensión de jubilación reconocida. Habían tenido una hija en común nacida en el año 1984.

2º) Don Jesús Ángel había contraído matrimonio en fecha 25 de junio de 1955 con doña Flor, nacida el NUM000 de 1933, con la que tuvo dos hijos. Por sentencia de 12 de febrero de 1987 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón dictada en los autos 315/1986 se acordó la disolución por divorcio de dicho matrimonio, estableciendo una pensión compensatoria de 10.000 pesetas a favor de doña Flor y a cargo de don Jesús Ángel, sin limitación de tiempo. Igualmente se acordó que la cuantía de dicha prestación sería actualizable con arreglo al IPC. No obstante, el obligado abonó dicha cantidad sin actualizar hasta junio de 2013. La pensión actualizada ascendería a 156,74 €,

Doña Flor percibía al momento de solicitar la pensión de viudedad una pensión de jubilación no contributiva, que extinguió como consecuencia del reconocimiento de aquélla (folio 56 del expediente)

3º) Doña Fermina solicitó pensión de viudedad que le fue reconocida por Resolución con efectos económicos de 1 de noviembre de 2020, en una cuantía mensual de 1002,58 € brutos, como resultado de aplicar a una base reguladora de 1262,98 € el porcentaje del 52%

4º) Doña Flor solicitó el 8 de febrero de 2021 la pensión de viudedad por el mismo hecho causante, por lo que el INSS procedió a revisar la prestación de la actora, fijando su cuantía en 604,55 € correspondiente a una prorrata de convivencia del 60,30%

5º) Por resolución de 26 de abril de 2021 se dictó nueva resolución por la que se revisa el importe de la pensión de viudedad fijándola en 604,55 €, con efectos de 8 de febrero de 2021 y se declara que la actora percibió indebidamente la cantidad de 298,53 € en el periodo comprendido entre el ocho y el veintiocho de febrero de 2021, con la obligación de su reintegro en virtud del art. 55 de la LGSS.

6º) La reclamación previa fue presentada el 26 de abril de 2021 desestimada por Resolución de 21 de julio de 2021.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Fermina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y doña Flor, se declara el derecho de la demandante a percibir la pensión de viudedad por el fallecimiento de don Jesús Ángel del 52% de una base reguladora de 1262,98 €, con deducción de la suma de 156,74 € euros mensuales (1.880,88 euros anuales) por la concurrencia como beneficiaria de doña Flor, con los efectos económicos fijados por el Instituto demandado, condenando al INSS al abono de la misma.'

En fecha 1 de Junio de 2022, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva, dice:

'PARTE DISPOSITIVA

Doña Alejandra, en sustitución Juez del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón,

ACUERDA: aclarar la sentencia de tres de mayo de dos mil veintidós en autos nº 516/2021 precisando el fallo de la misma en el sentido de que el reconocimiento de la pensión a la demandante con fecha de efectos a ocho de febrero de dos mil veintiuno en la cuantía allí fijada se hace sin perjuicio de los atrasos y las revalorizaciones que pudieran ser procedentes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fermina y por Flor formalizándolos posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la disconformidad de la demandante con la resolución administrativa mediante la que, tras el fallecimiento de su cónyuge y habiéndole sido inicialmente reconocida una pensión de viudedad en cuantía íntegra -esto es, el porcentaje del cincuenta y dos por ciento de la base reguladora fijada-, vio reducido su cuantía a prorrata del tiempo de convivencia con la primera cónyuge del causante quien, asimismo, también había solicitado y visto reconocida pensión de viudedad.

Dirigió su demanda frente al Instituto y Tesorería de la Seguridad Social y frente a la primera cónyuge, divorciada del causante en virtud de sentencia judicial de fecha 12 de febrero de 1.987, solicitando con carácter principal el derecho a percibir la pensión de viudedad en la cuantía íntegra o, subsidiariamente, de ser confirmada la pensión de viudedad a prorrata temporis del tiempo de convivencia con cada cónyuge, el derecho a percibir la cuantía de su pensión acrecentada en el importe que exceda de la pensión compensatoria de la cónyuge divorciada, cuantificada en la cantidad de sesenta euros a descontar de la correspondiente a la demandante, todo ello con el abono de atrasos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan.

