Sentencia SOCIAL Nº 216/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000126/2017
NIG: 3803844420120003147
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Resolución:Sentencia 000216/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000417/2012-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Raimundo ; Abogado: RAMON GUZMAN SANCHEZ
Recurrido: JUAN MANUEL MARRERO GONZÁLEZ S.L.; Abogado: MANUEL SUAREZ SUAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONA DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000126/2017, interpuesto por D./Dña. Raimundo , frente a
Sentencia 000300/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000417/2012-00

en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA
DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Raimundo , en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Raimundo y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29 de julio de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Raimundo , con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta en el Régimen General (Hecho Conforme).

SEGUNDO.- En fecha 11 de marzo de 2008 el actor padeció un accidente de trabajo con la siguiente descripción de los hechos descritos en el Acta de infracción con número NUM002 : En aras a la brevedad nos remitimos al contenido íntegro del mismo (Folios 70 a 75 del expediente administrativo).

No se considera probado los hechos recogidos en el acta, pero sí la elaboración del propia acta en ese procedimiento administrativo.

TERCERO.- Teniendo en cuenta el inicio de Diligencias Previas 990/08 se acordó la suspensión de procedimiento sancionador anterior. Mediante resolución de 29 de marzo de 2011, se acordó por parte del Jefe del Servicio de Promoción Laboral levantar la suspensión anterior dado que se había dictado Auto de Sobreseimiento por parte del Juzgado de Instrucción Número 5 de Santa Cruz de Tenerife con fecha 11 de agosto de 2009 , auto que fue recurrido en apelación y confirmado por el Auto de la Audiencia Pronvicial de 2 de junio de 2010. En la misma resolución anterior, se acordó igualmente sobreseer el procedimiento administrativo sancionador (folios 58 a 61 del expediente administrativo).

CUARTO.- En fecha 30 de agosto de 2011, la Inspección de Trabajo emitió informe en el que concluyó que existía relación causa- efecto entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción la normativa en materia de seguridad e higiene, por lo que resulta exigible la responsabilidad a la que alude el artículo 123 LGSS , resolviendo la imposición de un recargo de las prestaciones económicas por el accidente de trabajo del 30%, declarando la responsabilidad de la empresa Juan Manuel Marrero González SL (Folio 35 del Expediente Administratitvo).

No se considera como hecho probado los hechos descritos por este informe, solamente la realización del propio informe en la fecha indicada. En la resolución anterior se tuvo en cuenta las alegaciones presentadas por las partes: 1.- Mediante escrito de 3 de agosto de 2011, el actor formuló alegaciones a la citada propuesta, manifestando que es un 50% el recargo que debería establecer. 2.- El 9 de agosto de 2011, la empresa Juan Manuel Marrero González SL formula alegaciones a la citada propuesta. A la anterior resolución, presentó reclamación previa la empresa Juan Manuel Marrero González SL, que fue resuelta mediante resolución de 21 de marzo de 2012 en la que se estimó dejando sin efecto la anterior resolución. El motivo alegado es: Analizada la reclamación previa presentada por la empresa, se constata el sobreseimiento del procedimiento sancionador por parte del jefe de servicio del procedimiento laboral, al haberse producido el preceptivo pronunciamiento judicial. Y al quedar los hechos descritos en el acta de infracción desvirtuados por el antecedente de hecho segundo referido en los autos del juzgado de instrucción número 5 de esta capital 11/08/09 (folio 12 del Expediente Administrativo).

SEXTO.- Durante la fase de instrucción ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife, se realizaron declaraciones el día 29 de mayo de 2008 y en los días 12 y 27 de marzo de 2009: Se declara hecho probado que existe declaraciones contradictorias en el relato fácticos de hechos descritos por los imputados y testigos durante sus declaraciones. SÉPTIMO.- El día 11 de agosto de 2009 se dicta Auto de sobreseimiento por parte del Juzgado de Instrucción número 5, en cuyo establece: [.].

