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15/11/2018
Sentencia SOCIAL Nº 217/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 63/2017 de 05 de Junio de 2018
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Orden: Social
Fecha: 05 de Junio de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BERMEJO MEDINA, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 217/2018
Núm. Cendoj: 30030440072018100063
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:4905
Núm. Roj: SJSO 4905:2018
Encabezamiento
FOGASA , , , , ABOGADO DEL ESTADO , , ANTONIO TOMAS PEREZ , ANTONIO TOMAS PEREZ , , , LETRADO DE FOGASA , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
En la ciudad de MURCIA, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
-Contrato en prácticas con una vigencia inicialmente pactada de seis meses, desde el 6/2/2006 hasta el 5/8/2006, que fue sucesivamente prorrogado desde el 6/8/2006 hasta el 5/5/2007 y desde el 5/5/2007 hasta el 4/2/2008.
-Contrato por obra o servicio determinado desde el 5/2/2008, cuyo objeto era la asistencia técnica de apoyo a la tramitación de expedientes sancionadores y de Comunidades de Regantes en la Confederación Hidrográfica del DIRECCION000.
-Dª Zaira (11/07/2016 a 31/12/2016)
-D. Donato (11/07/2016 a 31/12/2016)
-Dª Victoria (11/07/2016 a 31/12/2016)
-D. Indalecio (11/07/2016 a 31/12/2016)
-D. Melchor (11/07/2016 a 31/12/2016)
Fundamentos
-Los ordinales primero y segundo, de los documentos núm. 1 a 5 del ramo de prueba de la parte actora y de los documentos núm. 1 y 2 del ramo de prueba de Grusamar.
-Los ordinales tercero a sexto, de los documentos núm. 6, 7, 8, 9, 13 y 14 del ramo de prueba de la parte actora, de los documentos núm. 3 a 6 del ramo de prueba de Grusamar, de los documentos núm. 4 a 7 del ramo de prueba de la Confederación Hidrográfica del Segura, y del interrogatorio de los testigos Inocencia y Donato.
-El ordinal séptimo, del documento núm. 74 del ramo de prueba de la parte actora.
-El ordinal octavo es reproducción de la carta de despido (documento núm. 1 presentado con la demanda).
-El ordinal noveno, del documento núm. 2 del ramo de prueba de Grusamar y del documento núm. 1 aportado con la demanda.
-El ordinal décimo consigna un hecho que no ha suscitado controversia.
-Finalmente, por lo que hace al ordinal undécimo, ha sido aportada al proceso certificación acreditativa de haberse celebrado sin avenencia conciliación previa ante el correspondiente servicio administrativo.
El primer asunto controvertido en el litigio concierne a la alegación de cesión ilegal de trabajadores ( art. 43 ET) entre la empresa adjudicataria del contrato de servicios relativos a actuaciones jurídico-técnicas en la tramitación de expediente administrativos del Area de Régimen de Usuarios y la Confederación Hidrográfica del Segura.
Para dar resolución al litigio en este concreto asunto debe partirse de la problemática delimitación entre la cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ET y la contrata de obras y servicios.
Sobre este particular la doctrina del Tribunal Supremo señala que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 [RJ 19886877], 16 de febrero de 1989 [RJ 1989874], 17 de enero de 1991 [RJ 199158] y 19 de enero de 1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989874) estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (RJ 19935688) (rec. 1712/1992) y 15 de noviembre de 1993 (RJ 19938693) (rec. 1294/1992) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996 [RJ 19968186], rec. 908/1996 y 20 de julio de 1999 [RJ 19996839], rec. 4040/1998) y el mismo criterio aplican las sentencias de 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002582), 17 de enero de 2002 (RJ 20023755) y 16 de junio de 2003 (RJ 20037092). Esta última valora también la forma de retribución del contratista cuando ésta pone de manifiesto que el factor decisivo para su fijación es el coste del personal' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2005 [Repertorio Aranzadi 20057333]). De esta manera, el Tribunal Supremo ha establecido como elemento clave de la identificación -que deberá ser normalmente complementado por otros, tales como los relativos a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia estructura productiva)- la actuación empresarial en el marco de la contrata, ya que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas.