Estimando parcialmente y en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta, la sentencia de instancia declara el derecho de la demandante a percibir la pensión de viudedad por el fallecimiento del causante en el porcentaje del cincuenta y dos por ciento de la base reguladora fijada ' con deducción de la suma de 156,74 € euros mensuales (1.880,88 euros anuales)' por el importe de la pensión compensatoria actualizada de la cónyuge divorciada con la que concurre y tiene reconocida pensión de viudedad que queda así limitada a dicho importe, correspondiendo el resto de la pensión a la viuda del causante, con los efectos económicos fijados por el Instituto demandado y la condena del mismo a su abono, sentencia posteriormente aclarada 'en el sentido de que el reconocimiento de la pensión a la demandante con fecha de efectos a ocho de febrero de dos mil veintiuno en la cuantía allí fijada se hace sin perjuicio de los atrasos y las revalorizaciones que pudieran ser procedentes'.

Disconformes con el fallo de instancia se alzan en suplicación tanto la cónyuge demandante -supérstite del causante-, como la primera cónyuge -divorciada del causante- que fue codemandada.

La representación de la Sra. Fermina -cónyuge demandante- recurre mediante un único motivo de censura jurídica que denuncia infracción del artículo 220.2 LGSS y jurisprudencia que cita para solicitar la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de que se declare el derecho de la recurrente como beneficiaria de pensión de viudedad ' en cuantía equivalente al 52%, de su base reguladora mensual de 1262,98€, con el abono, en todo caso, de los atrasos, mejoras y revalorizaciones que reglamentariamente proceda aminorada en la cantidad de 60,02 euros mensuales (720,24 euros anuales) por la concurrencia como beneficiaria de Doña Flor, con fecha de efectos económicos 08 de Febrero de 2021, momento en el que se le procedió a revisar la cuantía de la pensión de viudedad a la actora', condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la pensión vitalicia.

La representación de la Sra. Flor -cónyuge demandada- recurre mediante un motivo de revisión fáctica y mediante un motivo de censura jurídica. En virtud de este último denuncia infracción de la Disposición Transitoria 13ª.2 LGSS y jurisprudencia que cita para solicitar la revocación de la sentencia recurrida y ' reconocer el derecho de pensión de viudedad que la seguridad social había reconocido a mi representada, con las consecuencias legales inherentes'. Subsidiariamente, solicita elevar la cuantía de la pensión compensatoria a considerar como límite de la pensión de viudedad a que la recurrente tiene derecho en los términos solicitados por el motivo de revisión fáctica.

Sendos recursos son objeto de impugnación por la contraparte -cónyuge demandante y cónyuge demandada- para interesar su desestimación por razones conectadas con las respectivas posturas mantenidas en sus recursos que reiteran, considerando además en cada caso temeridad en la pretensión de contrario merced a la que se solicita la imposición de costas.

SEGUNDO:Razones de lógica procesal obligan a comenzar el examen de la cuestión controvertida por el motivo de revisión fáctica que, al amparo del artículo 193.b) LJS, se plantea solo en el recurso de la demandada.

Solicita en su escrito de recurso la revisión del hecho probado que alude al primer matrimonio y posterior divorcio del causante con la demandada para sustituir dos aspectos concretos: sustituir el importe de la pensión compensatoria establecida a su favor por el que propone de 15.000 pesetas en lugar de 10.000 pesetas, ascendiendo así la pensión actualizada a 235,11 euros en lugar de a 156,74 euros, y añadir un inciso final que diga ' Asimismo le correspondían 15.000 pesetas de las pagas de extraordinarias de los meses de Agosto y Enero (235,11€ actualizados ) y 9.000 pesetas de las pagas de Abril y Octubre que actualizados serian 211,60- : Lo que supondrían unos 3714,74€ anuales'. En aras a sostener la pretensión subsidiaria a la principal del recurso -que combate la procedencia de fijar tope alguno-, subraya la relevancia de la revisión para incrementar conforme a tales cuantías el límite a la pensión de viudedad de la demandante por la cuantía que según la pensión compensatoria correspondería a la demandada y que ascendería así en suma a 359,06 euros. Funda dicha pretensión en el convenio regulador de la separación firmado el 05 de junio de 1981 ante notarioque consta en las páginas 129 a 131 de los autosen cuanto ' este fue el primer convenio regulador que fijo el desequilibrio producido entre las partes'.

El motivo es impugnado de contrario denunciando que incumple las reglas de la revisión fáctica en suplicación, sustancialmente por pretender conferir eficacia probatoria en demérito de la sentencia de divorcio a un convenio regulador previo cuyas previsiones ni siquiera las acogidas y fijadas en aquélla.