Frente al anterior auto se formuló recurso de apelación en tiempo y forma, que fue resuelto mediante Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el día 2 de junio de 2010 en sentido desestimatorio, confirmando la resolución anterior. OCTAVO.- La obra contaba con medidas de seguridad para evitar la caída en altura, y aunque la medida adoptada no era la prevista en el plan de seguridad para la citada obra, ello se debía a que el elemento de seguridad contemplado en el plan no estaba disponible en Canarias, por lo que dada su inviabilidad se optó por la instalar un sistema de protección consistente en la colocación de barandas para cerrar los huecos y evitar la caída en altura, respecto del cual se realizaron pruebas de resistencia que fueron favorables recibiendo dicho sistema la aprobación del coordinador de la obra y jefe de seguridad, siendo este sistema el que permaneció en la obra tras el accidente y hasta el final de la obra sin que la inspección de trabajo procediera a la clausura de la misma. Consta también que la empresa Preving consultores, impartía cursos de formación a los trabajadores para la prevención de riesgos laborales de forma periódica y realizaba visitas periódicas para controlar la seguridad en la obra. La empresa demandada proporcionó los medios necesarios para que el trabajador desempeñe su actividad con las medidas de seguridad adeudas, para no poner en peligro su vida, salud o su integridad física. El trabajador disponía, como los demás, de un equipo de seguridad apropiado a las labores que aquél día desarrollaba, y de hecho, había realizado la labor consistente en la comprobación de la verticalidad de la fachada del edificio colocando plomadas en otros ventanales de forma correcta, es decir, colocando el trozo de madera en la base del parapeto de la ventana, clavándolo y dejando caer de ahí la plomada, pero en el punto donde tuvo lugar el accidente de autos el trabajador tomó la errónea decisión de situar la madera en la fachada exterior a una altura de 1,80 metros aproximadamente, de manera que, el trabajador tuvo que encaramarse a la baranda de seguridad, resbalando y provocando la desgraciada caída productora de las lesiones. (Fundamento Jurídico segundo del Auto del 11 de agosto de 2009 ). NOVENO.- Se declara hecho probado que la obra contaba con medidas de seguridad idóneas para evitar la caída en altura, existiendo por parte del servicio de prevención ajeno un control de la seguridad de la obra. El trabajador contaba con cursos de formación en esa materia, contando además con equipo de seguridad apropiado.

1.- Folio 19 de la rama de prueba aportada por la empresa demandada: Acta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud. Elaborada por el Arquitecto Técnico Juan Ignacio . Manifiesta que el plan de seguridad de la obra es suficiente para el estudio de Seguridad y Salud. Elaborado el 18 de septiembre de 2006.

2.- Folios 20 a 28 de la rama de prueba de la empresa demandada. Contrato formalizado entre la empresa demandada y Preving Consultores SL,empresa extena con la que la empresa tenía suscrito la prevención de riesgos laborales, el día 3 de julio de 2007 en virtud del cual la empresa tenía contratado el servicio de prevención ajeno.

3.- Folios 31 a 37 de la rama de prueba aportada por la empresa demandada. Suscripción del contrato mediante el cual se nombra el coordinador de Seguridad y Salud laboral, nombrando como arquitecto técnico a Victor Manuel . Contando con la supervisión del Colegio Oficial de Aparejadores de Santa Cruz de Tenerife.

4.- Folio 41 de la rama de prueba aportada por el demandado: Certificado de que el actor contaba con formación especial en posturas forzadas y trabajo en altura. Fechado el día 21 de febrero de 2008.

5.- Folio 43 de la rama de prueba aportado por el demandado: Certificado de recepción de equipos de protección por el trabajador: Guantes, calzado, casco de protección, gafas protectoras, cinturón de seguridad y arnés. Fechado el día 17 de septiembre de 2007, contando con la firma del trabajador.

6.- Existen reuniones de coordinación en materia de seguridad y salud con sus correspondientes actas fechadas el 16 de noviembre de 2007. Antes del accidente. (Folios 55 a 59 de la rama de prueba aportada por la empresa demandada).

