Sentencia SOCIAL Nº 2159/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
NBP
SENT. NÚM. 2159/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1050/18, interpuesto por DON Eloy contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 5 de febrero de 2018, en Autos núm. 868/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eloy en reclamación de DESPIDO, contra GRUPO EMPRESARIAL SAN ROQUE, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2018, que contenía el siguiente fallo: 'Estimo de oficio la excepción de falta de acción y desestimo la demanda interpuesta por don Eloy , en reclamación por despido nulo por lesión de derecho fundamental y subsidiariamente improcedente, siendo demandada la mercantil GRUPO EMPRESARIAL SAN ROQUE SL., a la que absuelvo de las pretensiones contenidas en la presente demanda '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante don Eloy , mayor de edad, nacido el NUM000 -1975, titular del DNI núm. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la empresa GRUPO EMPRESARIAL SAN ROQUE, SL., con CIF B-18466086, desde el 07.05- 2008, en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado a tiempo parcial en jornada de 22 horas semanales, para ejercer las funciones de la categoría o grupo profesional de conserje, en el centro de la demandada denominado centros especiales de empleo, en las instalaciones del Periódico IDEAL, en la localidad de Peligros (Granada).

En jornada de trabajo de 22 horas semanales desde el 01-02-2013, devengando un salario de 19, 23€ día con inclusión 2º.- El actor fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta (IPA) en 1993.

3º.- La empresa demandada emitió certificado en 07-05-2008, para ser aportado al INSS en el que se especificaba la categoría, jornada y horario a desarrollar por el trabajador demandante.

De igual modo en fecha 08-10-2015 emitió nuevo certificado que fue aportado al INSS, comunicando la modificación de la jornada laboral por acuerdo de las partes a 30 horas semanales, pasando de ese modo de 22 horas a 30 horas (folio 286 y 286).

4º.- El Instituto Nacional del la Seguridad Social, dicta resolución el 30-11-2015, revisando la incapacidad reconocida al actor y le declara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

5º.- El actor, no conforme con la revisión efectuada por el INSS, presentó reclamación previa y posterior demanda, que turnada al Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada en autos 164/16, dictó sentencia en fecha 11-05-2017, revocando la resolución del revisión del INSS, manteniendo al actor en la declaración de incapacidad permanente absoluta (IPA) por no haber experimentado mejoría alguna (folio 290).

En el indicado procedimiento instado por el actor frente al INSS y TGSS, no fue demandada la empresa Grupo Empresarial San Roque SL.

6º.- El 25-05-2017 el INSS remite a la empresa demandada escrito, requiriendo a la empresa le envíe un certificado en el plazo máximo de 10 días en el que indique fecha de la baja del trabajador en la empresa, al haber sido declarado por sentencia del Juzgado Social 1 Granada en IPA (folio 343). Se reitera en agosto de 2017.

7º.- El actor tiene reconocida una minusvalía del 33% por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 27-01-2009.

En resolución de fecha 4-03-2015 se le reconoce una discapacidad del 45% (folio 358).

8º.- El 04-09-2017, la empresa remite carta al actor, poniendo en su conocimiento que con efectos de ese mismo día proceden a su baja en Seguridad Social, al haber sido requerido de forma reiterada por la Entidad Gestora de proceder a su baja en la empresa por estar en incapacidad Permanente Absoluta, lo que es incompatible con cualquier tipo de trabajo y ello en virtud de la sentencia que parece haber obtenido que así lo declara. Por ello y ante el requerimiento efectuado procede a su baja por INCAPACIDAD (folio 4 vuelto).

7º.- El actor consta dado de baja en Seguridad Social el 4 de septiembre de 2017.

8º.- El demandante no es, ni ha sido, representante unitario ni sindical de los trabajadores en la empresa.

9º.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Centro Especiales de Empleo.

10º.- Se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 19-09-2017, celebrándose el acto el 03-10-2017, con el resultando de sin avenencia 11º.- La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 4 de octubre de 2017, que se declare el despido nulo por vulneración del derecho fundamental de no ser discriminado por motivos personales y de discapacidad ( art. 14, 10, 15 CE y art. 2.1 y 3.1.c) de la Directiva 2000/1978, con los efectos inherentes a dicha declaración, así como al derecho a una indemnización de 6.000 € como indemnización adicional por los graves daños causados. De forma subsidiaria solicita se declare la improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes.