En el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Ello supone que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Constituyen por ello reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica: a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. b) Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010).

En base a tales elementales consideraciones, el motivo no puede ser acogido. Lo que el motivo de revisión fáctica por tanto ' contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo', de modo que para que prospere es preciso 'Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse', citando al efecto 'concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' y que 'no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). Tal error no se pone de manifiesto mediante un documento que no solo la propia parte anticipa es sencillamente un convenio regulador precedente a la sentencia judicial que resolvió el divorcio entre los cónyuges, sino que además y a tenor de esta última -a que el propio hecho probado segundo forzosamente nos remite y obra en sendos expedientes administrativos a instancia de cada cónyuge- se evidencia que la inicial pensión compensatoria y demás cuantías fijadas en dicho convenio regulador -a que el recurso por ello alude como ' el primer convenio regulador que fijo el desequilibrio producido entre las partes'- no fueron confirmadas en el posterior divorcio, siendo la cuantía que la sentencia refleja por ello plenamente ajustada a la fijada en sentencia judicial. La modificación por tanto se desestima.

TERCERO:Entrando al análisis de la censura jurídica que sendos recursos articulan, por la naturaleza de las respectivas pretensiones se hace preciso examinar en primer lugar el recurso interpuesto por la representación de la cónyuge demandada pues, en la medida en que con carácter principal solicita la revocación de la sentencia de instancia defendiendo la procedencia del reconocimiento del derecho de pensión de viudedad en los términos en que la resolución de la Seguridad Social lo había reconocido -esto es, a prorrata para cada cónyuge por el tiempo de convivencia-, la estimación de esta pretensión necesariamente conllevará la íntegra desestimación de la demanda que la impugnaba, resultando a la postre innecesario abordar la cuantía de la pensión compensatoria que cada parte igualmente discute como límite de la pensión de viudedad de la cónyuge supérstite.

Articula el recurso de la demandada al amparo del artículo 193.c) LJS un único motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción del apartado segundo de la Disposición Transitoria decimotercera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; así como de la jurisprudencia que al respecto contienen las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, al efecto, transcribe en parte.

En síntesis, el recurso discute la desestimación de su pretensión de mantenimiento de la resolución administrativa impugnada por la demandante atendiendo a considerar que yerra la Juzgadora a quocuando entiende que dado que consta quela primera cónyuge era perceptora de una pensión de jubilación no contributiva, esta situación ' excluye la posible aplicación de la disposición adicional invocada e impide confirmar la resolución administrativa' (fundamento de derecho segundo). Opone a dicho razonamiento la doctrina unificada dictada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.021 en la medida en que ha interpretado que la previsión legal solo excluye que el beneficiario perciba simultáneamente sendas pensiones públicas, no el devengo, ni menos aún un supuesto como el de la recurrente. Sentado que no debió ser excluida de aplicación la DT 13ª.2 LGSS, invoca asimismo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.018 para reivindicar conforme a su doctrina que ello lleva a la aplicación de las normas anteriores a la reforma de 2.007 que no preveían ningún límite para el cálculo de su cuantía, razón por la que concluye que en la resolución administrativa fue debidamente fijado el derecho a la pensión de viudedad de la demandante en proporción al tiempo de convivencia sin límite alguno por la cuantía de la pensión compensatoria de la demandada.

Impugna el recurso la demandante para solicitar la confirmación de la sentencia de instancia en el aspecto que no aplica la referida disposición transitoria de la vigente Ley General de la Seguridad Social, cuya argumentación comparte. Añade además que si la resolución administrativa no tuvo en consideración la pensión compensatoria como límite fue porque la demandada 'ocultó' a la entidad gestora el hecho de que estaba percibiendo otra pensión y evitó consignar el importe de la pensión compensatoria que estaba recibiendo e invocaba según la cuantía más favorable del previo convenio regulador hasta que fue requerida por la propia entidad gestora para aportar la sentencia de divorcio, razones que llevan a la recurrida a considera que concurren os presupuestos para apreciar mala fe y temeridad procesal.