DÉCIMO.- Informe de Investigaciones de accidentes elaborado por Preving Consultores con fecha 11 de marzo de 2008, EMPRESA CON LA QUE LA DEMANDADA TENÍA CONCERTADO EL SERVICIO DE PREVENCIÓN AJENO. Su contenido se da enteramente por reproducido, en aras a la brevedad. Igualmente existe ensayo de carga sobre elementos de seguridad, en concreto sobre los puntales colocados a modo de baranda. Se declara que la capacidad de aguante de peso de los andamios es de hasta 280 Kilos. Fechado este informe el 29 de julio de 2008. DÉCIMO-
PRIMERO.- Sentencia del Juzgado de lo Social 4 en virtud de la cual se desestimó la demanda presentada por el ahora actor que desestima su pretensión para que sea declaración afecto a una incapacidad permanente total. Se declara como hecho probado de esta sentencia las secuelas derivadas del accidente de trabajo constatadas por la Sentencia Dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro con el siguiente resumen: '

SEGUNDO.- En expediente de se emite Informe médico de síntesis, con el siguiente juicio diagnostico: fracturas múltiples radio izquierdo distal, pertrocanterea fémur derecho, ileopubiana derecha, ala sacra derecha, cuello escápula, luxación acromioclavicular GII, rotura supraespinoso hombro derecho, movilidad hombro derecho inferior 50 %, limitación de muñeca de 50 %, disfunción eréctil traumática. Limitaciones orgánicas o funcionales: lesiones permanentes no invalidantes, folio 78. [.] Fundamento jurídico.

SEGUNDO.- Analizando los informes médicos aportados, el informe propuesta de la Mutua señala: hombro derecho rigidez articular para abducción, balance articular 0-150, anteversión, balance articular 0-150, y rotación interna, balance articular 0-45, toca con mano en L4-L5, no dolor ni claudicación a movimientos resistidos durante la exploración física; cadera derecha no rigidez articular claudicación ni déficit funcional; muñeca izquierda rigidez articular, balance articular para flexoextensión 30-0-20, balance articular para desviación radical cubital 15-0-15, no dolor ni claudicación en movimientos resistidos dentro del arco articular, disfunción eréctil con componente traumático. Hombro fractura consolidada artrosis acromo- clavicular con congruencia articular del 50 %, espacio subacromial conservado salvo incongruencia; muñeca, fx consolidada con colapso articulación radiocarpiana, material de osteosíntesis; cadera, fx consolidada sin báscula pelvis, material de osteosíntesis presente. El Informe medico forense emitido en las Diligencias Previas constata las siguientes secuelas: limitación de la movilidad de la muñeca: flexión 0, extensión 15, inclinación radial 10, inclinación cubital 0, material de osteosíntesis, luxación acromioclavicular derecha inoperable, material de osteosíntesis a nivel de fémur derecho, perjuicio estético ligero, folio 156. En cuanto al Informe pericial aportado por la parte actora concluye que el actor está imposibilitado para su actividad laboral habitual como oficial de la construcción, indica que el actor presenta problemas de cadera con dificultad de subir escaleras y andamios y deambular por terrenos irregulares o en cuestas, sin embargo, en ningún informe médico que consta en el historial clínico se constatan dichas secuelas, solo en la historia clínica se indica que no presenta limitación funcional de la cadera aunque el actor refería molestias cuando llevaba mucho tiempo sentado, folio 184. Asimismo en la exploración realizada en el informe de síntesis se indicaba que el balance articular y muscular era completo sin dolor, con cuclillas posible sin claudicación. Igualmente se hace referencia a una trastorno adaptativo, pero no se aporta ningún informe médico psiquiátrico, sólo consta en autos un informe del psicólogo emitido el 29 de diciembre de 2008 que en todo caso recomienda la necesidad de mantener actividad laboral, folio 117. En relación a las secuelas de la mano izquierda y del hombro derecho, es preciso tener en cuenta que el actor es diestro, se indica por el perito que el demandante presenta dolor en la muñeca izquierda, sin embargo, en el informe forense se constata que la muñeca izquierda no es dolorosa.

