Sentencia SOCIAL Nº 2161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 308/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 308/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a siete de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2161 /20

En los recursos de suplicación interpuestos por las demandantes Construcciones Occidental de Andalucía S.A. y por Navantia S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 24/17 se presentó demanda por Construcciones Occidental de Andalucía y Navantia S.A, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra D. Juan Carlos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/10/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimaron las demandas.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- D. Juan Carlos, con DNI NUM000, trabajador de CONSTRUCCIONES OCCIDENTAL DE ANDALUCÍA, S.A. (en adelante C.O.A.S.A.) como mecánico y ajustador de maquinaria naval y ferroviaria, desarrollaba sus funciones en centro de trabajo de la empresa NAVANTIA, S.A. de Puerto Real, siendo C.O.A.S.A. empresa subcontratada auxiliar de Navantia, S.A., cuando el día 14 de abril de 2014, sobre las 16,00 horas, el trabajador sufrió accidente consistente en caída, desde unos 90 cms de altura, del conjunto tablero-portahorquillas de carretilla elevadora, sobre el que D. Juan Carlos debía colocar cilindro de acero, cayendo dicho tablero- portahorquillas a plomo sobre el pie derecho del trabajador al colocar el cilindro en el mismo, sufriendo por ello traumatismo abierto en pie derecho por aplastamiento del mismo, y posteriormente la amputación de la extremidad distal de tres dedos del pie.

La carretilla elevadora fue alquilada por C.O.A.S.A. el 11 de abril de 2014 a la empresa LINDE MATERIAL HANDLING IBÉRICA al no ser suficientes los equipos de Navantia, S.A. para los trabajos auxiliares contratados con C.O.A.S.A. Se trataba de una unidad diesel modelo H80D, con capacidad de carga de 8.000 kgs, con núm. de serie H2X396B01280, fabricada en el año 2011, siendo el conjunto portahorquillas de febrero de 2014, marca KAUP, modelo 10T151, con núm. de serie 517833/001. La máquina constaba con declaración de conformidad CE, registro actualizado de mantenimiento y seguro, habiendo pasado la última revisión el 24.10.2003, correspondiente a las 3.000 horas de funcionamiento.

SEGUNDO.- Con motivo de dicho accidente por la Inspección de Trabajo se extendió frente a C.O.A.S.A. acta de infracción núm. NUM001, girándose visita en fecha 10.09.2014 por el Inspector de Trabajo al centro de trabajo donde ocurrió el accidente de trabajo, exponiéndose en dicho acta de infracción lo siguiente:

'Tanto el carretillero D. Carlos como el Jefe inmediato de éste D. Juan Carlos, manifiestan que en la mañana del día 14 de abril apreciaron ruidos en la máquina durante las operaciones de elevación, circunstancia que atribuyeron a la posible falta de grasa, ya que el equipo estuvo funcionando sin ningún tipo de anomalía durante ese día y en jomadas anteriores, También manifiestan que el ruido referido quedaba amortiguado por elde la actividad laboral en el dique, por la confluencia de otra maquinaria. No obstante se puso en conocimiento de COASA esta circunstancia con el objeto de que la máquina fuera revisada. Se envió notificación a LINDE escrita a las 14,12 horas por no localizar a la persona responsable vía telefónica. No fue hasta el día siguiente que técnicos de LINDE de desplazaron al centro de trabajo, cuando ya había ocurrido el accidente.