Así fijada cada postura, conviene recapitular previamente acerca de los presupuestos fácticos y jurídicos por los que transitó la controversia en la instancia, de los que destacamos por ser de interés al caso los siguientes que la sentencia recurrida nos ofrece. La cónyuge demandante contrajo matrimonio con el causante el 12 de enero de 1.990, con quien convivió hasta su fallecimiento el 29 de octubre de 2.020, momento en el que era perceptor de una pensión de jubilación reconocida. Previamente el causante había estado casado con la demandada, nacida el NUM000 de 1.933, con quien había contraído matrimonio en fecha 25 de junio de 1.955 y con la que tuvo dos hijos. Por sentencia de 12 de febrero de 1.987 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón dictada en los autos 315/1986 se acordó la disolución por divorcio de dicho matrimonio, estableciendo una pensión compensatoria de 10.000 pesetas a favor de la demandada y a cargo del causante, sin limitación de tiempo. Igualmente se acordó que la cuantía de dicha prestación sería actualizable con arreglo al IPC que, actualizada, ascendería a 156,74 euros. No obstante, el obligado abonó dicha cantidad sin actualizar hasta junio de 2.013. La demandada percibía al momento de solicitar la pensión de viudedad una pensión de jubilación no contributiva ' que extinguió como consecuencia del reconocimiento de aquélla' (hecho probado segundo).

Solicitó la supérstite pensión de viudedad ' que le fue reconocida por Resolución con efectos económicos de 1 de noviembre de 2020, en una cuantía mensual de 1002,58 € brutos, como resultado de aplicar a una base reguladora de 1262,98 € el porcentaje del 52%' (hecho probado tercero). También la primera cónyuge solicitó 'el 8 de febrero de 2021 la pensión de viudedad por el mismo hecho causante, por lo que el INSS procedió a revisar la prestación de la actora, fijando su cuantía en 604,55 € correspondiente a una prorrata de convivencia del 60,30%' (hecho probado cuarto). 'Por resolución de 26 de abril de 2021 se dictó nueva resolución por la que se revisa el importe de la pensión de viudedad fijándola en 604,55 €, con efectos de 8 de febrero de 2021 y se declara que la actora percibió indebidamente la cantidad de 298,53 € en el periodo comprendido entre el ocho y el veintiocho de febrero de 2021,con la obligación de su reintegro en virtud del art. 55 de la LGSS ', siendo la reclamación previa presentada desestimada por resolución de 21 de julio de 2.021 (hechos probados quinto y sexto).

Sendas resoluciones administrativas coinciden en que, 'según la jurisprudencia', la primera cónyuge del causante tiene derecho a la pensión de viudedad en aplicación de la DT 13ª.2 LGSS, lo que conlleva la extinción por incompatibilidad de la pensión de jubilación no contributiva de la que era perceptora, y que por ello la cuantía de su pensión viene determinada por la prorrata del tiempo de convivencia con el causante, esto es, sin otro límite en su cuantía.

La sentencia de instancia da respuesta a la pretensión de la demanda -que pasaba por negar el derecho de la primera cónyuge a pensión de viudedad alguna o, subsidiariamente, solo por el importe de la pensión compensatoria sin actualización, incrementando el de la supérstite en la diferencia hasta la que le correspondiese por el tiempo de convivencia- en un doble aspecto. En primer lugar y toda vez que el divorcio tuvo lugar por sentencia de fecha 12 de febrero de 1.987, la controversia lleva en la instancia a examinar la cuestión de si resulta de aplicación al supuesto de concurrencia a beneficiarias del derecho a pensión -cónyuge supérstite y primera cónyuge divorciada- la DT 13ª.2 que aplicó el Instituto demandado y determina la aplicación del régimen de cálculo anterior -sin límite por la cuantía de la pensión compensatoria- (fundamento de derecho primero), posibilidad que la sentencia de instancia rechaza de aplicación al caso porque entiende que ' La resolución impugnada aplica el supuesto contemplado en el apartado segundo de la disposición transitoria decimotercera LGSS antes transcrita, a cuyo respecto debe decirse que no se cuestiona la observancia del requisito de edad de la peticionaria (nacida en 1933), duración del matrimonio (treinta y dos años) y fecha del divorcio (1987), de suerte que se traslada la cuestión a la percepción de una pensión pública. Y lo cierto es que en el expediente consta que la solicitante era perceptora de una pensión de jubilación no contributiva, situación que excluye la posible aplicación de la disposición adicional invocada e impide confirmar la resolución administrativa' (fundamento de derecho segundo). En segundo lugar, considerando sin perjuicio de ello que procede reconocer el derecho de la primera cónyuge -acreedora de pensión compensatoria- a la pensión de viudedad en aplicación del régimen previsto en el artículo 220.2 LGSS, atendiendo a que ello comporta que deba limitarse en su aplicación al límite de la citada pensión compensatoria y que ninguna renuncia es predicable del derecho reconocido en sentencia de divorcio con su correspondiente actualización, concluye que la pensión de viudedad reconocida ' quede limitada por el importe de la pensión compensatoria de 156,74 €, correspondiente el resto de la pensión a la viuda del causante' (fundamento de derecho tercero).