Y en cuanto a la movilidad del hombro derecho se indica por el perito que su mayor limitación es levantar, sin embargo tanto del informe médico de síntesis como de la informe de la Mutua, se constata que presenta una limitación funcional del hombro inferior al 50 %, presentando sólo rigidez articular para la abducción y no presentando ni dolor ni claudicación a movimientos resistidos durante la exploración clínica. Por lo tanto y en relación a los dictámenes médicos coincidentes de la Mutua y del Informe de síntesis, es preciso concluir que el actor no está incapacitado para la profesión habitual, ni mucho menos para todo trabajo, por lo cual es preciso desestimar la demanda'.

DÉCIMO-

SEGUNDO.- La empresa demadada presentó reclamación previa el 20 de octubre de 2011 frente a la resolución dictada por el INSS de 5 de septiembre de 2011. Fue resuelta mediante resolución de 21 de marzo de 2012 en sentimo estimatorio, dejando sin efecto el recargo de prestación. El actor presentó demanda el día 8 de mayo de 2012, no presentó como documento de la demanda reclamación previa del demandado, que no del actor. Después de la Setencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 3 de diciembre de 2013, el actor presentó reclamación previa con registro de entrada ante el INSS el día 27 de enero de 2014.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo Desestimar y Desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Raimundo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Juan Manuel Marrero González SL y en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de fecha 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Raimundo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 26 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, se alza en suplicación la representación del actor al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de revisar el relato fáctico. Comienza su petición interesando modificar el hecho probado octavo y propone añadir como texto alternativo el siguiente: 'En consecuencia, no se considera acreditado que por parte de los denunciados se haya realizado la conducta omisiva consistente en no facilitar los medios necesarios para que el trabajador desempeñe su actividad con las medidas de seguridad adecuadas, y que haya puesto en peligro su vida, salud o su integridad física, tal como exige el delito contra la seguridad de los trabajadores.

El trabajador disponía, como los demás, de un equipo de seguridad de los trabajadores. El trabajador disponía, como los demás, de un equipo de seguridad apropiado a las labores que aquel día desarrollaba, y de hecho, había realizado la labor consistente en la comprobación de la verticalidad de la fachada del edificio colocando plomadas en otros ventanales de forma correcta, es decir, colocando el trozo de madera en la base del parapeto de la ventana, clavándolo y dejando caer de ahí la plomada, pero en el punto donde tuvo lugar el accidente de autos el trabajador tomó la errónea decisión de situar la madera a una altura de 1.80 metros aproximadamente, de manera que el trabajador tuvo que encaramarse a la baranda de seguridad, según todos los indicios, resbalando y provocando la desgraciada caída productora de las lesiones referidas en el informe de sanidad médico forense obrante en autos.

Sentado todo lo anterior solo cabe concluir, al igual que el Ministerio Fiscal, que las conductas observadas por las personas denunciadas y las consideraciones propias del principio de intervención mínima, impulsan a no interpretar ampliamente en sede penal posibles infracciones objetivas del deber de cuidado que tiene mejor encaje y solución, por una parte en la vía civil, en cuyo ámbito podrá discutirse si hubo algún tipo de negligencia sancionable con efectos indemnizatorios dentro de este ordenamiento y, por otra parte, en su caso, de haber existido una infracción en el ámbito administrativo sancionador de la LPRL, en dicho ámbito, que quedó en suspenso en virtud de resolución de fecha 31 de julio de 2008 debido a la existencia del presente procedimiento penal. (Fundamento Jurídico segundo del Auto del 11 de agosto de 2009 )'.