12º.- El Ministerio Fiscal, informe que NO procede estimar la demanda por vulneración de derecho fundamental, al entender que el actor no ha sido discriminado por discapacidad, sino que la empresa ha actuado con motivos y causas que justifica'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda por despido nulo e indemnización adicional de daños y perjuicios en la suma de 6000€, y de manera subsidiaria improcedente, interpuesta por el actor contra la empresa GRUPO EMPRESARIAL SAN ROQUE SL, y a cuyo través impugnaba la carta que se le remitió el 4 de septiembre de 2017 en la que se puso en su conocimiento que procedían a su baja en la Seguridad Social con efectos de esa misma fecha al haber sido requerida la empresa demandada de forma reiterada por la Entidad Gestora a proceder así, por estar en Incapacidad Permanente Absoluta, lo que es incompatible con cualquier tipo de trabajo y ello en virtud de la sentencia que parece haber obtenido que así lo declara. Y la desestimación se ha producido al estimarse de oficio por la Magistrada de Instancia la excepción de falta de acción. Y contra la misma se alza en suplicación el demandante, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo, se dedica al amparo del articulo 193 a) de la LRJS a denunciar la vulneración del art 97.2 de la LRJS, del art 218.1 y 218.2 de la LEC y del articulo 24 de la Constitución Española. A través del mismo se solicita la nulidad de la Sentencia de instancia, por ser la misma incongruente. Y ello según se aduce en el desarrollo del motivo, porque aunque se reconozca que la falta de acción se pueda apreciar de oficio, cuando falta el interés en la realidad o actualidad del conflicto o en la existencia de la pretensión, siendo habitual en los procesos de despido como el que nos ocupa, que se efectué un análisis acerca de la propia existencia del despido impugnado, estimándose la falta de acción si no existe una voluntad expresa o tacita del empleador de tener por extinguido el vinculo laboral, o en los casos de los despidos colectivos en los que los sujetos legitimados han llegado a un acuerdo para su negociación, o en los supuestos de las resoluciones de contratos instadas individualmente por los trabajadores contra la empresa en situación de concurso, si la relación que les unía se ha visto extinguida, en virtud de una resolución del juez mercantil anterior a la sentencia del Juzgado de lo Social, dado el carácter constitutivo que tiene la declaración judicial de resolución de contrato, al no ser posible realizar esta declaración cuando el contrato ya se había extinguido por el ERE concursal, o en los casos de despidos que afectan a relaciones laborales ya extinguidas con anterioridad por la voluntad del trabajador o en supuestos de reducciones de jornada impugnadas como despido en los que se niega la existencia de despido parcial al mantenerse vigente el vinculo laboral. Sin embargo, no concurren en el presente supuesto, ninguna de estas circunstancias, pues la relación laboral estaba viva y existía una verdadera controversia, razón por la que no podía estimarse de oficio la citada excepción.

Además, continua en el desarrollo del motivo, el trabajador recurrente, en la sentencia impugnada no se da respuesta a la vulneración de derechos alegada en la demanda, al resolverse en los fundamentos de derecho primero y segundo cuestiones que parecen ser de otro procedimiento, pues ni se solicitó por la actora que se tuviera por confesa a la empresa ante su incomparecencia, ni se alegó en ningún momento la vulneración de la garantía de indemnidad, habiéndose incurrido en el vicio de la incongruencia omisiva, al haberse omitido por completo la respuesta a la vulneración de derechos fundamentales que se plantearon en la demanda, y que es el derecho del actor a no ser discriminado por motivos personal y de discapacidad, recogidos en el art 14, 10, y 15 de la CE y art 2 y 3 apartado 1, letra c) de la Directiva 2000/1978. Siendo que en la sentencia una vez analizado el derecho a la indemnidad y entendiendo que no habiéndose ofrecido indicios suficientes para invertir la carga de la prueba, concluye, a juicio de quien recurre, de manera sorprendente, que el actor estaba incapacitado jurídicamente para concertar contrato de trabajo a fin de realizar cualquier tipo de actividad laboral que desembocara en el alta en la Seguridad Social y estima que carece de acción para plantear la de despido.