Según el informe técnico de LINDE, COASA informa del accidente el día 15 de abril a las 9,00 horas, acudiendo para inspeccionar el vehículo, encontrando la carretilla inmovilizada con el mástil descendido por completo y con el desplazador descolocado. Revisando la carretilla constatan roces en el perfil interior izquierdo que dan muestras de que el portahorquillas se quedó bloqueado, deslizándose en el perfil sin rodajes. La falta de rodamiento provoca que el portahorquillas no ruede de forma fluida en los perfiles y provocó ruidos, roces y saltos en la manipulación de cargas. La fijación inferior del desplazador se había soltado debido a la rotura de los tomillos por el impacto de la caída dd conjunto portahorquilla, desplazador y horquillas al suelo. Según el informe técnico de LINDE, se desplomó de forana incontrolada el conjunto de portahorquillas, desplazador y horquillas al sudo, rompiéndose con el impacto ó tomillos de diámetro lómm de la fijación inferior. Por otra parte, la cadena del mástil que sujeta el portahorquillas estaba en perfectas condiciones sin daños ni dilataciones, el circuito hidráulico y las funciones de elevación no mostraban desperfectos algunos y d rodamiento inferior izquierdo del portahorquillas estaba roto. De conformidad con el informe técnico del propietario de la maquinaria, LINDE, el desplome se produce porque d portahorquillas pierde la sujeción de la cadena del mástil y se cae hacia abajo. La cadena no estaba rota pero no sujeta el portahorquillas, por lo que la única explicación es que se hubiese descendido por completo el mástil por el carretillero mientras se quedaba bloqueado el portahorquillas a una altura determinada (90 cms), dejando el portahorquillas sin sujeción alguna. La inspección posterior de la carretilla en las instalaciones de LINDE detecta rotura dd rodamiento inferior izquierdo en el portahorquillas.

Preguntado el carretillero sobre este particular, afirma que no podía ver cómo la cadena de sujeción dd I portahorquillas y la propia manguera del hidráulico quedaban a banda, sueltos, porque el propio mástil de la máquina le impedía la visión. Por otra parte declara que apreció un raido pero que dado que la máquina funcionaba sin problemas, entendió que se debía a una falta de engrase. No obstante puso esta circunstancia en conocimiento de la empresa que había alquilado la carretilla, COASA, para que mandaran un técnico para revisión'.

En el acta se indicaba que ' De los hechos apuntados, se entiende que se produce infracción de la siguiente normativa de prevención de riesgos laborales: artículo 3.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (BOE del 7 de agosto) que establece que el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo. Este precepto debe ponerse en relación con la disposición 1.1 del Anexo I del mismo cuerpo legal cuando recoge que si fuera necesario, el operador de) equipo deberá poder cerciorarse desde el puesto de mando principal de la ausencia de personas en las zonas peligrosas. Si esto no fuera posible, la puesta en marcha deberá ir siempre precedida automáticamente de un sistema de alerta, tal como una señal de advertencia acústica o visual. El trabajador expuesto deberá disponer del tiempo y de los medios suficientes para sustraerse rápidamente de los riesgos provocados por la puesta en marcha o la detención del equipo de trabajo; asi como con la disposición 1,1 del Anexo H cuando refiere que los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores; disposición 1.10 del Anexo II, que expresa que los equipos de trabajo llevados o guiados manualmente, cuyo movimiento pueda suponer un peligro para tos trabajadores situados en sus proximidades, se utilizarán con las debidas precauciones, respetándose, en todo caso, una distancia de seguridad suficiente; disposición 2.3 Anexo II, que conmina a que deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores. Esta norma debe ponerse en relación con la NTP 715 sobre la utilización de carretillas elevadoras, que contempla expresamente como recomendación de seguridad en el uso de las carretillas, no permitir que ninguna persona pase o permanezca debajo de tas horquillas elevadas, tanto en vacío como con carga. Queda claro que la permanencia de un trabajador en la proximidad de una carretilla elevadora con el portahorquillas elevado, colocando incluso su extremidad inferior bajo el área de acción de la misma por caída, genera una situación de evidente riesgo, al tratarse de una zona peligrosa, no respetándose la norma mínima de seguridad, cual es, mantener una distancia de seguridad que hubiera evitado el accidente. Debe tomarse en consideración, además, que los trabajadores entrevistados, el carretillero y el accidentado, declararon que la carga en la horquilla de los útiles metálicos referidos (barra de acero) es una práctica habitual. Razón de más para prever un procedimiento de trabajo que, conjugue la posibilidad de transporte mecánico de las barras, evitundea aproximación peligrosa al área de acción de los equipos de trabajo, Si bien puede resultar cierto que una avería en un equipo de trabajo puede ser muy difícil de detectar y puede presentarse en cualquier momento haciendo muy complicada su previsión* precisamente éste es un motivo mós que refuerza la necesidad de que los trabajadores permanezcan fuera de la zona peligrosa de influencia de la maquinaria.