Se apoya en el Auto que se dictara en el Juzgado de Instrucción nº Cinco de esta Capital.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no puede tener favorable acogida puesto que se trata de un documento que ha servido de base al Juzgador para formarse su convicción, además de pretender incluir una serie de valoraciones interpretativas que no tienen cabida en el relato fáctico.

Interesa se revise el hecho probado noveno y propone como texto alternativo el siguiente: 'La obra contaba con medidas de seguridad idóneas para evitar la caída en altura, existiendo por parte del servicio de prevención ajeno las recomendaciones de Servicio de Prevención que deberán, bajo su total responsabilidad, ejecutar y poner en práctica directamente la empresa'.

Se apoya en el folio 274.

El motivo no se acoge puesto que es intrascendente para el fallo y prácticamente introduce algo que ya el Juzgador menciona y es que la obra contaba con medidas de seguridad idóneas para evitar la altura.

Solicita se adicione un nuevo hecho probado, que sería el decimotercero, a fin de que se haga constar: 'Se alega también que debe ser en el Juicio Oral donde el Juez sentenciador valora las pruebas, criterio que no comparte la Sala, puesto que la Instrucción 'tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al juez afirmar que el factum no es subsumible en ninguno de los tipos penales' ( SSTC 191/1989, 16 de noviembre, FJ ; 232/1998, de 1 de diciembre, FJ3).

Por ello se viene sosteniendo que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleva a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber de Juez de instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ...'.

Se apoya en el Auto dictado por la Audiencia Provincial.

El motivo está abocado al fracaso por cuanto su inclusión no es trascendente para el fallo, además de tratarse de un documento ya valorado por el Juzgador, del cual no se desprende error alguno.

Interesa la adición del hecho probado decimocuarto y propone como texto el siguiente: 'Una vez sufrido el accidente se vuelve a colocar los puntales a modo de barandilla'.

Se apoya en el documento 293 sobre una investigación llevada a cabo por la empresa Preving Consultores.

La forma en cómo analiza tal hecho que pretende introducir, hace inviable que su contenido se contenga en un hecho probado.

Solicita se adicione otro hecho probado, el decimoquinto, con el siguiente texto: '8.- Descripción del accidente: De acuerdo a las manifestaciones del testigo y del accidentado, así como del aparejador de la obra y coordinador Victor Manuel , presente en la obra en el momento del accidente (...) Los puntales a presión y clavados al forjado cedieron, arrancando los clavos y estos rompiendo parte del forjado (...) foto 9 se observa la posición que tenían los clavos de los puntales que cedieron con el peso del trabajador o con el empuje que este hizo, por los motivos que fueran, por resbalón u otra causa.

9.- Causas del accidente: Fallo de protección colectiva utilizada en hueco de fechada.

10.- Datos complementarios no incluidos en la descripción del accidente: En el hueco por donde cayó el accidentado, se observa claramente que hay desgarre de forjado con huellas claras de haber tenido los clavos clavados (...) por orden del coordinador se colocan puntales con la descripción descrita, pero no se hace la correspondiente anotación en el libro de incidencias de la obra, o se presenta anexo al plan de S.S. notificando tal variación'.

Se apoya en las declaraciones de un testigo y del accidentado.

El motivo tampoco puede prosperar ya que se apoya en unas declaraciones que son inhábiles a efectos de este recurso de naturaleza extraordinaria.

Interesa la adición de otro hecho, el decimosexto, proponiendo el siguiente texto: 'Del desarrollo de la reunión en el punto 2.- 'análisis de los riesgos y problemática de las fases de obra (folio 303 del expediente), se constata: Empresa Nelijusa SLU: Se aumentara la Protección colectiva de los huecos de las ventanas mediante una protección más lata. Empresa Tinerfonta: los trabajos en altura se realizaran con andamios y lo dispuesto en el plan de Seguridad y Salud (folio 304 del expediente). Tras el accidente (folios 309 a 315 del expediente) Empresa Tinerfonta: los trabajos en altura se realizaran con andamios y lo dispuesto en el Plan de Seguridad y Salud (folio 312 del expediente) Empresa Nlijusa SLU: Se aumentara la Protección colectiva de los huevos de las ventanas mediante una protección más alta'.