Por ello, afirma, que la sentencia es incongruente, debiendo la Sala declarar la nulidad de la misma, puesto que no solo no se resuelve sobre los derechos fundamentales invocados, sino que declara la falta de acción de forma contraria a derecho y hace afirmaciones ilógicas como que el actor estaba incapacitado jurídicamente para concertar su contrato de trabajo y que la relación laboral estaba ilegalmente concertada, obviando no solo el art 198.2 de la LGSS invocado en demanda, sino la realidad de que el actor ha venido prestando servicios desde el 7 de mayo de 2008 con conocimiento del INSS de ello y con conocimiento por parte de la empresa de su incapacidad.

No obstante en la ultima parte del motivo, se pide a la Sala, no que anule la Sentencia, sino que entre a conocer del fondo del asunto, a la vista de que la Sala cuenta con elementos suficientes, formulando al respecto un motivo al amparo del art 193 b) de la LRJS y otros tres al amparo del articulo 193 c).

Pues bien, la suerte de incongruencia de incongruencia que como vicio derivado de las exigencias materiales de la sentencia se exponen en este motivo, no debe dar lugar a la nulidad, como reconoce la propia recurrente, remitiendo las actuaciones al Juzgado de origen para que dicte de nuevo la Sentencia, tratándose en la misma de las cuestiones no enjuiciada, pues para que el vicio de incongruencia de lugar a la nulidad, es preciso que produzca indefensión y el artículo 202.2 de la LRJS regulador de la nulidad total o parcial de la Sentencia, obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no se pudiera hacer, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no pueda ser completado por el cauce procesal correspondiente. Y es que en el caso que se enjuicia la parte recurrente tras dedicar un segundo motivo a la revisión de los hechos probados, dedica el motivo tercero y cuarto destinado a censura jurídica a fundar las razones por las que entiende que debe ser atendida la existencia de un despido y que el mismo debe ser declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales al haber sido discriminado por motivos personales y de discapacidad ( arts 10, 14 y 15 CE y art 2.1 y 3.1 c) de la Directiva 2000/1978, al permitirle este nuevo precepto de la LRJS conocer a la Sala de la petición no resuelta por no ser insuficiente el relato de hechos probados y exponerse por el recurrente la fundamentación jurídica que puede ser debidamente impugnada por la empresa codemandada y ser resuelta por esta Sala. Por ello debemos entrar en el estudio de los siguientes motivos.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, se interesa que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa : 'La empresa demandada emitió certificado en 7/ 05/2008, para ser aportado al INSS en el que se especificaba la categoría, jornada y horario a desarrollar por el trabajador demandante (Folio 108 vto) De igual modo en fecha 8/10/2015 emitió nuevo certificado que fue aportado al INSS, comunicando la modificación de la jornada laboral por acuerdo de las partes a 22 horas semanales (antes eran 30), distribuidas de lunes a jueves de 8 a 12horas y viernes de 8 a 14 horas (Folio 114).

Constan en el expediente administrativo del INSS igualmente aportados el contrato de trabajo del actor con la demanda y prorrogas (Folios 109 a 113)'.

Los cambios respecto a la redacción originaria, consisten en hacer constar que en el certificado emitido por la empresa el 8 de octubre de 2015 se comunico la reducción de la jornada laboral de 30 a 22 por acuerdo de las partes, en lugar del aumento de 22 a 30 horas, así como la realización del trabajo en las horas y días que se indica, a lo que no existe inconveniente en acceder como evidencia sin ningún genero de dudas el mero error de transcripción, a la vista del invocado folio 114 en el que consta la referida reducción con la distribución horaria que se indica a partir del mes de febrero de 2013.

Y por otro lado en adicionar un ultimo nuevo párrafo, en el que se estampe que constan en el expediente administrativo del INSS igualmente aportados el contrato de trabajo del actor con la demanda y prorrogas, a lo que también debe accederse pues en los indicados folios de las actuaciones, y dentro del expediente administrativo del actor que remitió al INSS al Juzgado (folios 20 y ss), consta el inicial contrato de trabajo de por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, en la modalidad eventual a tiempo parcial celebrado por el actor con el GRUPO EMPRESARIAL SAN ROQUE SL el 7 de mayo de 2008, de duración inicial de 5 meses y su prórroga hasta el 6 de diciembre de 2008, así como el posterior de esta misma relación laboral especial de personas con discapacidad que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, en la modalidad por obra o servicio celebrado a partir del 11 de diciembre de 2008.