Dicha infracción queda tipificada como grave en el artículo 12.1 ó b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8) que especifica que se refiere a las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de:

b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos

De conformidad con el articulo 39 del mismo cuerpo legal se aprecia la sanción en su grado mínimo.

La responsabilidad solidaria empresa principal y subcontrata queda recogida en el art.42.3 del R.D.Leg, 5/2000 , cuando se reitere a que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Lev de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Y el mentado artículo 24,3 determina que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichas contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

En dicho acta se proponía la imposición de sanción por importe total de 2.046,00 euros, declarando también como responsable solidario a NAVANTIA, S.A.

Interpuestos sendos recursos de alzada por las empresas C.O.A.S.A. y NAVANTIA, S.A. frente a dicho acta de infracción, los mismos fueron desestimados por Resolución de 18.09.2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio.

TERCERO.- El trabajador estuvo de baja por Incapacidad Temporal derivada de dicho accidente, extendida por Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, entre el 14.04.2014 y el 16.01.2015, iniciando un segundo proceso de IT en fecha 22.01.2015 por amputación de dedos del pie derecho con dolor neuropático posterior.

Iniciado por el INSS expediente de IP núm. NUM002, se emitió por el E.V.I. con fecha 25.09.2015 Dictamen Propuesta en el que se determinaba la contingencia de accidente de trabajo, cuadro clínico residual de 'AMPUTACIÓN DE DEDOS POR PIE DERECHO CATASTRÓFICO, CON DOLOR NEUROPÁTICO POSTERIOR', y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'DEF. OSTEPARTICULAR (M. INFERIOR) GRADO 1/4 (DOLOR POSTCIRUGÍA ACTUALMENTE CON ANALGESIA A DEMANDA, AMPUTACIÓN 3º A 5º DEDOS PIE DERECHO CON CICATRIZ EN BUEN ESTADO + AMPUTACIÓN PARCIAL 2º DEDO CON MUÑÓN EN BUEN ESTADO, CONSERVANDO FALANGE PROXIMAL CON BUENA MOVILIDAD E HIPERESTESIA A LA PALPACIÓN + 1º DEDO CON REMODELADO CORRECTO, CON MARCHA INDEPENDIENTE NO CLAUDICANTE) + CICATRICES PIE-PIERNA DERECHA', proponiéndose al INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de parcial.

Por el INSS se dictó Resolución con fecha de salida 16.10.2015 por la que se aprobaba prestación de Incapacidad Permanente Parcial por un importe líquido total de 71.882,64 euros, a cargo de FRATERNIDAD MUPRESPA al 100%.

Frente a dicha Resolución se interpuso por el trabajador en fecha 14.10.2015 reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de 09.12.2015.

Por el trabajador se interpuso demanda judicial en reclamación de reconocimiento de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, Autos 49/2016.

CUARTO.- Con fecha 29.09.2014 se inició por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz expediente NUM003 de recargo de prestaciones frente a C.O.A.S.A., con motivo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Juan Carlos, con responsabilidad solidaria de NAVANTIA, S.A., con propuesta de recargo de prestaciones económicas de un 30%

Con fecha 23.10.2014 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, iniciándose expediente NUM004 de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, dándose traslado al trabajador y a ambas empresas para alegaciones en plazo de 15 días, presentando escrito de alegaciones NAVANTIA, S.A. en fecha 03.11.2014, C.O.A.S.A. en fecha 10.11.2014, y el trabajador accidentado en fecha 14.11.2014.