La cuestión controvertida en el recurso de la demandada se ciñe en primer plano a discutir el régimen jurídico de aplicación al caso, pues para la sentencia recurrida, excluido que sea la disposición transitoria decimotercera que el recurso reclama, es el general del artículo 220.2 LGSS, con el correspondiente tope a la cuantía de la pensión de viudedad de la cónyuge beneficiaria de pensión compensatoria que el mismo prevé y falta en la regulación anterior a la reforma operada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Recordemos también entonces cuál es su tenor literal.

Bajo el título ' Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial', el artículo 220 LGSS establece:

«1.- En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

[...]

2. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el artículo siguiente».

Por su parte, la Disposición transitoria decimotercera establece bajo el título ' Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008' lo siguiente:

«1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el párrafo segundo del artículo 220.1, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

a) La existencia de hijos comunes del matrimonio.

b) Que tenga una edad superior a los cincuenta años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 220 de esta ley.

2. También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con sesenta y cinco o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a quince años.

La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior».

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.021 (rcud. 2952/2017) establece la siguiente doctrina unificada para un supuesto de cónyuge divorciada con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007 y beneficiaria de una pensión de jubilación:

«1. El debate litigioso gira en torno a la disposición transitoria 13 a. 2 de la LGSS de 2015, la cual exige que los beneficiarios 'no tengan derecho a otra pensión pública'. La sentencia recurrida considera que se trata de un requisito para el reconocimiento de la pensión de viudedad que impide el ejercicio del derecho de opción.

En la presente litis, se reclama la pensión de viudedad por dos mujeres. Si se confirmara la sentencia recurrida, la pensión de viudedad que no se reconoce a la primera esposa, incrementaría la pensión de viudedad de la segunda.

Sin embargo, en los supuestos de separación o cuando el causante divorciado no ha contraído segundo matrimonio, ni ha integrado una pareja de hecho, la interpretación de la sentencia recurrida privaría de la pensión de viudedad al cónyuge histórico, sin que ello incrementase la pensión de viudedad de ningún beneficiario. En dichos supuestos, el INSS está reconociendo el derecho del beneficiario a percibir la pensión de viudedad, debiendo optar entre ambas pensiones. Si se acogiera esa tesis, los beneficiarios no tendrían derecho a la pensión de viudedad.

2. La interpretación de la disposición transitoria 13 a. 2 de la LGSS de 2015 tiene que ser la misma cuando concurren varios solicitantes de la pensión de viudedad que cuando solo hay uno, en aras a la seguridad jurídica.

Es cierto que el tenor literal de la disposición adicional 3a de la Ley 40/2007 es distinto de la disposición transitoria 13 a. 2 de la LGSS de 2015. Aquella norma hace referencia a tener reconocido derecho a una pensión contributiva. Por el contrario, el precepto aplicable a este pleito exige no tener derecho a otra pensión pública.

Pero en ambos preceptos se regula una pensión de viudedad en supuestos específicos exigiendo un requisito negativo consistente en que el beneficiario no sea titular o no tenga derecho a otra pensión.

3. La disposición transitoria 13 a. 2 de la LGSS de 2015 debe interpretarse en el mismo sentido que la sentencia del TS de 23 de febrero de 2017, recurso 2759/2015 , interpretó el requisito de la pensión de viudedad establecido en la disposición adicional 3a de la Ley 40/2007 . No es un requisito que impida el reconocimiento de la pensión sino que el beneficiario puede optar entre dos pensiones incompatibles.

Hemos explicado que, respecto de las pensiones del SOVI, pese a su carácter residual (por todas, sentencia del TS de 7 de julio de 2017, recurso 4240/2015 y las citadas en ella), la exigencia legal de que 'los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social', no impide el reconocimiento de la pensión del SOVI cuando se tiene derecho a otra pensión, solamente determina su incompatibilidad.