El motivo tampoco va a alcanzar éxito ya que lo que pretende extraer el recurrente de ese texto es que las medidas de seguridad no eran correctas, pero ello no puede desprenderse de tal redacción, por lo que su inclusión en el relato fáctico deviene estéril.

Solicita se introduzca una nueva adición que sería el hecho probado decimoséptimo, proponiendo como texto el siguiente: 'Que quieren hacer constar que en el lugar del accidente no observan ninguna medida de protección de seguridad, así como la carencia del afectado del correspondiente arnés de protección'.

Se apoya en el interrogatorio de un policía.

El hecho no puede tener acogida puesto que se apoya en una declaración y ya hemos indicado que no es factible esta prueba para proceder a una modificación del relato fáctico en el recurso de suplicación.

Solicita como adición al relato fáctico otro hecho probado que sería el decimoctavo con el siguiente texto: 'Que es el Jefe de obra del edificio en construcción anteriormente indicado, de la empresa Juan Marrero González S.L.: Que sobre las 12:00 horas del día de ayer, el declarante regresaba de desayunar y había quedado con el trabajador accidentado en ir a un lugar de trabajo concreto del referido edificio (tajo) para ver la fechada, las condicines en las que esta se encontraba, para decidir cómo hacer el traajo, comprobar el plomo de la fachada, quedando en que el trabajador accidentado subiría para comprobar el plomo. Que le dijo a Raimundo y al peón que tenían que retirar las barandas interiores.

Que el dicente se dirigió hacia otra parte del edificio, mientras que al parecer el trabajador accidentado subía hacia la parte alta del mismo para comprobar la plomada.

Que instantes más tarde, a través de una llamada de teléfono del promotor, el dicente tuvo conocimiento de que el trabajador se había precipitado por el edificio, por lo que el declarante se dirigió rápidamente al lugar, observando que Raimundo estaba tendido en el suelo boca arriba, al parecer con un golpe en la cabeza, manifestando este que le dolía la espalda mucho, y la pierna; que junto al trabajador precipitado había algunos trozos de madera.

Que otro trabajador, llamado Clemente , que es compañero de Raimundo , manifestó al declarante, horas más tarde, que él vio como caían puntales de hierro desde la cuarta planta, y acto seguido observó como, desde el mismo ventanal, caía su compañero Raimundo .

Que el declarante cree que el motivo por el que Raimundo pudiera encontrarse en la cuarta planta desde la que cayó fuera para colocar un chazón de madera, que es una sujeción que se realiza en la pared, en la fachada, para comprobar la plomada de esa parte de la fachada'.

Se apoya en la declaración del Sr. Victor Manuel .

Esta adición está igualmente abocada al fracaso por apoyarse en una prueba testifical que, como hemos visto, no puede servir para sustentar la revisión fáctica.

Solicita la inclusión como hecho probado decimonoveno como nuevo hecho probado, proponiendo como texto el siguiente: 'Comenzó a escuchar sonidos de los puntales y barandillas de la estructura del andamio, comprobando posteriormente los puntales que habían caído eran los de seguridad de la ventana donde se encontraba Raimundo '.

Se apoya en la declaración del Sr. Ezequiel .

El motivo tampoco puede prosperar por la misma razón que se ha dicho anteriormente al tratarse de una prueba testifical.

Por último, interesa se introduzca como hecho probado vigésimo, el siguiente texto: 'Que al llegar al lugar el obrero accidentado ya había sido evacuado por la ambulancia al Hospital Nuestra Señora de la Candelaria de Santa Cruz de Tenerife.

Que tras comunicar la situación a la superioridad se entrevistan con el encargado de la obra para comunicarle que debe paralizar la actividad laboral en la obra.