Por la Inspección de Trabajo se emitió informe con fecha 04.12.2014.

Con fecha 19.10.2016 se dictó Resolución por la que se resolvía declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas se seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Juan Carlos el 14.04.2014, declarar que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del proceso causado por el accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas C.O.A.S.A. y NAVANTIA, S.A., que deben constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, declarando asimismo responsables solidarias a ambas empresas en cuanto al abono de un recargo de 17.252,35 euros en cuanto a la incapacidad temporal que deriva del accidente de trabajo.

Frente a dicha Resolución de 19.10.2016 por CONSTRUCCIONES OCCIDENTAL DE ANDALUCÍA, S.A. se presentó reclamación previa en fecha 22.11.2016, que fue desestimada por Resolución de 02.12.2016 del INSS. En fecha 30.11.2016 por NAVANTIA, S.A. se presentó también reclamación previa, que fue desestimada.

QUINTO.- D. Juan Carlos efectuó curso 'P.R.L. NIVEL BÁSICO (ANEXO: TRABAJO A BORDO DE BUQUES)' en modalidad a distancia, desde el día 5 de abril de 2006 hasta el día 30 de octubre de 2006, impartido por Fraternidad Muprespa, que también le impartió curso, en modalidad a distancia, de 'GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL Y BUENAS PRÁCTICAS. INDUSTRIA AUXILIAR', del 19.09.2011 al 10.01.2012.

También le fue impartida Información sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo y formación teórica y práctica por C.O.A.S.A. en fecha 29.09.2008.

En fecha 03.06.2011 se le impartió charla informativa por parte del Servicio de Prevención de Navantia.

SEXTO.- Al trabajador se le hizo entrega por C.O.A.S.A. de EPIs en fecha 06.08.2007 (ropa de seguridad), en fecha 15.10.2008 (caso de seguridad, ropa de seguridad, guantes mecánicos, chaleco reflectante, botas de seguridad y gafas de seguridad), en fecha 10.03.2011 (gafas de seguridad), en fecha 02.11.2012 (casco, gafas, botas y ropa de seguridad, y botas de agua), y en fecha 29.10.2013 (caso de seguridad, ropa de seguridad, guantes mecánicos, mascarillas partículas, calzado de seguridad, gafas de seguridad, mascarillas con filtros, botas impermeables, y tapones oídos).

También recibió formación en materia de manejo de equipos de elevación y de transporte (carretillas elevadoras) en los años 2006 y 2012. También en 2008 sobre recursos preventivos. También se le hizo entrega por C.O.A.S.A. en fecha 11.02.2012 sobre evaluación de riesgos, medidas de emergencias Navantia, e informaciones de riesgos, entre ellos los de carretillas elevadoras y manipulación de cargas suspendidas. En IT-PRL-BC-013 de Navantia facilitado por C.O.A.S.A. al trabajador se contemplaba la prohibición de permanencia de cualquier operario en la vertical de las cargas izadas.

SÉPTIMO.- Por COASA se ha ingresado la cantidad de 2.046,00 euros objeto de sanción.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las demandantes que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Las empresas Construcciones Occidentales de Andalucía S.A. y Navantia S.A., presentaron sendas demandas impugnando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19.10.2016 por la que se acordaba declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas se seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Juan Carlos el 14.04.2014, declarando igualmente que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del proceso causado por el accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas C.O.A.S.A. y NAVANTIA, S.A. Las citadas demandas dieron lugar inicialmente a procesos separados que se acumularon en uno solo, dictándose sentencia que desestima ambas y frente a la misma, se alzan en Suplicación las dos empresas que formalizan recursos separados y distintos. Construcciones Occidentales de Andalucía S.A. invoca el trámite procesal del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y Navantia S.A., invoca el trámite procesal de los apartados b) y c) del mismo texto legal.