TERCERO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por inaplicación del art 198.2 de la LGSS y del art 2 del Real Decreto 1071/1984 de 23 de mayo, aduciéndose que la Magistrada de instancia los ha infringido, así como la STS de 6 de octubre de 1987, pues la única obligación por parte del trabajador, es la de comunicar a la Entidad Gestora que va a prestar servicios y si no lo hace, puede ser sancionado, pero lo que no puede pasar es que se entienda que el contrato de trabajo concertado se entienda ilegalmente concertado por estar el actor incapacitado jurídicamente para concertarlo, siendo permisible en contra de lo que afirma la Magistrada de instancia que una persona con incapacidad permanente absoluta pueda desarrollar una actividad laboral. Y se continua afirmado por el recurrente, que en el presente caso, el actor, cuando es contratado el 7 de mayo de 2008 por la empresa demandada, comunico dicho extremo al INSS, así como las vicisitudes de la relación laboral, consistentes en las prorrogas y cambios de jornada, tal y como figura en el relato de hechos probados, cumpliendo por lo tanto con la obligación que le impone el art 2 del Real Decreto 1071/1984 de 23 de mayo, que no llega al extremo de ser una autorización previa como exige de manera arbitraria la Magistrada de instancia. Pero es que y siempre a juicio de quien recurre, si no lo hubiese hecho, no se vería afectada la validez de relación laboral, sino que solo podía haber sido sancionado por la Entidad Gestora. En definitiva concluye el motivo afirmando, que conocido por el INSS desde el año 2008 la contratación del actor, la revisión sufrida en 2015 hacia el grado de total que fue revocada judicialmente, ninguna trascendencia o relevancia tiene para el caso examinado, pues el actor ya estaba afecto de la situación de incapacidad permanente absoluta en 2008. Por todo ello afirma que el contrato es valido, lo que obliga a entrar en el análisis, de si su extinción constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente.

Y para el análisis del motivo, así como de su impugnación, debemos estar a los siguientes elementos del relato de hechos probados, tal y como han quedado conformados tras prosperar la censura de hecho: a) El actor D. Eloy , nacido en 1975, ha venido prestando servicios para GRUPO EMPRESARIALSAN ROQUE SL, desde el 7 de mayo de 2008, en virtud de contrato temporal a tiempo parcial en jornada de 22 horas a la semana, para ejercer las funciones de Conserje, en el centro de la demandada denominado centros especiales de empleo, en las instalaciones del Periódico IDEAL en Peligros.

b) El actor fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta como consecuencia de un accidente no laboral que tuvo en 1993.

c) La empresa demandada emitió certificado en 7/ 05/2008, para ser aportado al INSS en el que se especificaba la categoría, jornada y horario a desarrollar por el trabajador demandante (Folio 108 vto) De igual modo en fecha 8/10/2015 emitió nuevo certificado que fue aportado al INSS, comunicando la modificación de la jornada laboral por acuerdo de las partes a 22 horas semanales (antes eran 30), distribuidas de lunes a jueves de 8 a 12 horas y viernes de 8 a 14 horas (Folio 114).

Constan en el expediente administrativo del INSS igualmente aportados el contrato de trabajo del actor con la demanda y prorrogas (Folios 109 a 113).

d) El INSS dicta resolución el 30 de noviembre de 2015 revisando la incapacidad reconocida al actor y le declara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Disconforme tras agotar la vía previa sin existo interpuso demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada que dictó sentencia el 11 de mayo de 2017 estimando la demanda del actor al estimar que continuaba afecto de incapacidad permanente absoluta por no haberse producido mejoría alguna.

En dicho procedimiento no fue demandada la empresa.

e) El 25 de mayo de 2017 el INSS remite a la empresa escrito, requiriendo le envié un certificado en el plazo máximo de 10 días en el que indique fecha de baja del trabajador en la empresa, al haber sido declarado por Sentencia del Juzgado nº 1 de Granada en incapacidad permanente absoluta (folio 343). Se reitera en agosto de 2017.

f) El 4 de septiembre de 2017 la empresa remite carta al actor, poniendo en su conocimiento que con efectos de ese mismo día proceden a su baja en la Seguridad Social, al haber sido requerida de forma reiterada por la Entidad Gestora para proceder a la baja en la empresa por estar en IPA, lo que es incompatible con cualquier tipo de trabajo y ello en virtud de la sentencia que parece haber obtenido que asi lo declara. Por y ello y ante el requerimiento efectuado procede a su baja por incapacidad (folio 4 vto). El actor consta dado de baja en la Seguridad Social desde 4 de septiembre de 2017.

g).- El actor tiene reconocida una minusvalía del 33 % desde finales de enero de 2009 por la Consejería correspondiente, elevándose al grado de discapacidad del 45% en marzo de 2015 (folio 358).

