Sentencia SOCIAL Nº 2159/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 446/2020 de 09 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Recurso nº 446 /20 -J- Sentencia nº 2159/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras.:

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a nueve de Septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2159 /21

En el recurso de suplicación interpuesto por FERTIBERIA S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva dictada en los autos nº 635/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por FERTIBERIA S.A , contra el INSS y D. Porfirio, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de Noviembre de 2019 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.-Don Porfirio, mayor de edad, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 e inscrito en el Régimen General, estaba prestando servicios en el centro de trabajo de Fertiberia S.A. (A28165298 y dedicada a la fabricación de fertilizantes) ubicado en Palos de la Frontera (Huelva), cuando el 21 de mayo de 2015 sobre las 15 horas, hallándose en su puesto de trabajo como operador, sufrió un accidente de trabajo a causa de una deflagración por acumulación de gases inflamables en el interior del horno de calentamiento del reactor de síntesis de amoníaco.

Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió lesiones múltiples, causando baja médica el mismo día 21 de mayo de 2015 por fractura cerrada de base de cráneo recibiendo asistencia sanitaria y percibiendo las prestaciones de Seguridad Social de la mutua FREMAP

MATEPSS número 61, con la que la actora tenía cubiertas las contingencias profesionales y estaba al corriente en el pago de las cuotas.

II.- En concreto el accidente tuvo lugar en la planta de amoníaco, en la sección de síntesis, habiéndose producido una deflagración en el horno 102 B, horno auxiliar que se usa puntualmente a lo largo del año en las operaciones de puesta en marcha y arranque de la planta de amoníaco, siendo su función calentar el gas de proceso de síntesis compuesto por un 75% de hidrógeno y un 25% de nitrógeno.

El 19 de mayo de 2015 se había producido una arranque del horno auxiliar 102 B que tuvo que ser detenido por un problema en el separador de amoníaco 106 F por la existencia de un o dos trapos que obstruían el sistema y afectaba a la válvula LV21. Producida la parada de horno auxiliar 102 B no se cerraron las cuatro válvulas manuales de gas combustible, conforme establece la práctica cooperativa A69.1 (al folio 1593, por reproducido) y las medidas preventivas recogidas en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo.

El 21 de mayo de 2015 el primero de los turnos, es decir, el de 6:00 a 14:00 horas llevó a cabo operaciones de arranque del horno auxiliar 102 B ejecutando una maniobra de barrido de vapor prevista en la práctica cooperativa A69. El segundo de los turnos, que correspondía

cumplimentar a don Porfirio, tampoco verificó el correcto cierre de las válvulas manuales de gas combustible y tras ajustar la válvula de gas proceso FI-33-B el trabajador Don Simón se dirigió a la parte superior manipulando la válvula o llave de manual de gas proceso o de síntesis FI-33-B mientras que el demandado don Porfirio se encontraba en la parte inferior disponiéndose al encendido manual de mecheros piloto. La válvula HUS24 (llave automática de gas combustible) había sido accionada desde el panel desde la sala de control y comoquiera que estaban las cuatro válvulas manuales de gas combustible abiertas y circulaba el gas combustible por el horno auxiliar 102 B, al encenderse el mechero piloto se produjo una deflagración causante del accidente.

Sobre las 16: 07 horas del día de la deflagración, el servicio de emergencias 112 verificó una llamada a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informando del acaecimiento de la explosión en la planta y de la existencia de tres trabajadores heridos, girando ese mismo día visita de inspección los funcionarios doña Micaela y don Jose Manuel, ambos Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.

III.- El actor no había recibido formación ni información en el manejo del horno auxiliar 102B, desarrollando una labor en atmósfera explosiva, realizando una maniobra potencialmente peligrosa como es la de encendido y apagado del horno 102 B.

IV.- Como consecuencia de las actuaciones inspectoras se levantó Acta de Infracción NUM002 en fecha 15 de diciembre de 2015 (folios 122 y siguientes, por reproducidos) en la que se informaba lo siguiente: 'Una vez se hubieron identificado los actuantes como tales, se accede al lugar de los hechos en la planta de amoníaco y en la sección de síntesis, estando acompañados los funcionarios por don Jesús Carlos (...) como jefe de administración de recursos humanos, don Pedro Francisco (...) en calidad de coordinador de seguridad y salud, don Adolfo (...), Director de la fábrica y don Alejandro (...) como jefe de producción.

(...) Tras la deflagración se activaron los protocolos de emergencia en la fábrica, procediéndose a la parada de la planta y a la evacuación de los heridos. Es cuestionado sobre si existe en el horno algún dispositivo que detecte de forma automática la acumulación de gases o si se procede a la toma manual de la explosividad, de tal suerte que se alerte a los operarios de peligro, contestando que no. Se inquiere por los actuantes si es posible que se formen atmósferas explosivas en el horno, contestando a la pregunta que sí es posible su formación, pero que no es probable que ocurra lo sucedido, alegando que era la primera vez desde la puesta en marcha del horno auxiliar, allá por los años 70, que aconteció un accidente. Se incide por los actuantes en que si es posible la formación de atmósferas explosivas en el interior del horno, parece ilógico que no se emplee algún detector de explosividad. Se contesta al respecto que de cara a la utilización del horno auxiliar 102B existe una práctica cooperativa segura, que es la que se ha usado siempre desde hace décadas sin incidencia alguna y que previamente al uso del horno por los operarios se realizó el oportuno barrido. El barrido es una operación prevista en la práctica cooperativa del horno, consistente en meter vapor durante 15 minutos, purgándolo de este modo. Según se indica los actuantes, el barrio se hizo durante un tiempo muy superior al previsto en la práctica operativa, más de dos horas, por lo que en modo alguno la deflagración pudo deberse a gas acumulado de forma previa. Insisten, no obstante, los actuantes en que, careciendo de medidor, detector alguno de la explosividad en el horno, no existe certeza absoluta de la no formación de atmósferas explosivas. A ello se contesta que en base a los cálculos técnicos realizados de cara la práctica cooperativa, 15 minutos es más que suficiente para purgar el horno de cualquier acumulación indebida de gas'.

V.-Requerida la actora a fin de que compareciese en las dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 8 de julio de 2015 para la aportación de diversa documentación se facilitó, según consta en el acta de infracción:

- Contratos de trabajo de los tres operarios, si bien en relación al demandado se trataba de un contrato de puesta disposición entre la empresa de trabajo temporal Adecco ETT SA y Fertiberia S.A.

-Plan de prevención de riesgos laborales de la empresa (citándose la política preventiva de la empresa, la planificación de la actividad preventiva, estructura organizativa, actuaciones de cada de información, formación, concienciación y competencia, consulta, participación, control operativo de los riesgos, preparación ante emergencias, comprobación y acción correctora, revisión por la dirección y documentación preventiva, tratándose de un decálogo general confeccionado al amparo del artículo 16.1 de la Ley de Prevenciónde Riesgos Laborales, posteriormente desarrollada por la evaluación de riesgos y la planificación preventiva).

-Evaluación de riesgos, no aportando toda la evaluación sino la parte correspondiente a reformado de amoníaco del grupo de apoyo de amoníaco. Para el primero de los puestos de trabajo de entre las 22 situaciones de riesgo detectadas, la número 18 se correspondía con el

peligro de explosión. Se indica que la probabilidad era baja, la consecuencia de su actualización extremadamente dañina y la estimación de riesgo moderada. En el caso de puesto del grupo de apoyo de amoníaco, el riesgo de explosión figura como causa 12, también con probabilidad de acaecimiento baja, la consecuencia de su actualización extremadamente dañina y la estimación de riesgo moderada. En ambos documentos se cita ya el accidente de 21 de mayo de 2015 por lo que se aporta la evaluación de riesgos de la empresa actualizada y revisada tras el accidente.

-Planificación de la actividad preventiva contemplando el riesgo de explosión en el encendido de las calderas.

-Documentación relativa a la formación, información y vigilancia de la salud de don Artemio y don Simón, los otros dos trabajadores accidentados.

-Ficha técnica del horno auxiliar 102B.

-Informe sobre el accidente, especificándose que de dos días antes tuvo lugar otra operación de arranque del horno tras lo cual las cuatro válvulas de entrada a los quemadores no se cerraron. Dicho informe destaca como causa básica del accidente el exceso de confianza en la ejecución de las maniobras lo que implicó en la práctica que las válvulas estuvieran abiertas en el momento de los trabajos.

En el acta se expresaba que: 'Los actuantes preguntan a los comparecientes, en representación de la empresa, acerca del motivo de la no existencia de algún aparato o sistema de detección de la formación de atmósferas explosivas o por qué no se procedía a la medición manual de la explosividad en el horno antes de su uso, contestándose al respecto por don Pedro Francisco y don Eduardo que el horno auxiliar 102 B es un horno antiguo carente de normativa aplicable en el momento de su utilización iniciada en el año 1976 ya que consideraban que el mismo escapa al ámbito del Decreto 1651/1974 de 7 de marzo por el que se aprobaba el Reglamento de Aparatos que usan Combustibles Gaseosos, así como Real Decreto 424/1988 de 20 de mayo que deroga al anterior, toda vez que no se dan normas técnicas en el mismo para los aparatos de uso industrial. En todo caso, se cita el Real Decreto 919/2006 de 28 de julio como posible norma de aplicación pero el artículo 2.2 del mismo tiene su ámbito de aplicación a las instalaciones nuevas, a sus modificaciones o ampliaciones, sin que se aplique a las instalaciones ya existentes salvo las mismas y con posterioridad a la entrada en vigor normativa -sic- que concurra algún tipo de modificación o ampliación.

