Sentencia SOCIAL Nº 2160/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2009/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2009/2019

NIG PV 20.05.4-18/003330

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0003330

SENTENCIA N.º: 2160/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 16 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Belen frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, doña Belen, nacida el día NUM000-1.968, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, siendo su profesión habitual la de auxiliar domiciliaria.

SEGUNDO.- Se inició a instancia del INSS expediente de incapacidad permanente tras un proceso de 691 días de baja por Cervicalgia. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21-08-2018, se denegó a la parte demandante cualquier grado de incapacidad, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, en base al Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30-07-2018, en el que se recogía el cuadro clínico siguiente: 'Cervicobraquialgia izquierda'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba: 'Cervicobraquialgia izquierda, sin indicación quirúrgica tras ser vista por Dr. Gabino. Finalizada RHB, con mejoría. Electromiograficamente sin signos de radiculopatía deficitaria. Trastorno adaptativo sin sintomatología ansioso depresiva de rango incapacitante'.

TERCERO.-La base reguladora asciende a 1.273,40 euros y la fecha de efectos es del día 31/07/2018 (no controvertido).

CUARTO.- Frente a la resolución administrativa, el demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada.

QUINTO.-El demandante padece las siguientes dolencias: 'Cervicalgia crónica de larga evolución, en seguimiento por la uidad del dolor.. Osteofitosis cervical C5-C6. Dicopatía C4-C5 y C5-C6 con protusión discal. RMN de 7/7/2018: Rectificación de la lordosis fisiológica de la columna cervical con cifosis dorsal C3, C4 y C5. Discopatía degenerativa C3-C4, C4-C5 (complejo disco osteofitos posterior paramedial derecho que condiciona moderado compromiso foraminal ipsilateral, ligeramente más acentuado que en estudio previo), C5-C6 (ensanchamiento posterior paramedial izquierdo con leve repercusión foraminal ipsilateral más acentuada que en estudio previo) y C6-C7 (leve ensanchamiento discal dorsal global que condiciona moderada estenosis foraminal derecha sin variaciones en relación a estudio previo). Ha seguido tratamiento rehabilitador, dada de alta el día 13/04/2018 sin mejoría significativa presentando en el hombro izquierdo balance articular pasivo completo con dolor en los extremos y sobre todo en abducción y rotación interna, maniobras de compresión subacromial dolorosas, abducción activa 90º, palpación dolorosa en espinosas cervicales bajas, contractura dolorosa en trapecios y mm laterocervical de predominio izquierdo, dolor leve surco subacromial izquierdo, así como balance articular cervical limitado y con dolor en extensión y rotaciones, sobre todo izquierda, con Spurling izquierdo positivo y con fuerza y sensibilidad aparentemente conservadas, situación estabilizada. En tratamiento con analgesia de tercer escalón.

SEXTO.- Obra a los folios 69 y 70 Certificado emitido por Aztertzen, S.L.U., actual Gestora del Servicio de Ayuda a Domicilio del Ayuntamiento de Donostia, sobre las tareas asignadas a las auxiliares domiciliarias para el servicio de ayuda a domicilio de San Sebastián, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

SÉPTIMO.- La demandante inició proceso de incapacidad temporal el día 4/12/2018 bajo el diagnóstico de lumbago-lumbalgia, permaneciendo a fecha 20-04-2019 en dicha situación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por doña Belen frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLAROque doña Belen se encuentro afecta al grado de incapacidad permanente TOTAL cualificada, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENOal Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, y a que abone a doña Belen una pensión vitalicia consistente en el 75% de la base reguladora de 1.273,40 euros y con efectos del día 31/07/2018 , así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, sin perjuicio de las deducciones legales y plazo de revisión de dos años.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Belen solicita ser declarada afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de auxiliar domiciliaria, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado con el objeto de que se revoque la sentencia dictada y se desestime la demanda. El recurso es impugnado por la demandante.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, postula doble revisión en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su análisis diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) Con remisión a los folios 69 y 70 del ramo de prueba de la parte demandante se pide la adición al relato fáctico del certificado de tareas que la profesión de asistente domiciliaria conlleva dándolo por reproducido, petición que no puede prosperar por buscarse la incorporación de extremos que ya han sido aludidos y dados por reproducidos en el hecho probado sexto.