Y h) Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Centros Especiales de Empleo.

Con semejantes datos, no puede apreciarse la excepción de falta de acción, que ha sido fundada en la sentencia impugnada, en la falta de capacidad laboral del demandante para concertar el contrato en mayo de 2008 y prestar su actividad laboral, y la de la empresa para haber recibido los servicios del actor, al haber tenido reconocida desde los años noventa la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta, que es incompatible con la realización del trabajo, razón por la que entiende la Magistrada de instancia que nunca debió haberse concertado dicho contrato, procediendo una vez descubierto, al ser el contrato imposible, extinguirlo y dar de baja al demandante a todos los efectos.

Y ello porque el Tribunal Supremo, en la jurisprudencia que se cita por la parte recurrente, y sobre todo a partir de la dictada el 30 de enero de 2008 en unificación de doctrina, continuada en las SSTS de 10 de noviembre de 2008, 14 de julio de 2010 y 19 de marzo de 2013 ha resuelto y declarado la compatibilidad de la incapacidad permanente absoluta con la realización de un trabajo regular. En efecto la STS de 1 de diciembre de 2009 recoge la anterior doctrina en interpretación del anterior articulo 141.2 de la LGSS de 1994, del que es un fiel trasunto el vigente articulo 198.2 de la LGSS, señalando a partir del fundamento de derecho tercero que: 'El recurso en su único motivo denuncia la infracción del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, sosteniendo que la actividad desarrollada por el demandante es compatible con su estado, por lo que no cabe suspender la pensión por esta causa. El motivo ha de estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de enero de 2008 (recurso 480/2007). En ella se parte de la necesidad de conciliar, por una parte, el régimen de compatibilidad del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que admite con gran amplitud el ejercicio de actividades, lucrativas o no, compatibles con el estado del inválido, y la definición del artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 -vigente en virtud de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS/1994-, que considera como incapacidad absoluta la que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, por lo que quedarían fuera de protección en ese grado las lesiones que permitan el ejercicio regular de una profesión u oficio. De acuerdo con esta configuración de la situación protegida, la pensión por incapacidad permanente absoluta resultaría incompatible, como resaltó la línea mayoritaria tradicional de la Sala, con el desempeño del 'núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez' y sólo puede compatibilizarse con determinadas 'labores de orden adjetivo o marginal'.

Pero la propia doctrina de la Sala ha establecido también en ocasiones que la definición legal no puede entenderse en un sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular, en determinados empleos. De esta forma, la calificación de la incapacidad permanente absoluta es 'un juicio problemático de las expectativas de empleo' del trabajador, que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencia de 6 de marzo de 1989). Esta segunda concepción, más realista, de la incapacidad absoluta, es la que late en el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y es la que debe prevalecer al enjuiciar las controversias relativas al régimen de compatibilidad entre la pensión y el trabajo.

Así, el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social se orienta a una noción flexible de la compatibilidad, que se advierte en los dos elementos esenciales de su regulación. Por una parte, lo que se valora a efectos del régimen de compatibilidad no son las rentas -la de la pensión y la del trabajo-, sino la relación entre el trabajo y el estado del incapacitado, de forma que lo que se prohíbe en el primer inciso de la norma es el ejercicio de aquellas actividades que no sean 'compatibles' -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el 'estado' -no con la pensión- del beneficiario.