Toda vez que ello no acontecido, hay que estar a lo previsto en la D.A. Transitoria del Real Decreto 494/1988 de 20 de mayo que remitía a la existencia de un dictamen técnico por la autoridad competente. A estos efectos hay que señalar que Fertiberia S.A. cuenta con las autorizaciones pertinentes de la autoridad industrial competente al efecto de cara al uso del horno auxiliar 102 B. Sin perjuicio de ello, no se referían los inspectores en su apreciación sobre la necesaria asistencia de algún sistema de detección de atmósferas explosivas al contenido de la normativa técnica al respecto sino a la del ámbito laboral. De esta suerte, el Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en su Anexo I.1.7, es bastante clara en establecer que en los casos en que exista riesgo de estallido de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o salud de los trabajadoresdeberán adoptarse las medidas de protección adecuadas. En este sentido, que mejor medida preventiva que una que detecta el peligro antes de que el accidente se actualice, siendo este el sentido y el espíritu de la Ley 31/1995 plasmado además en su artículo 15 sobre principios generales de la acción preventiva.

Se informa a los actuantes, por los comparecientes, que la empresa está llevando a cabo la reparación del horno y que de cara a su nuevo uso se introducirán novedades, entre las cuales destacan el encendido remoto del horno auxiliar 102 B, evitando así que un operario se deba colocar bajo el mismo para su encendido manual y el uso de un explosímetro antes del encendido, para verificar la ausencia de atmósferas explosivas. La primera de las preguntas de los actuantes se formulan inmediatamente:

¿Antes del accidente era técnicamente posible llevar a cabo una medición del nivel de explosividad y que el encendido fuese remoto? La respuesta no pudo ser otra que un si. Tales medidas pueden haberse adoptado desde un punto de vista técnico no poco antes del accidente sino décadas atrás. La segunda de las cuestiones era pues obvia: ¿si tales medidas pudieron adoptarse técnicamente tiempo atrás, por qué motivo no se llevaron a cabo? En este punto se contesta que dado que el horno auxiliar 102 B no posee una utilización compleja, siendo un horno de manejo muy sencillo y que existe una práctica operativa de cara a su funcionamiento, no habiendo concurrido nunca ningún accidente desde su puesta en uso

1976. Es por ello que no se consideró preciso llevar a cabo ninguna modificación en el mismo'.

VI.-El 8 de junio de 2015 acudieron a las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social los Delegados de Prevención de la empresa y los miembros del Comité de Seguridad y Salud don Evaristo, don Ezequias, don Faustino, don Felicisimo, don Fermín, don Francisco y don Gabriel, manifestando su malestar por el informe de investigación del accidente confeccionado por la empresa en el que no participaron en modo alguno y no fueron consultados, mostrando su total desacuerdo con el mismo por imputar la responsabilidad del siniestro exclusivamente a los operarios. En el acta de infracción se hacía constar lo siguiente al respecto de las manifestaciones de dichos trabajadores: 'se alude ... al incumplimiento sistemático de la práctica operativa del horno auxiliar 102B con conocimiento de la empresa. Cuestionado sobre el incumplimiento concreto de la práctica, se

indica que es el paso referente a la prueba de fugas, ya que ésta no se hace nunca, siendo la empresa consciente de ello y consintiendo tal proceder.

Se apunta a la importancia de dicha prueba, consistente en comprobar que durante tres minutos se mantiene una presión de un kilo/cm2, prueba que no se supera si se han acumulado gases formando atmósferas explosivas. Cuestionado sobre las causas de tal incumplimiento se aduce que la prueba de fugas no se lleva a cabo por motivos de tiempo, esto es, para acelerar la puesta en marcha del horno auxiliar 102 B insistiendo en que el incumplimiento de la prueba de fugas es algo conocido por la empresa, desde los propios operarios que saben que han de hacerla hasta la dirección de fábrica, pasando por los panelistas y supervisores. Se justifica tal acción en el ahorro de tiempo, lo que se traduce en un menor coste. Éste hecho se ha de unir a la pretensión inicial de los inspectores sobre la inexistencia de medios técnicos para la detección de atmósferas explosivas en el horno 102 B, deficiencia subsanada tras el accidente mediante la toma de explosividad a la que se añade un encendido remoto, lo cual a juicio de los actuantes se supedita una mera cuestión económica, como más adelante se demostrará. Se apunta al barrio de vapor realizado el día del accidente, durante un plazo superior a dos horas, que fue absolutamente ímprobo, toda vez que tal y como se pudo comprobar durante el examen del horno auxiliar 102B tras la explosión, las cuatro válvulas o llaves manuales de gas combustible estaban abiertas. Cuestionado sobre la laxitud en el cumplimiento de la práctica operativa A69 sobre puesta en marcha del horno auxiliar 102 B por parte de los trabajadores así como el consentimiento de dicho comportamiento por los mandos superiores, se afirma que el horno auxiliar 102 B es un horno de uso extremadamente sencillo, de ahí que no se tomase prueba de explosividad ni existiera anteriormente al encendido remoto, lo que ha generado un exceso de confianza generalizado y consentido a lo que a su encendido se refiere. Se incide en este aspecto que el horno auxiliar 102 B lleva décadas de uso sin que en el momento alguno se hubiese producido ninguna incidencia. Aseguran los comparecientes que es precisamente la sencillez del horno auxiliar 102 B la que hace que no se haya adoptado medida alguna sobre el mismo, estando en el mismo estado en el que se encontraba desde su primera utilización allá por 1976, sin que hayan efectuado modificaciones en él. De hecho existen otros hornos en fábrica y respecto de los mismos sí se produce toma de explosividad'.

VII.- El 30 de junio de 2015 el inspector actuante acudió al domicilio del accidentado D. Simón consignando sus manifestaciones en el acta de infracción a que se ha hecho referencia en hechos anteriores, informando el señor Simón, tras ser preguntado sobre su experiencia en el manejo del horno auxiliar 102 B, que 'había trabajado en dichas operaciones tres o cuatro veces más. Preguntado sobre la complejidad o sencillez de manejo del horno auxiliar 102 B contesta que es un horno de manejo simple. Corrobora al actuante que se hizo un barrido con vapor de horno antes de su uso de más de dos horas, pero cuando el inspector le pregunta sobre la eficacia del barrido de vapor si las cuatro válvulas manuales de gas combustible estaban abiertas, reconoce que la misma, esto es, la eficacia era nula. Admitiendo que se cometió un error al no verificar el cierre o apertura de las cuatro válvulas manuales de gas combustible, ante la pregunta de actuantes afirma que de haber existido la toma de explosividad que ahora si se hace en el horno auxiliar 102B la deflagración no habría producido, ya que al detectarse el peligro no se hubiera encendido el mechero piloto por el operario. Cuestionado sobre si el 21 de mayo de 2015 se realizó la preceptiva prueba de fugas sobre el horno auxiliar 102 B, reconoce que no se hizo la prueba.

Preguntado si las otras tres o cuatro ocasiones que el mismo participó en el encendido del horno se realizó la prueba de fugas, contesta negativamente. Preguntado sobre el motivo por el que no se realizaba la misma contesta que el horno es sencillo su manejo, que nunca ha ocurrido un accidente y que de esa forma se acelera todo el proceso en el que interviene el horno auxiliar 102 B en la planta de amoniaco. Finalmente, cuestionado sobre lo afirmado por los delegados de prevención durante su comparecencia, esto es, que la prueba de fugas no se supera si se han acumulado gases formando atmósferas explosivas, se responde que esta afirmación es cierta'.

El 3 de julio de 2015 se mantuvo una conversación telefónica con el accidentado D. Artemio que se encontraba hospitalizado en Sevilla por consecuencia del accidente, consignando el inspector actuante lo siguiente: '...Manifiesta que no se encontraba realizando labor alguna en el horno auxiliar 102B, pero que escuchó por el walki talkie que se estaba llevando a cabo el arranque del mismo y que se acercó por si era precisa su ayuda, ya que los dos operarios que se encontraban allí, uno era trabajador de una ETT, aunque lleve trabajando en ocasiones con el horno auxiliar 102 B, y el otro era un trabajador de la planta de Leandro que tras el expediente de regulación de empleo de la empresa había recalado en la fábrica de Palos de la Frontera, siendo su experiencia en el puesto, que no su formación o su capacidad, escasa.