SEGUNDO.-En razón de que primero han de ser fijados los hechos, sobre los que luego ha de aplicarse el derecho, ha de ser estudiado en primer lugar, el motivo de recurso que se platea por la empresa Navantia S.A., para rectificar el contenido fáctico de la sentencia que se combate, para estudiar después los motivos que para censurar el derecho que la sentencia aplica, plantean cada una de las recurrentes. Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por dicha empresa rectificación del hecho probado quinto para que se adicione al mismo lo siguiente: 'Asimismo, por la entidad AUDIO LIS-FORMACIÓN CONTINUA se le impartió un curso de 50 horas, como recurso preventivo, del 8-7-08 a 1-8-2008. De igual forma por la entidad OZONIA CONSULTORES, se le impartió un curso denominado PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN EL SECTOR NAVAL- NIVEL BÁSICO, del 8-5-2012 al 11-6-2012. 'En fecha 03.06.2011 se le impartió charla informativa por parte del Servicio de Prevención de Navantia'. Dicha charla informativa se imparte deconformidad con lo requerido en el RD 171/2004, así como por el procedimiento de NAVANTIA P-PRL-BC004 'Coordinación de actividades preventivas', con el siguiente contenido: Riesgos específicos de las instalaciones y medidas preventivas. Uso de Epls. Plan de Emergencia: Diagrama de actuación, teléfonos, puntos de encuentro. Medidas de Contra Incendios y Riesgos Especiales. Procedimientos del sistema en especial: Coordinación de Actividades Empresariales, Permisos de Trabajo Especiales y observaciones Preventivas y Ambientales. Instrucciones de Seguridad y procedimientos e Instrucciones de Trabajo que deberán seguir en nuestras instalaciones para el tipo de actividad que van a realizar. Información sobre principales gases utilizados y sus riesgos. Consideraciones de Medio Ambiente.'

Ha lugar a lo solicitado, por lo que se refiere a los cursos del año 2011 y 2012 porque lo peticionado se extrae de los documentos que se invocan en apoyo de la pretensión de revisión, pero no por lo que se refiere al curso del año 2008, toda vez que del documento invocado que obra en el ramo de prueba de la codemandada Construcciones Occidentales De Andalucía S.A., no se extrae lo que la recurrente pretende. Dicho documento que consiste en un 'Diploma Acreditativo', solo acredita según se desprende del mismo que el actor participó con aprovechamiento en un curso formativo de 50 horas, denominado 'RECURSOS PREVENTIVOS',pero nada mas y es de lo único que se puede dejar constancia.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa Construcciones Occidentales De Andalucía S.A. solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 164.1 de Ley General de la Seguridad Social e igualmente la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de de Castilla León de 27 de marzo de 2016, para defender en esencia que, en la medida que el recargo goza de naturaleza sancionadora, la normativa al respecto ha de ser interpretada restrictivamente y no procede su imposición cuando media en el accidente imprudencia por parte del trabajador, cual es el caso.

Con independencia de que las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia a la luz de lo dispuesto en el articulo 1.6 del Código Civil, habrá de comenzarse diciendo que efectivamente el recargo de prestaciones que regulaba el artículo 123 de la derogada Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio, y hoy recogido en el artículo 164 nuevo texto refundido de Ley General de la Seguridad Social aprobado por del R.D. Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, es una figura híbrida, que participa de naturaleza prestacional y sancionadora. Asi lo ha reconocido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, baste al efecto citar la Sentencia de 8 de julio de 2009 que expresamente se refiere a ello en los siguientes términos: ' la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la Ley General de la Seguridad Social se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]'.