Si la pensión residual del SOVI se devenga en dicho supuesto, previa opción, por la misma razón el perceptor de una pensión pública no debe verse privado de la pensión de viudedad regulada en la disposición transitoria 13 a. 2 de la LGSS de 2015.

No debe hacerse de peor derecho a la primera esposa del causante por haber cotizado a la Seguridad Social y tener reconocida una pensión de jubilación; que si no hubiera cotizado y no tuviera derecho a pensión alguna. El devengo de una pensión de jubilación a favor de la primera esposa no debe privarle de la pensión de viudedad, sin perjuicio de que deba optar entre ambas».

En consecuencia concluye el Alto Tribunal que «En definitiva, la disposición transitoria 13 a. 2 de la LGSS de 2015 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que los beneficiarios 'no tengan derecho a otra pensión pública', excluye que el beneficiario perciba simultáneamente ambas pensiones, debiendo optar por una de ellas. Pero no debe impedir el devengo de la pensión de viudedad».

Siendo claro que en el caso de la recurrente -cónyuge divorciada que era perceptora de una pensión de jubilación no contributiva- cuanto antecede conlleva mutatis mutandisconcluir que no queda excluida del ámbito de aplicación de la DT 13ª.2 LGSS ni del devengo de la pensión de viudedad conforme reclamaba, conviene entonces además reparar en que tal es la misma redacción que contemplaba la DT 18ª de la precedente Ley General de la Seguridad Social de 1.994 bajo el mismo título de ' Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008' y mantiene la vigente. Interpretando aquélla -como la propia sentencia de instancia ciertamente analiza al fundamento de derecho primero-, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.018 (rcud. 2999/2016) reitera la doctrina unificada para el supuesto de una beneficiaria que cumple el art. 174.2 LGSS (acreedora de pensión compensatoria) en relación con la Disposición Transitoria 18ª (que no condiciona el derecho a la pensión de viudedad a aquellos acreedores).

A fin de determinar si, aun cumpliendo con dicho requisito de la pensión compensatoria, conlleva la aplicación o no de la regulación previa a 2.007 que no limita la cuantía de la pensión de viudedad por el de aquélla, concluye el Alto Tribunal que la cuantía de la pensión de viudedad no está sometida al límite de la pensión compensatoria para los supuestos que entran dentro del período transitorio por ser anteriores al 1 de enero de 2008, esto es, ' tanto a quienes en el periodo transitorio rompieron la relación matrimonial sin reconocimiento de pensión compensatoria [genuinos destinatarios de la DT Decimoctava], cuanto a los titulares de ella que también reúnan los requisitos impuestos por el art. 174.2 LGSS ' y así razonaba:

«a).- La primera de ellas es la referida al precepto que ampara el derecho de la demandada -y recurrida- Sra. Elisenda . Tal como sostiene el Ministerio Fiscal, no cabe negar que la misma cumple las exigencias del art. 174.2 LGSS [actual art. 220.2 TRLGGS/2015], siendo así que la pensión compensatoria que constituye requisito de la pensión de viudedad con arreglo a aquel precepto, concurre con su simple reconocimiento, sin que a la exigencia legal afecte que no se haya percibido ni reclamado en cualesquiera tiempos precedentes al fallecimiento del causante, porque la norma exige que la persona beneficiaria de viudedad sea «acreedora» de la pensión compensatoria, pero no «perceptora» de ella, y porque la no reclamación no comporta ni renuncia, ni extinción del derecho ( SSTS 18/09/13 -rcud 2985/12 -; 18/12/13 -rcud 620/13 -; 01/04/14 -rcud 64/13 -; y 10/11/14 -rcud 80/14 -). Por lo que hemos de rechazar las argumentaciones de la recurrente respecto de falta de abono y reclamación de la pensión en los últimos años, habida cuenta de que - aparte de lo que luego diremos- este es un dato intrascendente a los efectos de que tratamos, en tanto que en manera alguna imposibilita el reconocimiento del derecho de que tratamos.

b).- La segunda consideración es que DT Decimoctava LGSS sostiene que '[l]a cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007»; y esta previsión significa que en los supuestos de beneficiarios ex DT Decimoctava , si bien en los supuestos de concurrencia de beneficiarios se distribuye entre ellos la pensión -como en todos los supuestos- «en cuantía proporcional al tiempo vivido ...con el causante», sin embargo a tales beneficiarios no les es aplicable el límite -establecido por la Ley 40/2007- de la pensión compensatoria, al completarse la regulación tradicional con el mandato de que «[e]n el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última'.