Toda vez que cuando llegó al emplazamiento del horno auxiliar 102 B los dos operarios ya se encontraban allí, no puede dar dato alguno sobre si se verificó o no el cierre de las válvulas manuales de gas combustible y la prueba de fugas, pero que, efectivamente, don Porfirio se encontraba en la parte de abajo del horno y don Simón en la de arriba. No puedo aportar más datos puesto que la deflagración se produjo prácticamente al llegar él. Ha de tenerse en cuenta que el interlocutor del inspector trabajó durante años en dicho puesto y su experiencia en el mismo es amplia, siendo este aspecto no sólo citado por él sino que, como ya se ha dejado constancia en el acta, así se indicó a los actuantes por la empresa el día del accidente durante la visita girada en fábrica. Es precisamente esa experiencia la que lo lleva desplazarse al horno auxiliar 102 B por si era necesaria su ayuda. En este punto cuestiona el inspector sobre la necesidad de la misma, contestando que tal vez lo fuese, puesto que las condiciones de aquel día y ante la parada urgente del 19 de mayo de 2015, lo habitual era realizar el arranque con doble turno. Puesto que sólo existía un turno y considerando la experiencia de los trabajadores, que no su capacidad o competencia, decidió ir al horno auxiliar 102 B. Se le pregunta sobre la eficacia del barrido con vapor en caso de estar las 4 válvulas manuales de gas combustible abiertas, contestando al actuante que en esta situación el barrido de vapor era absolutamente ineficaz... Se formula una última pregunta, relativa a la realización de las pruebas de fugas contestando el trabajador al inspector que lo usual era no realizarla, arguyendo las mismas razones ya expuestas anteriormente: la sencillez del manejo del horno y el ahorro de tiempo, corroborando lo manifestado por los delegados de prevención y por don Simón en relación a la no superación de la prueba de fugas si se han acumulado gases formando atmósferas explosivas'.

VIII.-El 11 de septiembre de 2015 comparecieron ante la Inspección de Trabajo Seguridad Social los panelistas que el 21 de mayo de 2015 se encontraban en su puesto de trabajo, concretamente, doña Patricia y don Plácido a los cuales directamente los funcionarios actuantes le afirmaron que la prueba de fugas no se realizaba y que el incumplimiento se debía a una cuestión de tiempo no pudiendo negar los panelistas esas dos afirmaciones y manifestando desconocer el motivo por el cual no se adoptaban medidas al respecto, concluyendo los funcionarios actuantes que no se adoptaban medidas para que se trabajara con mayor celeridad. Los dos operarios respondieron que desde el panel no se podía detectar la existencia de atmósferas explosivas.

Cuestionados sobre la conveniencia de haber adoptado las medidas relativas a la toma de explosividad y encendido remoto del horno auxiliar 102 B, puesto que tales medidas eran técnicamente posibles, se le responde que 'tales medidas hubieran sido muy convenientes para garantizar la seguridad en el trabajo del horno auxiliar 102 B. Preguntado

sobre si la medida de la toma de explosividad se hubiera implantado en la empresa el accidente no hubiera ocurrido, se contesta que en tal caso no se hubiera producido el encendido del horno auxiliar 102 B con lo que la deflagración no hubiera ha tenido lugar'.

IX.- El 18 de septiembre de 2015 comparecieron ante las oficinas de la Inspección de Trabajo Seguridad Social don Jesús Carlos, jefe de administración de recursos humanos de la actora, don Secundino y don Alejandro. Don Secundino manifestó que la prueba de fugas se hacía siempre. Informados por la Inspección de las manifestaciones de don Simón y don Artemio acerca de que no se hacían tales pruebas, don Alejandro expresó que era posible que en ocasiones no se realizara la prueba de fugas a lo que don Secundino añadió que 'el horno auxiliar 102 B es un horno extremadamente sencillo en su uso, especificando que hasta un niño podría encenderlo, de ahí que pueda obivarse algunas de las indicaciones de la práctica operativa... No obstante, alegan los comparecientes que realizándose el barrido de vapor correctamente no ha de existir peligro alguno. Sin embargo, los delegados de prevención y dos de los accidentados, cuestionado sobre la eficacia del barrido de vapor si estaban las válvulas manuales de gas combustible abiertas, afirmaban que la misma era ineficaz, lo que no pudo ser refutado o negado por los comparecientes. Ha de unirse pues a una acción ineficaz un incumplimiento de la práctica operativa A69 en lo que a la prueba de fugas se refiere. Al respecto, cuando los operadores reconocen que la prueba de fugas no se hace, los delegados de prevención afirman que no se lleva a cabo, los panelistas corroboran que no se hace y los mandos en la fábrica vienen a dar a entender que es posible que ésta no se efectúe en ocasiones, es porque la prueba de fugas habitualmente no se hace. En este punto se aporta un dato muy relevante por don Secundino, relativo a uno de los fallos que pudieron concurrir el día del accidente, como fue la no calificación del estado del cierre de las cuatro válvulas manuales de gas combustible. En el caso del horno auxiliar 102B, las válvulas no dejan el espárrago fuera, por lo que no es posible llevar a cabo una verificación simplemente visual sino que hay que llevar a cabo una de forma manual puesto que al ser válvulas de globo el desplazamiento de éstas se produce hacia dentro. En ese sentido, se recuerda por los actuantes que don Simón reconoció la conversación mantenida en su domicilio que no llevó a cabo la verificación manual del cierre de dichas válvulas, lo que supone un incumplimiento de la práctica operativa A 69, a añadir a la no realización de la prueba de fugas. Es preciso resaltar en este punto que aunque se hubiera efectuado el barrido de vapor conforme a la práctica cooperativa A 69, el mismo carecería de eficacia toda vez que las válvulas manuales de gas combustible no estaban cerradas. La segunda de las cuestiones a dilucidar atañe a los cambios introducidos en el horno auxiliar 102 B, esto es, la toma de explosividad sin encendido remoto. Cuestionan los actuantes a los comparecientes sobre si con tales medidas se hubiera podido evitar la deflagración que causó el accidente, respondiendo que era más que evidente que de haberse tomado explosividad antes del encendido y habiéndose detectado una situación de peligro, el horno auxiliar 102 B no se hubiera encendido en aquel momento, con lo que la accidente no se hubiera materializado. Toda vez que únicamente era posible haber llevado a cabo las modificaciones técnicas oportunas de cara al uso del horno auxiliar 102 B se inquiere a los presentes sobre el motivo por el que ello no se llevó a cabo. A este respecto se contesta que no se estimó necesario, recordándose a los actuantes que el horno 102 B es un horno muy fácil de usar y que nunca ha habido problema alguno, de ahí que no se estimarse conveniente hacer modificación alguna en él ni alterar la práctica operativa vigente. No obstante, a raíz del accidente habido, sí que se modificó la práctica cooperativa, como ya se ha comentado del acta...'

X.- El 9 de octubre de 2015 compareció voluntariamente, por decisión propia, el trabajador accidentado don Artemio ante las dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que volvió a narrar al inspector actuante los hechos sobre lo que ya había declarado telefónicamente sin variar un ápice su declaración.

Preguntado al señor Artemio por el inspector sobre 'la incidencia del 19 de mayo de 2015 con la válvula LV 21, indica que se produjo un fallo en el sistema por una obstrucción en el separador de amoníaco 106F que afectaba la válvula LV21. Resultó que la incidencia se debió a unos trapos que fueron olvidados y que impedían el correcto funcionamiento del sistema, lo que obligó a realizar una parada urgente. Cuestionado sobre si por ello hubo de pararse el horno auxiliar 102 B contesta que sí, toda vez que no podía seguir metiéndose gas de síntesis al sistema por la obstrucción de la válvula LV 21, por lo que se detuvo a toda prisa el horno auxiliar 102 B centrándose el trabajo de los operarios en el problema surgido en el separador de amoníaco.'

XI.-El acta de infracción de 15 de diciembre de 2015 consignaba como 'HECHOS COMPROBADOS' que: 'El 19 de mayo de 2015 se produce un arranque del horno auxiliar 102 B, pero ha de ser detenido por un problema en el separador de amoníaco que afectaba la válvula LV21.

Una vez producida la parada del horno auxiliar 102B no se cerraron las cuatro válvulas manuales de gas combustible, tal y como se recoge en el informe de investigación del accidente efectuado por la empresa Fertiberia S.A.... Por tanto, los dos operarios que el 19 de mayo de 2015 llevaron a cabo dicha maniobra de parada incumplieron la práctica cooperativa A69 en su punto primero y las medidas preventivas recogidas en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. Dos días más tarde, el 21 de mayo de 2015 el primero de los turnos, el de las 6-14 horas, lleva a cabo las operaciones de arranque del horno auxiliar 102B, ejecutando la maniobra de barrido de vapor prevista en el punto Segundo de la práctica operativa A69. El segundo de los turnos, el correspondiente a dos de los accidentados, tampoco lleva a cabo verificación alguna del cierre de las válvulas manuales de gas combustible y tras ajustar la válvula de gas proceso FI-33-B don Simón se dirige a las válvulas manuales de gas combustible mientra dos Porfirio se dispone a encender los mecheros pilotos. En este punto, la válvula HV24, que es una llave automática de gas combustible, ya había sido accionada desde el panel, por lo que al estar las cuatro válvulas manuales de gas combustible abiertas y circular ya el gas combustible por el horno auxiliar 102B, al encenderse el mechero piloto. se produjo la deflagración que ocasionó el accidente.

En virtud de los hechos narrados, concurre por parte de Fertiberia una falta de adopción de las medidas preventivas necesarias en lo que los trabajos con el horno auxiliar 102B se refiere, con la consecuencia del acaecimiento de un accidente de 21 de mayo de 2015, como a continuación se demuestra.

(...) Lo anterior supone, en el caso del horno auxiliar 102B, que la empresa Fertiberia S.A. hubo de adoptar las medidas preventivas precisas para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, sin que ello ocurriera, generando con ello una situación de riesgo grave e inminente, debiendo llevar a cabo además una acción de seguimiento permanente sobre los citados trabajos desde el punto de vista preventivo.