Que en ese momento se observa como hay operarios que continúan con la actividad laboral en el lugar donde se produjo el accidente, concretamente la parte de la fachada donde se encuentra el andamio y por la que supuestamente había caído el obrero accidentado.

Que la actividad que estaban realizando estos operarios era la de colocar en una de las ventanas grandes del último piso del edificio, un puntal metálico en paralelo para tapar el hueco de la ventana.

que la ventana que estaba protegiendo se encuentra situada en el último piso de la fachada donde se encontraba el andamio, concretamente en la parte donde se encontraba una de las planchas del mismo caída en la primera planta'.

Se apoya en la declaración de un Policía Nacional.

Tratándose de una prueba testifical, está abocada al fracaso, tal y como se ha dicho con las anteriores revisiones.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la Seguridad Social 4-2 d ) y 19-1 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475; arts.

14 , 15 y 17 de la Ley núm. 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ; art. 11 del Real Decreto núm. 1627/1997, de 24 de octubre, en su Anexos : Anexo IV, parte c) número 3 (caídas en altura), letras a) y b); y número 6, letrad d). Anexo II, punto 3, 1 B); Real Decreto 1215/1997, de 18 julio EDL 1997/24268, en el punto 4.1.4 del Anexo II.

El recurrente hace un estudio de las normas que cita, tanto del art. 123 mencionado como del art. 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; expone un análisis de lo que es el recargo de medidas de seguridad para posteriormente hacen un examen de los hechos probados de la sentencia puestos en relación con los que él ha pretendido reformar, haciendo a su vez un relato de la prueba. Por último, invoca sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.



TERCERO.- El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.' Según establece la doctrina, en sentencia del TSJ de Cantabria de 5 de mayo de 2017 : "El art.

123 de la LGSS/1994 de aplicación en la fecha del hecho causante (actual art. 164 LGSS /2015), regula la responsabilidad a exigir por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuando la lesión se produzca por máquinas o artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales normas de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características propias.

La Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', dice: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales'.

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el art. anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

El art. 17.1 señala 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Por otra parte el art. 96.2 de la LRJS dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Dicho precepto contempla un supuesto de inversión de la carga de la prueba, de tal forma que gravita sobre el deudor de seguridad -sea la empleadora sea la contratista- acreditar la adopción de medidas de seguridad para la exclusión o limitación de su responsabilidad.

3.- Por otra parte, como ha venido a señalar la STS/IV de 30 de junio de 2010 (Sala General -rec.