Por otra parte, si pasamos al segundo elemento de la regulación, vemos que éste se orienta hacia la revisión de la incapacidad, con lo que el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social debe ser interpretado en función del artículo 143 de la misma ley. Dice el segundo inciso del artículo 141.2 que la pensión tampoco impedirá 'el ejercicio de actividades (por el incapacitado) que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'. Es importante resaltar que tampoco aquí estamos ante una regla de incompatibilidad (exclusión de la pensión por la percepción de una renta de trabajo), sino ante la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido. Por ello, no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad, sino la iniciación del expediente de revisión en los términos provistos en 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social: 'si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución'. Se observa aquí una deficiencia en la conexión entre los artículos 141.2 y 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social, porque el primero remite a la revisión para los supuestos en que el desempeño del trabajo ponga de relieve 'un cambio en la capacidad de trabajo', es decir, una 'mejoría'. Ahora bien, el desempeño del trabajo puede no suponer una mejoría en el estado del inválido, pero puede poner de relieve que ese estado ya no resulta determinante de la incapacidad reconocida. Pues bien, en ese caso, tampoco estamos, según el artículo 141.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social, ante un supuesto de incompatibilidad, sino ante una revisión por error de diagnóstico, que, según el artículo 143.2.3º de la Ley General de la Seguridad Social, podrá llevarse a cabo en cualquier momento.



CUARTO.- En resumen, la única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean 'incompatibles' en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. El desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. Este es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva, pues, como ya señaló la sentencia de 30 de enero de 2008, ello produciría disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la incapacidad absoluta respecto a la total (el incapacitado absoluto perdería su pensión por un trabajo concurrente, lo que no sucedería en el caso del incapacitado total) o la desincentivación de la reinserción de los incapacitados absolutos, lo que no sucedería si en caso de trabajo del incapacitado absoluto se revisara el grado para reconocer, por ejemplo, una incapacidad total. El sistema legal ha partido de una reducción muy amplia de las posibilidades de empleo del incapacitado absoluto, pero no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado'.

Por otro lado en apoyo de la estimación del motivo, también debemos acudir al art 35.1 de la CE, que se cita en el desarrollo del motivo por el recurrente, porque el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, corroborándolo el articulo 2 del Real Decreto 1071/1984 de 23 de mayo, y el articulo 18.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996. No existiendo por lo tanto incompatibilidad legal en contra de lo que afirma la Magistrada de instancia para que una persona con incapacidad permanente absoluta como el demandante pueda desarrollar una actividad laboral, como es la de conserje no puede hablarse de que la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los Centros Especiales de Empleo que se ha mantenido a tiempo parcial entre el actor y la empresa demandada desde mayo de 2008 al 4 de septiembre de 2017 no sea valida, no afectando a la eficacia del contrato, sino al campo de una posible sanción, el no cumplir con la obligación que le impone el articulo 2.1 del Real Decreto 1071/84 al pensionista de incapacidad permanente, aunque en nuestro caso el demandante cuando fue contratado en 7 de mayo de 2008 comunico dicho extremo al INSS, así como las distintas prolongaciones del contrato y los cambios de jornada, siendo solo requerida la autorización previa en los casos de enfermedad profesional. Por lo tanto siendo el contrato valido, al existir capacidad para concertarlo entre las partes contratantes, como lo revela la realidad de dicha prestación laboral durante casi 10 años, no existiendo por lo tanto imposibilidad de la prestación laboral, ni error invalidante en el consentimiento, al conocer el grupo empresarial demandado desde el primer momento la condición de incapacidad permanente del actor es evidente que el demandante tiene acción para impugnar su extinción, a lo que se dedican los siguientes motivos.



CUARTO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por aplicación errónea del art 55.3 en relación con el articulo 55.5 del ET y de los articulos14 y 10 y 15 de la CE y del art 2.1 y 3 apartado 1, letra c) de la Directiva 2000/78, citando en el desarrollo del motivo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016.