(...) Pues bien con independencia de la difusa normativa técnica de aplicación, la legislación laboral es meridianamente clara, siendo exigible conforme a la misma tanto el sistema de detección de atmósferas explosivas, sea automático o manual, así como un sentido distinto al que se venía realizando antes del accidente. La ley 31/1995 su artículo 17.1 determina que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garantice la seguridad y la salud de los trabajos al utilizarlos. Tal mandato genérico es concretado a través de los reglamentos de aplicación al horno auxiliar 102B. El primero de ellos es el Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que en su Anexo I. 1.7 establece que los casos en que exista riesgo de

estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas. Que el horno auxiliar 102 B es un equipo de trabajo con riesgo de estallido no es dudoso.

Se trata de un horno por el que circulan dos tipos de gases: el gas proceso o de síntesis y el gas combustible. La propia empresa no ha negado nunca que el horno auxiliar 102 B sea susceptible de acumulación de gases y por ende que pueda producirse una explosión o deflagración. En la misma línea se ha manifestado siempre los delegados de personal de los

trabajadores entrevistados. En abundamiento de lo anterior, en la propia evaluación de riesgos..., en lo relativo a los puestos de trabajo en el horno auxiliar 102 B reconoce la existencia del riesgo de explosión, tal y como se indicó anteriormente al citar el aporte de la evaluación de riesgos durante la primera de las comparecencias. A modo de complemento anterior, el documento de protección contra explosiones aportado por la empresa, en relación a la presencia de gas en el interior del horno auxiliar 102B indica que en condiciones normales de funcionamiento su presencia es continua y la ventilación es nula, lo que motiva la calificación de los trabajos como trabajos en zona cero. A estos efectos se que trae a colación el Real Decreto 681/2003 de 12 de junio sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas en el lugar de trabajo, que en su Anexo I.2 califica la zona cero como aquel área de trabajo en la que una atmósfera explosiva consistente en una mezcla con aire de sustancias inflamables en

forma de gas, vapor o niebla está presente de modo permanente, o por un periodo de tiempo prolongado, o con frecuencia. El riesgo de explosión en el horno auxiliar 102B no es por ende una cuestión baladí, sino que se trata de un riesgo real y extremadamente dañino. A lo citado anteriormente sobre el Anexo I.1.7 ha de añadirse el Anexo II.1 del reglamento de referencia, en sus puntos 2,4 y 9 que determina respectivamente que la permanencia en el lugar de trabajo y en condiciones seguras para el uso del equipo de trabajo, la necesidad de verificar previamente que las condiciones de uso del equipo son las adecuadas y que su puesta en marcha no representan peligro para terceros y la obligación de adoptar medidas de protección. Antes del accidente no se cumplían las obligaciones anteriores. Conforme al Anexo II.1.2, los trabajadores han de acceder y permanecer en el lugar de trabajo en condiciones seguras para el uso del equipo, lo que no ocurre puesto que aun cuando se hubiera realizado el barrido con vapor no existía un elemento objetivo real que permitiese saber que no se había producido una acumulación de gases al no existir detección o toma de explosividad.

Del mismo modo, la manera en la que se realizaba el encendido, esto es, con un operario bajo el horno con un mechero piloto, las condiciones de seguridad en el uso del equipo son inexistentes en caso de producirse una explosión o deflagración. Ello conecta directamente con el Anexo II.1.9 ya que la adopción de medidas de protección para los trabajadores en caso de equipos que puedan dar lugar a proyecciones peligrosas, sean el caso de funcionamiento normal o anomalía previsible, no se cumple de ninguna manera colocando a un operario bajo el horno alineando un mechero piloto con la salida de gas combustible para el encendido.

Finalmente, en lo que concierne al Anexo II.1.4 que fija la necesidad de verificar previamente que las condiciones del uso del equipo son las adecuadas y que su puesta en marcha no representa un peligro para terceros, no puede decirse que dicho mandato se cumpla, toda vez que no se comprueba que las cuatro válvulas manuales de gas combustible están abiertas, lo que afecta a tres turnos distintos en dos días. Con la práctica operativa A69 antigua no se satisfacían los requisitos legales exigibles, lo que si concurre ahora con la incorporación de dos nuevas medidas como son la toma de explosividad y el encendido remoto. Éstas dos maniobras, unidas a las ya existente, da cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto 1215/1997 Anexo II.1 apartados 2,4 y 9.

Respecto del barrido con vapor se trata de una medida preventiva cuyo objeto es la eliminación de los gases que hubieran podido acumularse en el horno auxiliar 102B cuya relación se prevén la práctica cooperativa A 69 su apartado 2. No obstante, la medida en sí no basta para garantizar que pueda trabajarse en condiciones seguras con el horno auxiliar 102B. En primer lugar, para que la maniobra de barrido sea efectiva es preciso que las cuatro válvulas de gas combustible estén cerradas, ya que en caso contrario el barrido no produce el efecto deseado, a saber, la eliminación de la atmósfera explosiva que pudiera haberse acumulado. Es por este motivo que la propia empresa, en su práctica cooperativa A 69 fija una medida adicional y siguiente del barrio de vapor, como es la prueba de fugas. Este orden no es caprichoso, puesto que la prueba de fugas no se superaría en caso de acumulación de gases que conformase una atmósfera explosiva. Ya se ha demostrado suficientemente que la prueba de fugas no sólo no se realizó el día del accidente sino que habitualmente no se realizaba, siendo además dicha visión vox populi en fábrica y sin que se adoptasen medidas al respecto.

En este sentido y ante su falta, la inspectora actuante ha requerido a la empresa que cada vez que se use el horno auxiliar 102 B se adopte unos partes o documentos de control a modo de check list a través de los cuales se puede conocer si se realizaron o no todos los pasos previstos en la práctica operativa A 69 tanto en el encendido como en el apagado del horno así como la identidad de quienes llevan a cabo cada una de las operaciones. Cada una de las maniobras de la práctica operativa A 69 no viene sino a dotar al encendido de horno auxiliar 102 B de mayor seguridad. Es por ello que al no existir una toma de explosividad previa al

encendido ni encendido remoto, la prueba de fugas era tan importante, puesto que en caso de acumulación de gases de forma peligrosa la misma no sería superada.

Pero al horno auxiliar 102 B no sólo es de aplicación del Real Decreto 1215/1997, también lo es el Real Decreto 681/2003 mencionado con anterioridad. En virtud del artículo 3 del mismo, el empresario debe impedir la formación de atmósferas explosivas en primer lugar, evitar la ignición en segunda instancia cuando no se pueda evitar su formación y atenuar los efectos perjudiciales finalmente si ésta se produjera, lo que no se adecua la secuencia prevista en la Ley 31/1995 artículo 15 .1. Los dos últimos pasos no puede cumplirse en modo alguno si no existe una detección de atmósferas explosivas o toma de explosividad y un encendido remoto de los mecheros, medidas que ahora si se ejecuta pero que antes no se hacía. En abundamiento de lo anterior el artículo 5 b) del citado Reglamento obliga a que mediante el uso de los medios técnicos adecuados se asegura el uso del equipo de trabajo con riesgo de explosión, recordándose a estos efectos que las nuevas medidas adoptadas, esto es,

la toma de explosividad del encendido remoto, son maniobras cuya adopción era técnicamente posible pero que no fueron adoptadas.

Finalmente el Real Decreto 681/2003 que si es de aplicación y sin duda alguna al horno auxiliar 102 B en su Disposición Transitoria Única que los lugares de trabajo que contengan áreas en las que puedan formarse atmósferas explosivas y que ya se han utilizado antes del 30 de junio de 2003 deberán cumplir las disposiciones mínimas contenidas en este real decreto a más tardar tres años después de dicha fecha. El plazo de tres años a que se refiere el apartado anterior no será de aplicación a las modificaciones, ampliaciones y remodelaciones de los lugares de trabajo que contengan áreas en las que puedan formarse atmósferas explosivas, efectuadas después del 30 de junio de 2003, que deberán cumplir las

disposiciones de este Real Decreto desde la fecha de su entrada en vigor.

Cabe preguntarse el motivo por el cual nos lleva a cabo las modificaciones precisas en cuanto al trabajo del horno auxiliar 102 B se refiere, adoptando la acción protocolizada la toma de explosividad y detenido remoto, cuando la norma, Real Decreto 681/2003 en su artículo 5.b) manda que se adopten las medidas técnicas precisas y que las obligaciones en ellas previstas habrán de adoptarse en un plazo de tres años desde la entrada en vigor, plazo que ha sido ampliamente superado sin que operase variación alguna sino hasta después del accidente con motivo de este. A juicio de los actuantes, la respuesta debe encontrarse en el ahorro de costes. Ha de tenerse en cuenta, se adjunta como documento IX, que la instalación del encendido remoto cuesta a la empresa 33.133,52 € sin IVA y la pertinente prueba de presión 5.782 euros sin IVA, lo que hace un total con IVA de 47.087,78 €. No obra factura alguna sobre medidores de explosividad, constando a los actuantes que la empresa los posee para su uso en otros equipos, de ahí que no haya sido precisa su adquisición. Este ahorro en costes ha de unirse al ahorro en tiempo en la no realización de la prueba de fugas.