B) También se pide que al hecho probado quinto se añada, con apoyo en los informes obrantes a los folios 85 a 87 de las actuaciones, que la exploración neurológica es normal, petición que igualmente debe ser desestimada a tenor de la doctrina antes referida por sustentarse en prueba médica que ya ha sido valorada por la Juzgadora a quo, sin que ahora se acredite que haya incurrido en error o arbitrariedad (el informe de evolutivos que menciona la recurrente alude a normalidad en la exploración neurológica en la anotación correspondiente a fecha 2.6.2017, sin que nada se diga en anotaciones de fechas posteriores).

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los dispuesto en los arts. 193 y 194.1 b), así como en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señalando que las limitaciones que presenta la demandante, puestas en relación con las funciones que son propias de su profesión habitual, no le hacen merecedora de la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida, sin que se extraiga otra cosa de las recomendaciones médicas que se le han efectuado.

Dicho grado de incapacidad permanente viene definido en el aludido art. 194.1 b) del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015), complementado en su DT 26ª, como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En relación al mismo lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Del invariado relato fáctico, y más concretamente de su hecho probado quinto, resulta que la demandante padece de cervicalgia crónica de larga evolución en seguimiento por la unidad del dolor con analgesia de tercer escalón, osteofitosis cervical C5-C6 y discopatía C4-C5 y C5-C6 con protusión discal. En RMN de 7.7.2018 se observa rectificación de la lordosis fisiológica de la columna cervical con cifosis dorsal C3, C4 y C5 y discopatía degenerativa C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7. El tratamiento rehabilitador no ha tenido mejoría significativa. En el hombro izquierdo presenta balance articular pasivo completo con dolor en los extremos, en abducción y rotación interna, abducción activa 90º, las maniobras de compresión subacromial y la palpación de espinosas cervicales bajas son dolorosas, contractura dolorosa en trapecios y laterocervical de predominio izquierdo. Balance articular cervical limitado y con dolor en extensión y rotaciones, sobre todo izquierdo, con spurling izquierdo positivo y fuerza y sensibilidad aparentemente conservadas. La situación se califica de estabilizada, sin indicación quirúrgica en la actualidad, debiendo evitar sobreesfuerzos y la elevación del brazo por encima de la altura del hombro.

Pues bien, interrelacionando las anteriores limitaciones funcionales con la actividad profesional de auxiliar domiciliaria de la demandante, compuesta de actuaciones de apoyo doméstico, personal y socio-comunitario e intervenciones de atención psicosocial en las que la actividad a desarrollar con los miembros superiores para las actividades de cocinado, limpieza y acondicionamiento de las viviendas de las personas atendidas resulta fundamental, así como también para su aseo, cambios posturales y ayuda en la movilidad dentro y fuera del hogar, siendo necesaria la fuerza y la habilidad manipulativa, aunque es cierto que los menoscabos funcionales que presenta la Sra. Belen se concentran a nivel de raquis cervical, afectando al hombro y la extremidad superior izquierda, habiendo sido infructuosas las terapias rehabilitadoras seguidas para combatir su situación álgica de larga evolución y ya cronificada, llegando a precisar en la actualidad analgesia de tercer escalón, atendiendo finalmente al dato que resulta primordial de cara a la resolución de lo solicitado que se recoge en el fundamento de derecho tercero con valor fáctico, donde se señala que la extremidad que tiene afectada la demandante es la rectora, debemos confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, dictada el 16 de mayo de 2019 en los autos nº 656/2018 sobre incapacidad, seguidos a instancia de Dª Belen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2009-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2009-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.