4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'." Asimismo, la sentencia del TSJ de Madrid, de 11 de septiembre de 2006 , indicaba: "A) Aunque los empresarios tienen un deber de prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, ( artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), también se ha dicho que la culpa del trabajador le exime del recargo si es la única causa (TSJ de Cataluña de 18-12-98 (AS 7634), Valladolid 15-5-2000, (AS2614). Si concurre la culpa del empresario con la del trabajador no se exime de la imposición del recargo cuando el cumplimiento de la medida de seguridad por aquél hubiera impedido el accidente (Doctrina reiterada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid). En este orden de cosas, aspectos tales como la formación, la capacidad o cualificación profesional del trabajador, su categoría profesional, funciones encomendadas y su experiencia, determinada básicamente por su antigüedad en la empresa, información y formación por la empresa de los riesgos de accidente, concertación de servicios de prevención, adopción del plan de prevención de riesgos, aptitud para el manejo de vehículos, son criterios que la jurisprudencia utiliza constantemente para delimitar el grado de diligencia exigible a cada trabajador, y con ello, el alcance de la vigilancia empresarial. No es lo mismo, por ejemplo, a estos efectos, el nivel de vigilancia que deberá tener la empresa frente a un trabajador sin cualificación y sin experiencia, que exigirá de una especial vigilancia de carácter más constante, que la vigilancia ante un trabajador experto y con antigüedad en la empresa ( STSJ/ Madrid de 23-11-2000 ). Aunque el tema no es pacífico en la doctrina judicial existe un amplio elenco de sentencias que, con carácter general, afirman que no es exigible una vigilancia constante (SSTSJ Castilla- León/Valladolid 30-5-95, Comunidad Valenciana 4-3-92 y 23-3-94, Andalucía/Sevilla 7-6-1994 , Galicia 11- 7-2000. Y es que la vigilancia constante, adscribiendo un vigilante por cada trabajador, exigiría un despliegue de medios, especialmente humanos, que impediría, haciéndolo inviable, el ciclo productivo empresarial, aparte de que, llevado a sus últimas consecuencias, podría incluso atentar a la dignidad del trabajador. En su consecuencia, 'el empleador por sí mismo o a través de sus encargados debe llevar a cabo tal vigilancia comprobando periódicamente que las máquinas tienen colocadas sus defensas y los trabajadores utilizan las prendas de protección, pero no hay que llevar tal vigilancia al extremo de comprobar en cada una de las labores que ejecuten sus operarios que utilizan las prendas de protección y que lo hacen adecuadamente, dado que esta intromisión en la vida profesional de los operarios podría afectar al respeto que merece su dignidad humana' (SSTCT 21 de enero y 7 de abril de 1986). Luego se está queriendo decir que, como línea de principio, a salvo de trabajadores que no tengan la necesaria experiencia, antigüedad y cualificación profesional, el deber de vigilancia ha de interpretarse, no como una obligación de control permanente de todas y cada una de las actividades productivas, sino más bien como un deber de control periódico. A nuestro modo de ver, como apunta cierto sector de las doctrina científica (Igartua Miró) y de la propia doctrina judicial la abierta desobediencia a las órdenes empresariales o los actos fruto de la propia iniciativa de los trabajadores, realizando actos que no son de su competencia y que le están vedados, exceden del deber de previsión inherente a la deuda u obligación de seguridad ( SSTSJ Galicia 20-2-98 , Castilla-León/Valladolid 6-3-2000 Madrid, 15-2-1992)." Y la sentencia del TSJ de Galicia, de 17 de abril de 2017 : "(...) 4ª.- Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Ahora bien, cabe que el daño se haya producido no sólo por culpa o negligencia imputable al empleador por omisión de las medidas de seguridad adecuadas, sino también que a la producción de ese daño haya contribuido una conducta negligente del trabajador accidentado, que deba tener su reflejo en el 'quantum' de la indemnización, mediante la moderación de su importe por los Jueces y Tribunales ( ATS de 16 julio 2015, rec. 570/2015 , SSTJ de Galicia de 20 julio 2012 . AS 20121983 y 29 abril de 2011. AS 20111768)."

CUARTO.- En el caso enjuiciado, partiendo del relato de hechos probados, no ha quedado acreditado que la empresa haya incurrido en un incumplimiento de medidas de seguridad al no concurrir en la misma una actuación que denote culpa o negligencia, por no atender la normativa recogida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que pueda hablarse de la existencia de responsabilidad empresarial.

Se da como acreditado que el accidente se produce debido a la imprudencia del trabajador al encaramarse a la baranda de seguridad, resbalando y sufriendo la caída sin que del escrito del recurso pueda colegirse que la empresa no adoptó las medidas necesarias, ni tampoco el actor hace una descripción en su demanda que venga a reflejar otra cosa, cuando se limita a hacer una referencia al Acta de la Inspección de Trabajo sin más, que aunque indica que no se cumplieron las medidas, sin embargo ello ha sido destruido por las pruebas practicadas y valoradas por el Juzgador, sin que el recurso de suplicación haya venido a desvirtuar tal convencimiento.

De esta manera, no existiendo culpa por parte de la entidad, tratándose de un hecho que se ocasionó por el descuido del trabajador, no puede hablarse de responsabilidad por parte de aquélla y dado que nos encontramos ante un recurso extraordinario, no es posible volver a valorar toda la prueba que es lo que pretende el recurrente, razones que nos llevan a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Raimundo contra la Sentencia 000300/2016 de 29 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Recargo prestaciones por accidente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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