Ya se nombró anteriormente la ley 3171995 en sus artículos 14.2 y 17.1. Ahora ha de ser retomada en su artículo 15. En su apartado 1 e) manda la norma que ha de tenerse en cuenta la evolución técnica, lo que puede conectarse con la toma de explosividad encendido remoto, así como su punto cuatro, al establecer que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. En este sentido, concurren al accidente una serie de errores, distracciones u omisiones que pudieron evitarse. Ha de recordarse que lo que al fallo de verificación del cierre de las cuatro

válvulas manuales de gas combustible se refiere, hasta tres turnos distintos en dos días diferentes, 19 y 21 de mayo de 2015, que pasan por alto respectivamente cerrarlas y verificar su cierre. Ello contradice el informe de investigación del accidente confeccionado por la empresa, en el que se centra el error en el turno que sufrió el accidente. Es revelador el modo en el que el informe de investigación del accidente cita que las válvulas manuales de gases combustibles se cierran tras el uso del horno. Ese es un reconocimiento implícito a la laxitud en el cumplimiento de la práctica cooperativa A 69 en el uso del horno. En este aspecto vuelve a surgir la importancia de la prueba de fugas, que de haberse realizado hubiera evitado el accidente, toda vez que al existir una acumulación no deseada de gas combustible la prueba de fugas no hubiera superado, por lo que los trabajos no hubieran continuado. Huelga disertar más sobre la no realización de la prueba de fugas, toda vez que ya se ha acreditado fehacientemente a través de las distintas manifestaciones recogidas que la misma no sólo no se ejecutó el día del accidente sino que lo habitual era no realizarla. Por lo tanto, al exceso de confianza que alude el informe de investigación del accidente en su apartado 6 habría que añadirle la no realización de la prueba de fugas y la no adopción de dos medidas como son la toma de explosividad en encendido remoto, exigibles conforme a la normativa de aplicación como se demostró. No existe por tanto un despiste o un error puntual, ya que son tres los turnos afectados, sino una práctica habitual en encendido del horno auxiliar 102 B que no había sido corregida por el mero hecho de que nunca se había producido incidente alguno. Se incumple por tanto la práctica operativa A69 al no cerrar las cuatro válvulas manuales de gas combustible, se vuelve a incumplir al no verificar su cierre antes de su uso, se incumple nuevamente el protocolo al no ejecutar la prueba de fugas, siendo el barrido realizado ineficaz al estar las válvulas manuales de gas combustible abiertas y se incumple la normativa de aplicación al no proceder a la toma de explosividad y llevar a cabo un encendido remoto. Ya se argumentó anteriormente por los actuantes que siendo esta dos últimas maniobras exigibles conforme a la normativa de aplicación, las mismas no se habían adoptado sino hasta después del accidente. La conclusión de los actuantes es que ello se debe a criterios meramente económicos, pero hay un aspecto que ha de ser aclarado: la empresa en todo momento alega que el horno auxiliar 102 B es sencillo y que nunca se ha producido accidente alguno desde su primer uso en 1976. Lo cierto es que el que el manejo del horno sea sencillo o complejo no afecta a las medidas preventivas a adoptar, puesto que la variable a seguir es la del riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, riesgo que existe, es patente y evidente, siendo como tal recogido en evaluación de riesgos y en el documento de prevención contra explosiones, adjuntando como documento X, calificado como extremadamente dañino por laevaluación de riesgos. En segundo lugar, concurre una relajación injustificable por la empresa en cuanto a la adopción de medidas adicionales en el uso del horno, esto es, la toma de explosividad del encendido remoto que se efectúa tras el accidente, al confundir la no concurrencia de ningún accidente en el horno desde 1976 con la probabilidad de su acaecimiento, probabilidad que existe cada vez que se usa el horno auxiliar 102 B tal y como se recoge en la evaluación de riesgos y en el documento de protección contra explosiones. Es por ello que acciones contrarias a la práctica cooperativa A69 se producen y son toleradas puesto que la sencillez del manejo del horno, unida al historial de la incidencia de éste al ahorro de tiempo y dinero no motivan adopción de medidas adicionales. Es esta relajación en el cumplimiento de la normativa lo que supone que la empresa no de correcto cumplimiento al párrafo segundo del artículo 14.2 de la ley 31/1995, no desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva en lo que al horno auxiliar 102 B concierne. Un claro ejemplo de la relajación y permisividad que opera en el uso del horno auxiliar 102 B es que sí se procede a la toma de explosividad en otros equipos en fábrica, por lo que carece de sentido que no se haga en el horno auxiliar 102 B salvo por el convencimiento erróneo de que no va a ocurrir un accidente en el mismo, entrando nuevamente un juego las variables de la sencillez de su uso y su historial inmaculado en cuanto incidencias'.

XII.- El acta de infracción concluía que se había producido incumplimientos relativos al cierre de las válvulas manuales de gas combustible, ausencia de verificaciones sobre su cierre antes de usar el equipo, no realización de la prueba de fugas, falta de toma de explosividad del horno antes de su uso, encendido manual que se llevaba a cabo con un operario bajo el horno, suponiendo infracciones a lo dispuesto en la Ley 31/1995 artículos 14.2, 15.2 y 17.1, Real Decreto 1215/1997 en su artículo 3 en relación con el Anexo I.1.7 y Anexo II.1 apartados 2, 4 y 9, Real Decreto 689/2003 en sus artículos 3 y 5.b) y su Disposición Transitoria Única, generando con ello una situación de riesgo grave e inminente a los trabajadores. A estos efectos recordaba que la propia evaluación de riesgos calificaba el de explosión o estallido como muy grave y que en el documento de protección contra explosivos se calificaba la zona como cero, especificando que en condiciones de uso normales existía riesgo de acumulación de gases. La situación descrita se enmarcaba en lo previsto en el artículo 4.4 de la Ley 30/1995 que definía el riesgo grave e inminente como aquel que resulta probable racionalmente, que se materializa en un futuro inmediato y puede

suponer un daño grave para la salud de los trabajadores; y, atendiendo a la previsto en la evaluación de riesgos en el documento de protección contra explosiones, la probabilidad de acaecimiento racional del riesgo es innegable.

Los hechos relatados se calificaban como falta adopción de las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, derivándose con ella la producción y no detección de una situación de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores considerándose se incurría en falta muy grave conforme al artículo 13. 10 de la LISOS y artículo 39.6 y 40.2 c, proponiendo la imposición de una multa de 40.986 € y dejando constancia de la propuesta de recargo de prestaciones al amparo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, proponiendo la imposición de recargo en un 50%, por la demostrada inobservancia de las medidas preventivas precisas para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores.

XIII.- Fertiberia S.A. formuló alegaciones al acta de infracción mediante escrito presentado ante la Dirección de Relaciones Laborales y de Seguridad y Salud Laboral de la Junta de Andalucía.

XIV.- La Dirección Provincial del INSS tramitó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral, iniciado a instancias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, registrado con número 2015/46 que concluyó con

resolución de fecha 16 de enero de 2017 (folios 70 y siguientes, por reproducidos) en la que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por don Porfirio en fecha 21 de mayo de 2015, declarando la procedencia de que se incrementase en un 50% las prestaciones de Seguridad Social, ya reconocidas y las que pudieran reconocerse en el futuro, derivadas de dicho accidente, con cargo exclusivamente a la empresa responsable Fertiberia S.A.

XV.-La parte actora formuló reclamación previa el 22 de febrero de 2017 que fue expresamente desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11 de mayo de 2017. La demanda que encabeza las actuaciones se interpuso el 22 de junio de 2017.

XVI.- El 17.12.15 se emitió informe de accidente de trabajo grave por el Centro de Prevención de Riesgos laborales de Huelva, dependiente de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía ( folios 1773 y ss) que se da por reproducido.

El mismo se expresan como 'causas del accidente' las siguientes: 'Del análisis de los datos y descripciones recogido en los apartados precedentes, así como de las entrevistasmantenidas, se deduce las causas

del accidente:

1.Dificultad de aplicación de la práctica cooperativa A69 de encendido del horno 102 B.

2.Carencia de práctica operativa de apagado del horno 102 B considerándose necesario al tratarse de un equipo de trabajo con riesgo de atmósfera explosiva.

3.Carencia de lista de comprobación o check list para llevar a cabo las numerosas maniobras descritas en las prácticas operativas que nos ocupa, tanto para el encendido del horno 102 B como para la apagado del mismo.

4.Escasez de las variables que muestran información del horno 102 B en el panel de control.

5. Presumiblemente, el día del accidente las cuatro válvulas de gas combustible a los mecheros estaban abiertas antes de iniciar la maniobra de encendido del horno 102 B en base las siguientes premisas:

*El horno 102B entra en funcionamiento el día 19 de mayo, ese mismo día se abortó la operación de arranque de la planta de amoniaco y se apagó el horno.

*En la maniobra de apagado del horno realizada el 19 de mayo, hipotéticamente no se cerraron las válvulas de gas a los mecheros.

*El día del accidente no se comprueba que estén cerradas las válvulas de gas a los mecheros, antes de iniciar la maniobra de encendido del horno 102 B.

6.Falta de formación e información de los trabajadores sobre los riesgos y medidas preventivas en las maniobras en las que entra en funcionamiento el horno 102 B'.