c).- Ahora bien, hemos entendido que esta específica previsión es aplicable tanto a quienes en el periodo transitorio rompieron la relación matrimonial sin reconocimiento de pensión compensatoria [genuinos destinatarios de la DT Decimoctava], cuanto a los titulares de ella que también reúnan los requisitos impuestos por el art. 174.2 LGSS , pues si bien la finalidad de la DT es permitir el acceso a la pensión a quienes -con determinados requisitos- no tienen reconocida compensatoria por causa de su separación o divorcio, no lo es menos que la finalidad de la reforma de la Ley 40/2007, origen de la transitoria, es retomar la situación de necesidad como base de la pensión de viudedad, por lo que es contrario a esa finalidad que se privilegie a quien aparentemente carece de necesidad [el importe de la pensión no tiene límite en la compensatoria] frente a quien en principio la acredita [tendría el límite de su compensatoria]. Así lo había entendido la Sala en sentencias de 27/06/13 [rcud 2936/12 ], 30/10/13 [rcud 2783/12 ] y 15/10/14 [rcud 1648/13 ] y se reiteró tal criterio por el Pleno en sentencia de 22/12/16 [rcud 1466/15 -]».

Tales consideraciones son igualmente mutatis mutandispredicables del presente caso para concluir que, entrando la situación de la recurrente en el ámbito de aplicación del apartado segundo de la DT 13ª LGSS, viene igualmente de aplicación al caso la forma de cálculo previa a la reforma operada en el año 2.007, por tanto sin el límite que se introdujo por la reforma de la Ley 40/2007 y que desde entonces conlleva que la pensión de viudedad deba reducirse a la cuantía de la pensión compensatoria.

Por último, ciertamente la cónyuge demandante opone en su escrito de impugnación -como así lo hace en el de recurso- la doctrina unificada dictada en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.017, empero esta sentencia (rcud. 1480/2016) analiza como normativa de aplicación al caso enjuiciado la posterior a la reforma operada desde el año 2.007. Así expone «La evolución normativa descrita pone de manifiesto la existencia de dos reformas sucesivas con incidencia en la cuestión sometida a la consideración de la Sala. La primera afecta a las reglas para la determinación de la cuantía de la pensión en situaciones de concurrencia de beneficiarios. El cambio lo lleva a cabo la Ley 40/2007, al consagrar en el párrafo segundo del art. 174.2 como regla principal de reparto el criterio distributivo 'prorrata temporis' en consideración al tiempo efectivo de convivencia de cada uno de los beneficiarios con el causante, e incluir una regla adicional de acuerdo con la cual el cónyuge supérstite tiene derecho en todo caso a percibir el 40 % de la pensión. De esta forma el legislador conjuga dos intereses básicos que estima susceptibles de protección: uno derivado de la duración de la convivencia con el causante, y otro de la vigencia del vínculo en el momento del óbito, generadora de un especial desequilibrio económico ( STC 186/2004 ). A esta reforma se agrega la que la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, efectúa en el párrafo primero de ese mismo apartado y precepto. La norma limita la cuantía de la pensión de viudedad del cónyuge separado judicialmente o divorciado a la de la pensión compensatoria, a cuyos efectos, según establece la STS 20 abril 2015 (rec.1326/2014 ), ha de estarse al importe fijado en la sentencia firme de separación o divorcio, directamente u homologando el acuerdo entre las partes sobre tal extremo. [...] A partir de las referidas premisas debemos abordar frontalmente la resolución del recurso y precisar qué sucede, tras las reformas legislativas de 2007 y 2009, cuando la pensión de viudedad del ex cónyuge supera la cuantía de la pensión compensatoria y existe cónyuge supérstite con derecho a pensión».Y de ahí que concluya como 'interpretación de la nueva regulación' que por razones de interpretación teleológica y sistemática de la nueva regulación 'al importe de pensión de viudedad que le corresponde al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) le correspondería al ex cónyuge pero que exceda el importe de su pensión compensatoria'.