Pero esta doble naturaleza, si bien puede excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración como razona el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 julio 2013, no permiten excluir la imposición del recargo, aun mediando imprudencia del trabajador siniestrado, salvo que tal imprudencia sea temeraria que excluiría el accidente conforme dispone el articulo 156.4b) de Ley General de la Seguridad Social y podría exonerar de responsabilidad al empleador conforme se extrae de lo dispuesto en el articulo 96.2 de Ley 36/2011 de 10 de octubre que dice: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.De tal manera lo ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 julio 2010 ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1241/2009) y otra de la misma fecha dictada al resolver el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3516/2009; de ora forma se burlaría la finalidad del recargo que, como ha dicho ya el Tribunal Supremo, a titulo de ejemplo, sirva citar su Sentencia de 21 febrero 2002: La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.Ademas y en cualquier caso, no puede olvidarse que conforme dispone el articulo 15.4 de LPRL, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador

Respecto de lo que deba entenderse por imprudencia temeraria, sin perjuicio de que la imprudencia ha de valorarse en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso concreto, puede estarse al concepto general que expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 septiembre 2007 ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3750/2006), de acuerdo con la cual, la imprudencia temeraria es aquel tipo de imprudencia en la que el autor 'asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Pues bien en el supuesto sometido a debate, no puede apreciarse que la conducta del trabajador pueda ser imprudente, ni causante del accidente que se produjo por caída, a plomo sobre su pie, del tablero portahorquillas que se encontraba elevado, en las circunstancias que se describen en el hecho probado primero no cuestionado, que ha de ser completado con lo que recoge en el Fundamento jurídico tercero, en el sentido de que un Jefe de Taller de la empresa Navantia había tenido conocimiento del ruido que venía produciendo la carretilla elevadora, ruido que evidenciaba la falta de rodamiento correcto, y nada se hizo al efecto de cursar a los trabajadores las instrucciones correspondientes para que cesasen en el empleo de dicha máquina, trabajadores a los que ni siquiera se cursó advertencia, de manera que el hecho de que el trabajador, estuviera situado en las proximidades de la carretilla elevadora con el protahorquillas elevado, cuando a debía proceder a colocar sobre el mismo un cilindro de acero, no puede suponer en modo alguno imprudencia temeraria, máxime cuando nadie advirtió de peligro especial, ni se había perimetrado o acordonado el radio de acción impidiendo el acceso que pudiera ser afectado por eventual caída del tablero, lo cual supone conculcar lo dispuesto en el apartado 2.3 del Anexo II del RD 1215/1997, que dispone que 'deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores. Si acaso, la conducta del trabajador pudiera ser calificada de imprudencia profesional que en este caso, no puede servir para aminorar el porcentaje de recargo porque ya se ha impuesto a las dos empresas actoras en el mínimo posible, previsto tanto en el articulo 164.1 de Ley General de la Seguridad Social vigente, como en el articulo 123.1 de Ley General de la Seguridad Social de 1994, razón por la cual ha de ser desestimado el motivo de recurso estudiado y con ello el recurso completo de la empresa Construcciones Occidentales De Andalucía S.A.

CUARTO.-La empresa Navantia S.A., también por trámite procesal adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 164.1 de Ley General de la Seguridad Social, en un primer motivo de recurso y en el segundo la infracción de lo dispuesto en el articulo 123.1 de Ley General de la Seguridad Social, en relación con lo dispuesto en los artículos 5 y 9 de Estatuto de los Trabajadores. Es de hacer constar que en el primer motivo de recurso se menciona la norma que regula la imposición del recargo en el texto refundido de Ley General de la Seguridad Social aprobado por del R.D. Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, hoy vigente y en el segundo la norma que lo regulaba en el texto de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016 y es esta la que ha de aplicarse por razones temporales al resultar la norma en vigor a la fecha del siniestro. En todo caso los motivos recursos se estudiaran conjuntamente, dada la concomitancia e interrelación de los mismos, viniendo en defender la recurrente que no es de observar infracción de ninguna medida de seguridad y que en todo caso en la causación del accidente es de observar conducta imprudente de manera temeraria del propio trabajador que teniendo formación de recurso preventivo, debió extremar la diligencia y no habiendo extremado esta, quedó roto el nexo causal entre la infracción de medidas de seguridad que pudiera existir y el siniestro producido.