Dicho informe, para evitar accidentes de trabajo similares al ocurrido el 21 de mayo de 2015 propuso las siguientes medidas correctoras sin perjuicio de la implantación de otras que ofrecieran un nivel de seguridad similar mayor:

'1. La empresa elaborará una práctica operativa para las operaciones de encendido del horno 102 B, dado que la existente contempla maniobras que requiere el uso de elementos que no se dispone en dicho equipo de trabajo (por ejemplo, el horno 102 B no posee mecheros pilotos, no es posible establecer , etc.). Además deberá contemplar las mejoras incorporadas tras el accidente que nos ocupa, así como las que se proponen.

2.Complementariamente, la empresa elaborará una práctica operativa para las maniobras de apagados del horno 102 B, dado que actualmente no existe y se considera necesario al tratarse de trabajos puntuales y que se realizan en presencia de atmósferas explosivas.

3. La empresa considerará la elaboración de listas de comprobación (Checklist) de las maniobras de encendido y apagado del horno 102 B al tratarse de una herramienta que ayuda a prevenir los posibles errores provocados en tareas críticas y para asegurar con exhaustividad la realización de dichas tareas puntuales y potencialmente peligrosas. Se recomienda su uso para comprobar que se siguen las pautas establecidas en las prácticas operativas, sobre todo en atmósferas potencialmente explosivas.

En el caso que nos ocupa debido al número elevado de maniobras que requiere realizar encendido y apagado del horno, a las pocas veces que se realizan la puesta en marcha de la planta y por consiguiente la entrada en funcionamiento del horno 102 B, así como al estar los trabajadores a turnos, puede que algunos operarios de reformado intervenga en dicha maniobra en contadas ocasiones.

4. La empresa estudiará la posibilidad de establecer mejoras en panel de control. Entre otras se considera conveniente que, para detectar posibles fugas de gas combustible previo a la apertura de las válvulas de encendido de los mecheros, se dispongan para el control de información real de la presión de gas combustible antes y después de la válvula automática solenoide HV24.

La finalidad de esta mejora sería detectar cubrir alguna válvula de los mecheros abierta o fugas en la línea de entrada de gas combustible al horno previo al encendido.

5.La empresa modificará el sistema de encendido del horno 102 B por un encendido remoto y automático de la llama piloto para cada uno de los quemadores, de modo que no exija la presencia de operadores la base del horno (esta medida ha sido implantado por la empresa tras el accidente).

6. De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, se garantizará que los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de sus funciones y de la utilización de los equipos de trabajo que les afecten así como de las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del Real Decreto 1215/1997 de 18 de junio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Teniendo en cuenta que se trata de un equipo de trabajo prestado por atmósfera explosiva, como se ha comentado anteriormente, se considera conveniente reforzar la formación de aquellas maniobras potencialmente peligrosas entre las que se encuentra el encendido y el apagado del horno 102 B'.

XVII.- Entretanto, el 4 de mayo de 2016, el trabajador demandado recibió alta médica con propuesta de incapacidad permanente, expedida por la mutua FREMAP.

El importe abonado en concepto de pago delegado ascendió a 642,40 € y en pago directo a la suma de 30.787,20 € brutos desde el 1 de junio de 2015 al 28 de septiembre de 2016.

El 3 de julio de 2016 se presentó solicitud de incapacidad permanente promoviendo expediente administrativo número NUM003 en el que se dictó Resolución por la Dirección Provincial de INSS, con registro de salida de 3 de octubre de 2016, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de planta química con derecho a la percepción del 55% sobre la base reguladora mensual de 2.628 € y fecha efectos de 29 de septiembre de 2016.

Las dolencias determinantes de tal declaración fueron politraumatismo con fractura abierta del cráneo y del miembro inferior izquierdo, derivadas de accidente de trabajo, que le limitaban para requerimientos físicos de moderada intensidad y para deambulaciones y bipedestaciones moderadas o por superficies irregulares.

Mediante Resolución de 24.04.17 de la Dirección Provincial del INSS se declaró procedente aplicar a la pensión reconocida a D. Porfirio mediante Resolución de 03.10.16 así como a las prestaciones futuras derivadas del accidente de trabajo de 21.05.15, el recargo del 50% por la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo siendo responsable Fertiberia SA (folio 224, por reproducido).

XVIII.-La Práctica Operativa A69, que indicaba cómo había de usarse el horno auxiliar 102 B y que estuvo vigente antes del accidente, fue revisada inmediatamente después del siniestro sufrido por el actor, introduciéndose novedades consistentes en toma de explosividad en el horno y encendido remoto del mismo a fin de evitar que un operario se coloque bajo el horno con el mechero piloto, medidas que no estaban contempladas antes del 21 de mayo de 2015 en la evaluación de riesgos verificada por la demandante.

XIX.- El 12 de septiembre de 2018 don Santiago y don Teodulfo elaboraron informe pericial a instancia de Fertiberia SA, que obra en el ramo de prueba de la empresa actora.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el trabajador codemandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante FERTIBERIA S.A. recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la resolución de 26 de abril de 2016, dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitando que se dejara sin efecto la imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, en cuantía del 50% o, sibsidiariamente, que se impusiera en su grado mínimo.

En su recurso formula ocho motivos, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Con carácter previo a su análisis debemos recordar que el T.S. ha establecido reiteradamente, respecto a la modificación de los hechos probados en los recursos extraordinarios, entre otras muchas en sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018, lo siguiente: '...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'

Dicho lo cual, en el primero de ellos pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero para el que propone la siguiente redacción: 'La formación que tenía D. Porfirio previamente al accidente y relacionada con su puesto de trabajo es la siguiente:

1.- En posesión del título de Operador Industrial de Calderas desde el 24 de enero de 2013.

2.- Realizó formación teórico/práctica de Operador de Planta Química en el área de Reformado de la Planta de Amoniaco, en virtud de Convenio suscrito por Addeco Formación S.A. y Fertiberia S.A., en la referida planta de esta última que impartía dicha formación, desde el 11/06/2012 al 29/08/2012 con un total de 416 horas lectivas.

3.- Posteriormente desde el 30/08/2012 hasta el 4 /10/2012 continuó con una formación específica de Operador de Reformado con un total de 152 horas lectivas. Posteriormente continuó con una formación específica de Operador de Carsol desde el 2/10/2012 hasta el 15/12/2014 con un total de 296 horas lectivas.

4.- Además acumuló 132 horas en acciones formativas en Prevención de Riesgos Laborales.

5.- La formación recibida como Operador de Planta Química en el área de Reformado incluía la práctica operativa A69 del Encendido del Horno 102B.'.

En la redacción dada por la sentencia se indica que el trabajador codemandado no había recibido formación ni información en el manejo del horno auxiiar 102 b, desarrollando una labor en atmósfera explosiva, realizando una maniobra potencialmente peligrosa como es la de encendido y apagado del horno 102 B. Efectivamente, consta en autos certificado de la titulación que ostenta el actor referida en el parrafo primero, así como de la formación recibida por el trabajador codemandado, que se deduce de la documentos que constan a los folios 540 y siguientes, que no fueron impugnados, conteniéndose en ellos, entre otros extremos, que recibió formación sobre la práctica operativa A69, que incluía el horno 102B, por lo que no hay inconveniente en acceder a lo solicitado, con independencia de la trascendencia que esta revisión pueda tener para la solución del recurso, en cuanto que sí la tiene en la argumentación jurídica que después efectúa.

En segundo lugar, pretende que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: ''La medición de tiempos de las distintas maniobras que son precisas para el arranque de la planta de amoniaco, de la que forma parte el horno 102B son los siguientes:

Para el conjunto de maniobras para el encendido total del homo 102B se precisa, aproximadamente 45 minutos.

- Para realizar la prueba de verificación de fugas se precisa, aproximadamente 3 minutos.

Para el arranque total de la planta de amoniaco se tarda, aproximadamente, 46 horas.

La maniobra de encendido del horno coincide en el tiempo con otra maniobra necesaria para el arranque de la planta, que es la presurización de síntesis.'

Invoca en apoyo de esa pretensión la prueba pericial que, practicada a instancias de la empresa, figura en los autos, en concreto, lo que consta a los folios 605 a 607. Pero, en primer lugar, la juzgadora ya razona que esa pericial, según su criterio, adolece de falta de objetividad, y por otro lado, del conjunto de la prueba practicada, valoración que a ella corresponde en exclusiva, deduce que, efectivamente, el paso de la prueba de fugas se omitía normalmente para ahorrar tiempo, lo que no puede quedar contradicho sin género de dudas por la mayor o menor duración de esa operación.

También solicita que se añada un nuevo hecho probado en el que conte que 'Los dos operadores que intervinieron en el encendido y apagado del horno dos días antes del accidente, concretamente el día 19 de mayo de 2015, fueron D. Porfirio y D. Simón. D. Artemio intervino en dicha maniobra como Operador Grupo de Apoyo realizando funciones de refuerzo al Ayudante Técnico de la Planta'. Los documentos en que apoya tal pretensión no son fehacientes, en cuanto que por un lado recogen manifestaciones del Jefe de Recursos Humanos, y de los demás, relativos a las entradas y salidas de los trabajadores, no se deducen tales hechos sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis, por lo que se rechaza este motivo. Y las declaraciones que se hubieran podido efectuar en las diligencias penales tampoco se pueden considerar hábiles a los efectos revisorios. En cualquier caso, ese hecho tampoco sería relevante, pues no excluiría la participación de otros trabajadores, en otros turnos, entre el inicial apagado y el encendido en el que se produjo la deflagración en que consistió el accidente.