Claramente no existe dicha porción cuando aplicamos la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, pues para el cálculo de la cuantía de la pensión de viudedad resultante el artículo 174.2 de la Ley entonces vigente. Antes de la reforma operada por la Ley 40/2007 sencillamente decía dicho precepto: ' En los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio'. Esto es, sin ningún límite que contemplase la procedencia de disminuir la cuantía de la pensión de viudedad que fuera superior a la pensión compensatoria para que quedase topada a la cuantía de esta última. Desde el momento en que estamos en la aplicación de la DT 13ª apartado segundo que remite a que la cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, el cálculo ' en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido' que llevó a cabo el Instituto demandado en la resolución administrativa impugnada se revela ajustado a derecho y debió ser confirmado.

En cuanto a las demás alegaciones de la impugnación, tampoco las restantes afirmaciones de la demandante tienen la virtualidad pretendida. Es de advertir que en la resolución administrativa que resolvió revisar la cuantía a prorrata del tiempo de convivencia ya se hacía constar que ello era con independencia de que fuese o no acreedora de pensión compensatoria y se confirmó en los mismos términos la reclamación previa en que, desestimada, daba respuesta a idéntica pretensión en que la demandante hacía constar pensión y cuantía, constando además de hecho la sentencia de divorcio de la primera cónyuge en la que dicha pensión compensatoria se fijaba aportada en el expediente. También la propia demandada -que, en efecto, inicialmente aportó el convenio regulador- fue requerida para aportar la sentencia de divorcio que también así se unió a su expediente. Y ninguna ocultación podemos convenir que aparezca en éste de la pensión de jubilación no contributiva, constando expresa referencia incluso en la resolución administrativa a que se extingue por el reconocimiento de la de viudedad. En cualquier caso, es palmario que la razón de la estimación de la pensión y la fijación de su cuantía conforme al régimen anterior en el expediente administrativo no está en el importe de una u otra pensión, sino en la fecha del divorcio y en las razones ya expuestas acerca de la aplicabilidad del régimen transitorio merced a dicha fecha y al cumplimiento de requisitos.

Cuanto antecede impide a la postre que la argumentación de la Juzgadora de instancia pueda ser compartida por la Sala. Resultando justificada la infracción jurídica alegada por la recurrente, el pronunciamiento de instancia debió confirmar la resolución administrativa en cuanto ajustada a derecho por aplicación de la DT 13ª.2 LGSS y el correspondiente cálculo de la cuantía según la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, esto es, sin limitación por el importe de la pensión compensatoria.

A tenor de lo expuesto, procede pues la estimación del recurso de la demandada en su pretensión principal y confirmar la resolución administrativa impugnada por la demandante.

CUARTO:La estimación del recurso de la cónyuge demandada en su pretensión principal aboca a que la demanda debiera haber sido desestimada, lo que determina la consiguiente revocación de la sentencia para la absolución de la responsabilidad pretendida de contrario y a que, confirmada la resolución administrativa que reconoció una cuantía de la pensión de viudedad a prorrata del tiempo de convivencia, no sea preciso entrar al examen de las respectivas pretensiones -principal en el recurso de la demandante y subsidiaria en el recurso de la demandada- acerca de la cuantía de la pensión compensatoria que cada parte igualmente discute como límite de la pensión de viudedad de la cónyuge supérstite pues, como ha quedado expuesto ut supra, no resulta dicho límite de aplicación al caso.

Resta únicamente dar respuesta a la pretensión de imposición de costas. Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Tanto la condición de la demandada recurrente como la estimación de su recurso impedirían, de conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 LJS, su condena en costas. Mas ciertamente tampoco procede la condena en costas de la demandante recurrente, condena que la demandada como recurrida solicita por temeridad en el escrito de impugnación. La desestimación del recurso en el caso de la demandante no franquea que la petición de condena por ello en costas deba ser estimada 'por temeridad', máxime cuando las eventuales razones en que se funde la misma ni siquiera vienen concretadas más allá de las alegaciones en las que la parte recurrida pone el acento para reclamar su derecho. Tampoco el conjunto del escrito de la contraparte resulta expresivo de un uso abusivo del recurso o de una actuación maliciosa para conseguir la revocación de la sentencia, pivotando toda a discrepancia sustentada por ambas partes en la pura cuestión jurídica abordada en la instancia. Se rechaza por ello la condena en costas solicitada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la demandante D.ª Fermina y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la demandada Doña Flor, ambos frente a la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2.022 por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón en el procedimiento número 541/2021 seguido a instancia de D.ª Fermina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Doña Flor, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia dictada y, con desestimación en su lugar de la demanda, absolver a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.

No procede hacer imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.