Ya ha sido analizada con anterioridad la conducta del trabajador, concluyendo en que el mismo no ha incurrido en imprudencia temeraria y conviene recordar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 14.2 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo 15 del mismo texto legal y el artículo 17 de la misma norma, el deber de protección del empresario para con los trabajadores que a su servicio laboran es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, como ha declarado el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar la Sentencia de 30 de junio de 2003, debiendo adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, estableciéndose expresamente por el apartado 4 del artículo 15 que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Es verdad que el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone al trabajador la obligación de velar, según sus posibilidades, cumpliendo de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo, pero es el empresario el obligado por la deuda de seguridad que es ilimitada, bastando para la imposición del recargo como ha dicho ya el Tribunal Supremo en la ya citada Sentencia de 22 julio 2010 que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, y no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador.

En este caso, como y ha sido expuesto, las empresas codemandadas no agotaron el deber de prevención y seguridad, puesto que habiendo sido conocido por un jefe de taller de Navantia que la maquina elevadora de la que se desprendió el tablero hacía ruido, ni se adoptaron las medidas pertinentes para cesar en el uso de dicha máquina, ni siquiera se advirtió a los trabajadores de riesgo especial, ni se dispusieron las medidas adecuadas para que el trabajador pudiera trabajar fuera de la zona afectada por el radio de acción, donde pudiera caerse el tablero prtahorquillas que efectivamente cayo sobre el pie del trabajador.

Además, no consta en el lugar del accidente la presencia del encargado o persona que vigilase el cumplimiento de las medidas de seguridad, ni siquiera de recurso preventivo, condición esta que muy al contrario de lo que expone la recurrente, no tenia el trabajador que, aunque había recibido formación en un curso que se denominaba 'RECURSOS PREVENTIVOS', lejano por otra parte, en el tiempo del momento que ocurrió el accidente, no consta que hubiera adquirido la formación suficiente y disfrutara de la capacidad necesaria para ser designado recurso preventivo por la empresa, ni que esta le hubiera designado, capacidad y formación suficientes que exige el articulo 32 bis.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales y que no puede presumirse en el trabajador haciéndola derivar de los cursos de formación que había recibido, que amen de lo expuesto, y según se ha hecho constar en la relación fáctica de la sentencia, por el triunfo parcial del motivo de recurso que se planteó para rectificar el contenido fáctico de la sentencia, se trató de cursos con contenidos básicos o meras charlas informativas.

Tampoco, por otra parte puede imputarse al trabajador no haber efectuado su trabajo, conforme método distinto al empleado, como propone la recurrente, concretamente dejando la carga en el suelo, para que la carretilla elevadora la cogiese con 'las uñas', porque no consta que el trabajador, hubiera sido instruido de alguna forma sobre diferente método de llevar a cabo su actividad al que normalmente utiliza ni, que él solo y por su cuenta, pudiera decidir el método de trabajo a emplear.

Siendo así las cosas, se impone la desestimación del recurso articulado por la empresa Navantia S.A y desestimado también, según se haexpuesto con anterioridad el interpuesto por la empresa Construcciones Occidentales De Andalucía S.A, ha de ser confirmada la sentencia de instancia . que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por Construcciones Occidentales De Andalucía S.A. y por Navantia S.A., contra la sentencia dictada en los autos nº 24/17 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por Construcciones Occidentales De Andalucía S.A. y Navantia S.A, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y contra D. Juan Carlos, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se condena a las empresas recurrentes, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso (trabajador) en cuantía de 500.-euros-más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Se decreta la pérdidade los depósitos y consignaciones efectuados por las empresas recurrentes.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0308.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0308.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.