Y para ello se afirma que dado que el actor se encontraba afecto de incapacidad permanente absoluta desde los años 1990 (en los hechos probados se sitúa la misma en 1993), cuando fue contratado en 2008 por la empresa demandada mediante la relación laboral especial de centros especiales de empleo, ya se encontraba en dicha situación, y el mismo día que fue contratado por su condición de discapacitado comunico dicho extremo al INSS, requiriendo para ello de la empresa el correspondiente certificado como se puede comprobar al folio 108 y emitiéndola ésta, cumpliendo así con lo requerido legalmente al beneficiario de la prestación, siendo desde este momento tanto las prorrogas como las modificaciones de jornada comunicadas al INSS.Y aunque se le reviso al grado de total a finales de noviembre de 2015, dicha rebaja fue dejada sin efecto por Sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de 11 de mayo de 2017, por lo que concluye que el grado del actor no ha variado en ningún momento desde los años 1990, y sigue teniendo cuando fue dado de baja en la Seguridad Social a primeros de septiembre de 2017 el que tenia previamente a la contratación de incapacidad permanente absoluta. No puede por lo tanto justificarse la extinción de su contrato, por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, como hace la empresa en la carta, pues el actor no fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por dicha sentencia, sino que lo que hace la sentencia es revocar la revisión del INSS por la que se rebajaba al grado de total, reponiéndolo al de absoluta que ya tenia desde antes de ser contratado, tal y como conocía la empresa desde el momento en que contrata al trabajador y durante los casi 10 años que ha durado la relación laboral, que por ello no puede despedirle ahora por dicha incapacidad, debiendo al haber sido dado de baja en la Seguridad Social por dicho motivo declararse la decisión extintiva empresarial nula, por vulneración de los derechos fundamentales enunciados al principio, con los efectos inherentes a dicha calificación y ademas al abono de la indemnización adicional al amparo de los arts 182 y ss de la LRJS, que fija en 6000 e, entendiendo que en aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, estamos antes un supuesto de clara discriminación por discapacidad del actor, dado que la limitación del trabajador por su incapacidad permanente absoluta debe ser considerada 'una limitación duradera' y por consiguiente una situación de discapacidad, conforme a la doctrina expuesta; discapacidad que era conocida por la empresa que lo despide precisamente por esa discapacidad, por su incapacidad, lo que a juicio de quien recurre supone una discriminación directa, por razón de su discapacidad, suponiendo su despido una barrera a la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igual de condiciones con los demás trabajadores que afectados por una incapacidad permanente absoluta si prestan servicios al amparo del art 198.2 de la LGSS.

Y concluye en el motivo, que no es óbice a esta conclusión, el que la empresa actuara tras diversos requerimiento del INSS, cuya actuación no es objeto del presente procedimiento, siendo que la empresa debió de actuar conforme a derecho, contestándole que era una cuestión que debía solventarse entre la Entidad Gestora y el beneficiario de la prestación, pero en ningún caso despidiéndolo por incapacidad absoluta, dado se insiste en que dicha incapacidad la tenia desde los años noventa de forma interrumpida, y la contratación del trabajador por su condición de discapacitado en un centro especial de empleo, era conocida por el INSS desde el mismo día en que se produjo el contrato.



QUINTO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia de manera subsidiaria la infracción del articulo 56.1 del ET, aduciendo que si no prosperase la nulidad del mismo, dado que carece de causa, el mismo debe ser calificado de improcedente. Pues se reitera que no puede ser despedido en 4 de septiembre de 2017 por tener reconocida una incapacidad permanente absoluta, cuando dicho extremo era conocido por la empresa desde el momento en que contrata al trabajador y durante los casi 10 años que ha durado la relación laboral.

Pues bien, para dar respuesta a estos dos últimos motivos del recurso, debemos señalar como dijimos antes y se estampa en la carta que figura en el hecho probado octavo, que el actor es dado de baja en la Seguridad Social con efectos de esa misma fecha del 4 de septiembre de 2017, tras haber sido requerida la empresa demandada de forma reiterada por la Entidad Gestora a proceder así, por estar en Incapacidad Permanente Absoluta, lo que es incompatible con cualquier tipo de trabajo y ello en virtud de la sentencia que parece haber obtenido que así lo declara. Tal forma de proceder del demandado, a pesar de haber sido inducida por error por el INSS, cuya actuación no es objeto del presente procedimiento, ni puede ser traída al mismo, por no tener la Entidad Gestora la condición de empleador, siendo que la empresa debió de actuar conforme a derecho pues de acuerdo con la doctrina unificada por el TS que sostiene la plena compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente absoluta con el trabajo remunerado, por las razones que hemos visto y que pueden resumirse en las dificultades que entraña el juicio de incapacidad permanente absoluta y los amplios términos del art. 141.2 LGSS invitan a considerar que el maximalismo de la definición de incapacidad permanente absoluta se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo; b) no existe disposición legal que se refiera a la exigencia de que las actividades sean superfluas, accidentales o esporádicas; c) la literalidad del precepto apunta a la plena compatibilidad; d) la remisión al Reglamento se hace exclusivamente para la total; e) debe preservarse el derecho al trabajo; f) lo contrario haría de mejor condición al declarado en total que en absoluta; g) la incompatibilidad tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción laboral; y h) el art. 18.4 OMIL ha de ser considerado ultra vires respecto de la manifestación legal de compatibilidad.