Pretende, en el siguiente motivo, que se añada el contenido íntegro del informe elaborado por el Ministerio Fiscal el 6 de octubre de 2019, aportado a las diligencias previas seguidas por el accidente en el Juzgado de Instrucción número Uno de Moguer. No procede acceder a lo que solicita, en cuanto que son irrelevantes a los efectos que nos ocupan las conclusiones a las que hubiera podido llegar el Ministerio Fiscal en aquellas diligencias penales, pues es evidente que esos criterios no vinculan a la juzgadora de instancia, a quien corresponde la potestad de juzgar, en la que se incluye la declarar los hechos probados tras la valoración del conjunto de la prueba practicada en este procedimiento. Con independencia, además, de los distintos ámbitos en que se mueven las responsabilidades penales y administrativas en relación con los accidentes de trabajo y los diversos fundamentos para la apreciación de su concurrencia.

Ese último argumento sirve para rechazar la siguiente propuesta de adición, que se refiere al dictado de Auto de sobreseimiento en las referidas diligencias previas.

En el motivo sexto, pretende que se añada que 'La toma de explosividad se realiza manualmente por el operario, quien obtiene el resultado tan solo del punto donde haya efectuado la toma y en el mismo momento de la toma, lo que no excluye la posibilidad de que haya una bolsa de gas en otro punto del horno o que se forme después en el lapso de tiempo desde la lectura hasa la ignición. el horno 102-B siniestrado tenía un volumen aproximado de 200 m3'. Invoca en apoyo de su pretensión la pericial practicada a su instancia, pero de ella no se deduce sin género de dudas y sin contradicción, de forma incontrovertible, que la juzgadora haya cometido error evidente en la valoración de la prueba. Es más, como ya hemos dicho, se califica esa pericial como falta de la requerida objetividad, rechazando sus conclusiones tras la valoración del conjunto de la prueba practicada, siendo numerosos los testigos que afirmaron que la realización de tal prueba hubiera impedido la puesta en marcha de ese horno.

Pide la inclusión de un nuevo hecho probado en el que conste que la fábrica en la que se produjo el accidente vino sometiéndose anualmente a Inspecciones Períodicas de Seguridad, obteniendo informes favorables por parte de una empresa externa, lo que es relevante en su argumentación jurídica, ya que aunque ese hecho no excluye que se puedan constatar déficits en la materia no observados en esos informes, que puedan haber quedado acreditados posteriormente, sí lo son en la argumentación jurídica que realiza, en relación también con la pretensión subsidiaria de que se minore el importe del recargo impuesto.

Por último, en cuanto a la revisión de hechos probados se refiere, postula la adición de lo siguiente: 'Desde el año 2010 FERTIBERIA tiene implantada en la fábrica de Palos de la Frontera, la Norma Internacional OHSAS 18001:2007 que es una herramienta que ayuda a las empresas a identificar, priorizar y gestionar la salud y los riesgos laborales como parte de sus prácticas normales de negocio, proporcionando a las organizaciones un modelo de sistema que permite identificar y evaluar los riesgos en el trabajo y los requisitos que la Ley exige encada caso. Asimismo, define la política, la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, la planificación de las actividades, los procesos, los procedimientos, los recursos, etc., necesarios para desarrollar, poner en práctica, revisar y mantener un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo.' Se admite tal solicitud, en cuanto que, constando en los documentos que figuran a los folios 1248 a 1259 de los autos, tienen relevancia en la argumentación jurídica que efectua la recurrente, fundamentalmente en orden a la minoración de la cuantía del recargo impuestol.

SEGUNDO.- El siguiente motivo lo deduce el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que, al desestimar su demanda, la sentencia infringió los artrículos 151.9, b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, 14.2 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, art. 3 del RD 1215/1997 en relación con el anexo I. 1.7 y el Anexo II.1 apartados 2, 4 y 9, y artículos 3 y 5. b) del RD 681/2003. Y en el siguiente, de las mismas normas para el caso de que se acepten los hechos contenidos en el Acta de Infracción. En el décimoprimero negando relación de causalidad entre el accidente y el imputado incumplimiento de las normas de seguridad. Resolvemos conjuntamente esos motivos, al estar íntimamente conectados.

Mantiene que la sentencia no ha realizado el examen de legalidad de la resolución recurrida, sino que se ha apartado de los hechos que la fundamentan, introduciendo otros ajenos a la misma, y que las infracciones legales imputadas en dicha resolución han sido analizadas en relación con esos otros hechos, de manera que si se hubiera limitado a los contemplados en la misma, habría concluido que no había cometido infracción alguna en materia de medidas de seguridad que hubieran causado el accidente de trabajo sufrido por el codemandado.

Sin poner en duda, naturalmente, el carácter revisor de esta jurisdicción, no se le puede atribuir la rígida interpretación que manifiesta el recurrente, pues queda claro que la resolución impugnada en la demanda, de 16 de enero de 2017, que impone el recargo cuestionado en las prestaciones de seguridad social causadas por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, acepta el Acta de Infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo que contenía la propuesta de recargo, y es jurisprudencia constante la que ha mantenido que, como es el caso, cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, ha de considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-1978 , 15-11-1984 y 10-2-1997). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior -la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-1998). Por consiguiente, si el Acta de Infracción ha de considerarse que forma parte de la resolución, los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la misma se incorporan a esta, por lo que todo ese contenido puede ser objeto de revisión para la solución de la impugnación que se efectúa de la misma.

Dicho lo cual, para resolver sobre la procedencia de la imposición del recargo debemos partir de que los preceptos que regulan el recargo en prestaciones de la seguridad social derivadas de accidente de trabajo, por falta de medidas de seguridad, han de ser interpretados de forma restrictiva, y así lo ha mantenido el Tribunal Supremo cuando ha declarado, en Sentencia de 8 de octubre de 2001, que 'La vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia'. En esa sentencia también se mantiene que '...Esta ley, en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero si que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por otro lado, el carácter cuasi-sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abonan la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes.

En definitiva, debemos concluir que es incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, manteniendo en perfectas condiciones de utilización los equipos, maquinaria e instrumentos de trabajo, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado.

En conclusión de todo lo anterior, del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, interpretado con arreglo a esa doctrina, se extrae que son requisitos para la imposición de un recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de medidas de seguridad los siguientes:

Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, en la forma expuesta anteriormente.

Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada.

De los hechos declarados probados por la sentencia recurida, todos ellos contenidos en el Acta de Infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo, en la que se propuso la imposición del recargo, resulta lo siguiente:

a) El 21.045.15 tuvo lugar un accidente de trabajo en la planta de amoníaco de Fertiberia S.A., en la sección de síntesis, habiéndose producido una deflagración en el horno auxiliar 102 B, que se usa puntualmente a lo largo del año en las operaciones de puesta en marcha y arranque de la planta de amoníaco, siendo su función calentar el gas de proceso de síntesis compuesto por un 75% de hidrógeno y un 25% de nitrógeno.

b) El 19 de mayo de 2015 se había producido una arranque del horno auxiliar 102 B que tuvo que ser detenido por un problema en el separador de amoníaco 106 F por la existencia de un o dos trapos que obstruían el sistema y afectaba a la válvula LV21. Producida la parada de horno auxiliar 102 B no se cerraron las cuatro válvulas manuales de gas combustible, conforme establece la práctica cooperativa A69.1 y las medidas preventivas recogidas en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo.

c) El 21 de mayo de 2015 el primero de los turnos, es decir, el de 6:00 a 14:00 horas llevó a cabo operaciones de arranque del horno auxiliar 102 B ejecutando una maniobra de barrido de vapor prevista en la práctica cooperativa A69. El segundo de los turnos, que correspondía cumplimentar a don Porfirio, tampoco verificó el correcto cierre de las válvulas manuales de gas combustible y tras ajustar la válvula de gas proceso FI-33-B, el trabajador Don Simón se dirigió a la parte superior manipulando la válvula o llave de manual de gas proceso o de síntesis FI-33-B mientras que el demandado don Porfirio se encontraba en la parte inferior disponiéndose al encendido manual de mecheros piloto. La válvula HUS24 (llave automática de gas combustible) había sido accionada desde el panel desde la sala de control y como quiera que estaban las cuatro válvulas manuales de gas combustible abiertas y circulaba el gas combustible por el horno auxiliar 102 B, al encenderse el mechero piloto se produjo una deflagración devastadora.

d) producida la parada del horno auxiliar 102B el 19.05.15 no se cerraron las cuatro válvulas manuales de gas combustible. Dos días más tarde, el día del accidente, el primero de los turnos, el de las 6-14 horas, llevó a cabo las operaciones de arranque del horno auxiliar 102B, ejecutando la maniobra de barrido de vapor. El segundo de los turnos, el correspondiente a dos de los accidentados, tampoco llevó a cabo verificación alguna del cierre de las válvulas manuales de gas combustible y tras ajustar la válvula de gas proceso FI-33-B don Simón se dirigió a las válvulas manuales de gas combustible mientra dos Porfirio se dispuso a encender los mecheros pilotos. En este punto, la válvula HV24, que es una llave automática de gas combustible, ya había sido accionada desde el panel, por lo que al estar las cuatro válvulas manuales de gas combustible abiertas y circular ya el gas combustible por el horno auxiliar 102B, al encenderse el mechero piloto, se produjo la explosión en que consistió el accidente de trabajo.