Además, la única incompatibilidad que formula el art. 141.2 LGSS para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean incompatibles en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado, se evidencia como no ajustada a derecho. El hecho de que el demandante viera mejorado su grado al de total a finales de noviembre de 2015, grado de incapacidad permanente que desde los años noventa se había mantenido en absoluta, y que fuera repuesto tras sentencia dictada en mayo de 2017 al de absoluta al no constatarse la mejoría, no da lugar a la incompatibilidad, pues la única incompatibilidad legal es la relativa a las actividades que sean perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado, y la actividad de conserje en un centro especial de empleo y a tiempo parcial del demandante es de las mas cómodas o sedentarias de las actividades profesionales en que puede pensarse.

Así las cosas y aunque existe ya una elaboración jurisprudencial del TJUE, dando respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas procedentes de diversos órganos judiciales españoles, como las dictadas en los asuntos C-335/11 y C-337/11, de 11-4-2013, o la del caso Daoudi, asunto C-395/15, de 1-12-2016, o la más reciente de 18-1-2018, asunto C-270/16, que permite incluir dentro de la protección de la citada Directiva, las situaciones de discriminación por discapacidad de la persona trabajadora, directas o indirectas (artículo 2 Directiva), siendo sin duda lo más complejo la propia definición de cómo debe de considerarse la existencia de tal situación de discapacidad, que no necesariamente exige que sea una situación formalmente reconocida por un órgano evaluador, ni tampoco siempre necesariamente que sea una situación indefinida, si puede tener una duración temporal de cierta entidad, a valorar por el órgano judicial proponente, problemática interpretativa que en nuestro caso no concurre al estar ante una situación de incapacidad permanente absoluta desde las años noventa al momento en que se produce la baja en septiembre de 2007, no puede declararse la nulidad del despido, dado que la baja en la Seguridad Social, no puede considerarse que encubría realmente una actuación empresarial de respuesta derivada de su situación de discapacidad, lo que hubiera comportado una vulneración tanto de diversos preceptos constitucionales (especialmente los 14 y 15 mencionados en la Demanda por el trabajador, a lo que cabría añadir el propio artículo 35, todos ellos de la Constitución), como de la protección comunitaria ofrecida por la Directiva 2000/78, dado que como hemos dicho se produce a la vista de los reiterados requerimientos que le hizo el INSS a la demandada que es un Centro Especial de Empleo, especializado en la inserción laboral de personas con discapacidad, como el demandante, y cuya finalidad es justamente el apoyo y asistencia permitiendo la reinserción social y laboral de las personas con discapacidad, como lo revela la propia existencia de la contratación del demandante durante estos casi 10 años, factores subjetivos que deben tener relevancia al no estar ante una declaración objetiva de nulidad de las recogidas en el art 55.5 a) b) y c) del ET, del todo o nada, de la nulidad o procedencia a la que se refiere el ultimo párrafo del articulo 55.5 del ET, para calificar la decisión extintiva impugnada como despido improcedente, lo que hace inviable la indemnización adicional que también se pide, con los efectos que a semejante declaración establece el articulo 56.1 del ET, estando para la determinación de los pecuniarios a la antigüedad y salario que se recoge en el hecho probado primero que ha permanecido inatacado, razones que conducen a la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que estimandoen parte el recurso de suplicación interpuesto por DON Eloy contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Granada, en fecha 5 de febrero de 2018, en Autos núm.

868/17, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa GRUPO EMPRESARIAL SAN ROQUE, SL y en la que ha tenido la oportunidad de ser parte el Ministerio Fiscal debemos revocando la misma declarar la improcedencia del despido condenando a la nombrada demandada a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión del trabajador o le abone en concepto de indemnización la suma de 6860,30€, determinando la opción por la indemnización la extinción del contrato con efectos del 4 septiembre de 2017. En caso de que se opte por la readmisión la nombrada empresa tendrá que abonar al actor una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, pudiendo en su caso reclamar al Estado los abonados que excedan de 90 días hábiles desde que se presentó la demanda, todo ello desestimando el recurso en cuanto a la petición de despido nulo e indemnización adicional por daños y perjuicios.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1050.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1050.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.