e) Aun cuando se hubiera realizado el barrido con vapor (medida preventiva cuyo objeto es la eliminación de los gases que hubieran podido acumularse en el horno auxiliar 102B cuya relación se prevén la práctica cooperativa A 69 su apartado 2), la medida en sí no basta para garantizar que pueda trabajarse en condiciones seguras con el horno auxiliar 102B pues para que la maniobra de barrido sea efectiva es preciso que las cuatro válvulas de gas combustible estén cerradas, ya que en caso contrario el barrido no produce el efecto deseado, a saber, la eliminación de la atmósfera explosiva que pudiera haberse acumulado y en el caso examinado las 4 estaban abiertas.

f) Tras el accidente se han introducido modificaciones en materia de seguridad tales como la toma de explosividad y el encendido remoto.

g) Que la omisión de la toma de explosividad y detenido remoto del horno, que se realizaba en otros hornos de la factoría, se debía al ahorro de costes pues como se refleja el acta 'la instalación del encendido remoto cuesta a la empresa 33.133,52 € sin IVA y la pertinente prueba de presión 5.782 euros sin IVA, lo que hace un total con IVA de 47.087,78 €. No obra factura alguna sobre medidores de explosividad, constando a los actuantes que la empresa los posee para su uso en otros equipos, de ahí que no haya sido precisa su adquisición. Este ahorro en costes ha de unirse al ahorro en tiempo en la no realización de la prueba de fugas'.

Con estos antecedentes, no podemos sino compartir el criterio adoptado en la sentencia que ahora se recurre, coincidente con el de la resolución impugnada en la demanda en relación con el Acta de infracción reiteradamente aludida. Con independencia de la facilidad de operación del horno en el que se produjo el accidente, y de que no se hubieran producido incidentes de esta naturaleza desde su instalación en 1976, resulta que, con conocimiento y consentimiento de la empresa, se omitía ordinariamente el paso protocolizado de la prueba de fugas, con la que se comprueba que se matiene la presión, lo que denota que no se han acumulado gases formando atmósferas explosivas, para así ahorrar tiempo en la puesta en marcha. Por otro lado, las cuatro válvulas del horno estaban abiertas, desde que fue apagado dos días antes del acaecimiento del accidente, sin que hubiera sido advertida tal circunstancia por ninguno de los turnos que prestaron servicios en ese lugar, al no contar con ningún dispositivo que lo pusiera de manifiesto, ni en el horno ni en el panel de control. Por ello, el barrido de vapor que se realizó durante dos horas no fue efectivo. El horno no contaba con toma de explosividad ni encendido remoto. Si hubieran estado instaladas, la primera habría impedido el encendido del horno, y la segunda que hubieran sido alcanzados por la explosión los trabajadores afectados por la misma.

De los mismos se deduce que se ha producido la infracción imputada de lo dispuesto en el Anexo I.1.7 del R.D. 1215/1997, de 18 de julio, que establece que en los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipod e trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o salud de los trabajadores, deberan adoptarse las medidas de protección adecuadas, y por otro lado, en el Anexo II.1.2 de ese mismo RD se establece que los trabajadores han de acceder y permanecer en los lugares de trabajo en condiciones seguras para el uso del equipo, lo que no ocurrió en este caso, pues no había intalado en este horno, a diferencia de en otros de la factoría, más complejos, dispositivo que permitieran advertir de la acumulación de gases, o impedir el encendido por tal acumulación. Ni tampoco un dispositivo de encendido remoto que no hubiera requerido el accionamiento de la llama piloto en la parte inferior del mismo. Y también del Anexo I.i.4, que exije la verificación de que las condiciones de uso del equipo eran las adecuadas. Y todo ello comporta, igualmente, la infracción del art. 3 del RD 681/2003, que impone que el empreario tome las medidas necesarias paa impedir la formación de atmósferas explosivas o para evitar su ignición o la atenuación de sus efectos perjudiciales, en relación con el art. 5.b) de ese mismo texto normativo.

Cierto es que la explosión pudiera haberse evitado si los operarios hubieran comprobado manualmente el cierre de las cuatro válvulas del horno antes de hacer el barrido de vapor, lo cual no hicieron manualmente, en la creencia de que estaban cerradas, o si hubieran hecho la prueba de fugas, que no realizaron, como era práctica habitual conocida por la empresa. Pero ya hemos visto como el art. 15.4 de la LPRL establece que en la efectividad de las medidas preventivas que incumben al empresario se deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, como puede ser esa falta de comprobación del cierre de las válvulas, posibilitada sin duda por la ausencia de mecanismos de comprobación visual tanto en el horno como en el panel de control, o si hubieran hecho la prueba de fugas, omisión que hemos indicado que era conocida por la empresa que no puso nunca óbice alguno a tal práctica, explicándose sin duda esa conducta habitual tolerada por el empresario por la expuesta simplicidad de ese horno, lo que no ha impedido, no obstante, el acaecimiento del accidente. La empresa omitió el deber de vigilancia del cumplimiento de las normas de seguridad por parte de los trabajadores, con el correlativo incumplimiento de las obligaciones que le incumben, que lo exijen, sin que sea suficiente el establecimiento de un protocolo de actuación que, con su conocimiento, no era cumplido por los trabajadores. Sí se habría evitado en el caso de que el horno hubiera contado con toma de explosividad y encendido remoto, que fue instalado con posterioridad, y no antes, sin duda, por el alto coste que suponía, no considerándose hasta entonces necesaria, quedando demostrado sin embargo, por el acaecimiento del accidente, que si lo era, en cuanto que aun con la omisión de algunos de los pasos previstos en los protocolos por parte de los trabajadores, ya relatada, se habría impedido la explosión en que consistió el accidente de trabajo causante de recargo.

De todo ello se deduce la omisión de medidas de seguridad por la empresa, y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el resultado dañoso, lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, debe conllevar la imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente.

TERCERO.- Queda por resolver el último motivo, en el que se denuncia que la sentencia, al confirmar el porcentaje del recargo impuesto en la resolución impugnada, infringió el art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, manteniendo que la concurrencia de la conducta negligente de los trabajadores accidentados, concausa del accidente, debió suponer que no se impusiera en su porcentaje máximo, sino en el 30%.

Para la determinación del porcentaje impuesto, como ya hemos dicho en sentencias anteriores, por todas las de 13 de octubre de 2011 o la de 28 de mayo de 2020, hay que estar a la jurisprudencia que se deduce, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 19-1-96, recurso 536/95, en la que se afirma que si bien el precepto aplicable (93.1 de la Ley de Seguridad Social de 1974, 123.1de la LGSS de la LGSS vigente a la fecha del accidente, ahora art. 164 de la vigente LGSS), no contenía criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta', configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, por ejemplo, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por su parte, reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el artículo 164LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Ello comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a 'la gravedad de la falta' (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 y 21 de febrero de 2002); gravedad de la falta que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc.

En este supuesto, la actividad realizada por el trabajador era potencialmente muy peligrosa, pues el riesgo de deflagración al realizar el encendido del horno, aunque limitado, era sin duda susceptible de causar gravísimos daños a los trabajadores que procedían a efectuarlo cuando aquel no podía efectuarse de manera remota. El riesgo de explosión ya se calificaba como muy grave en la evaluación de riesgos. Por ello, se propuso la imposición de sanción por infracción muy grave tipificada en el art 13.10 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, consistente en 'No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'.

Para la graduación de la sanción, en las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, se ha de realizar con los criterios establecidos en el apartado 3 del art. 39 de la LISOS, que son los siguientes: '3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales'.

En apliación de tales criterios, se propuso la imposición de multa en su grado medio, en el tramo inferior entre los 30001,00 y los 120005,00 €. Siendo evidente la potencial gravedad del daño en caso de que se produjera la explosión, y la efectiva entidad de sus consecuencias, sin embargo al concurrir una actuación incorrecta de los trabajadres que sufrieron sus consecuencias, que inobservaron los protocolos establecidos, y teniendo en cuenta que la instalación de la toma de explosividad y encendido del horno no había sido requerida en las Inspecciones Períodicas de Seguridad a las que se sometía anualmente la fábrica en la que se produjo el accidente, obteniendo informes favorables por parte de una empresa externa, y que desde el año 2010 FERTIBERIA tiene implantada en la fábrica de Palos de la Frontera, la Norma Internacional OHSAS 18001:2007 que es una herramienta que ayuda a las empresas a identificar, priorizar y gestionar la salud y los riesgos laborales como parte de sus prácticas normales de negocio, proporcionando a las organizaciones un modelo de sistema que permite identificar y evaluar los riesgos en el trabajo y los requisitos que la Ley exige encada caso, con lo que se deduce que la actitud general de la empresa era la de observar las normas de seguridad necesarias, entendemos que se ha de rebajar el porcentaje del recargo al 43%, por lo que estimamos en parte este motivo y, por tanto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FERTIBERIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Huelva, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra D. Porfirio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo, debemos revocar esa sentencia únicamente en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la empresa actora, fijandoel porcentaje del recargo impuesto en el 43%, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuévase a la recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'