Ahora bien, como recoge la STS de 31 de mayo de 2017, 'la exigencia combinada de que la cesión ilegal esté viva en el momento en el que la acción se ejercita ha sido una constante en nuestra jurisprudencia. En efecto, desde antiguo hemos venido señalando que el tenor del artículo 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal' ( SSTS de 8 de julio de 2003 y de 12 de febrero de 2008, entre otras). Sin embargo, también ha sido una constante jurisprudencial que hayamos afirmado que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frene aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (además de las citadas, SSTS de 14 de octubre de 2009 y de 19 de octubre de 2012 , entre otras).
2. Admitida, por tanto, que a la demanda por despido puede acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral, nuestra STS de 7 de mayo de 2010 se enfrentó -ante una reclamación por cesión ilegal aisladamente considerada- con el problema derivado del hecho de que la cesión estaba vigente en el momento de producirse la demanda, pero ya no en el acto de la celebración del juicio. Ante esa realidad fáctica, con apoyo en diversas sentencias de la Sala Primera establecimos la siguiente doctrina:
a) Reiterar la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de reafirmar que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.
b) Matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410, 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia (...).
3. Aplicando la anterior doctrina, nuestra Sentencia de 29 de octubre de 2012, rec. 4005/2011 , respecto de la cuestión relativa a la determinación de la fecha en que deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración de cesión ilegal, planteándose la disyuntiva entre el momento de presentación de la demanda o el de la papeleta de conciliación, entendió que la cuestión había sido resuelta por la sentencia anteriormente citada de 7 de mayo de 2010 y aplicando su doctrina -que transcribe- acabó determinando que el momento en el que la cesión debía estar viva era el de la presentación de la demanda (...)
4. De lo expuesto hasta el momento se desprende que la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el artículo 43.2 ET. Sin embargo tal doctrina no puede proyectarse, directamente, sobre los supuestos en los que, constante la cesión, se produce el despido del trabajador lo que provoca una demanda judicial en la que se acumula la relación contra el despido y la declaración de existencia de cesión ilegal para que ésta última tenga las consecuencias pertinentes sobre las consecuencias de la unilateral decisión extintiva adoptada por el empresario. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral que queda rota por efecto de aquella decisión extintiva, resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido. Por ello hemos mantenido de manera constante -como se anticipó- que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido ( SSTS 8 de julio de 2003 , 12 de febrero de 2008 , 14 de octubre de 2009 y 19 de octubre de 2012)'.
La STS, Sala Social, de 14 de diciembre de 2017, rec. 312/2016, ha matizado su doctrina anterior al establecer que:
'3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso.
De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.
4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado.
5. Coincidimos así como el criterio del Ministerio Fiscal que señala que no puede entenderse decaído el derecho si se han llevado a cabo los oportunos actos preceptivos, como ocurría en este caso'.
En efecto, por lo que hace a la dependencia jerárquica de la demandante, ésta realizaba su trabajo sometida a las órdenes e instrucciones de Inocencia, empleada de la empresa demandada.
La actora, desde 2011, prestó sus servicios en el ámbito físico de la oficina o inmueble de la empresa demandada, empleando todos los medios materiales puestos a su disposición por ésta, de la que también recibió formación e información sobre materia preventiva.
La demandante solicitaba las vacaciones a su superior jerárquico, quien les daba curso y remitía a la dirección de la empresa.
Finalmente, se da la circunstancia de que el horario de la demandante y de los demás trabajadores adscritos a la contrata no coincidía con el horario de los empleados públicos de la Confederación Hidrográfica del Segura. Debiendo cumplir la jornada laboral, ésta transcurría dentro de un horario flexible de entrada y de salida, aun con la lógica compatibilidad con las exigencias de la Administración pública contratante con miras a garantizar el adecuado cumplimiento de la contrata, jornada laboral para cuyo cumplimiento la empresa estableció un sistema de control similar al instalado en otro centro de trabajo localizado en Casillas.
La adjudicataria de la contrata aparece, pues, como el verdadero empleador de su personal, frente al que asume los derechos, facultades, obligaciones y responsabilidades que dicha cualidad conlleva. En conclusión, la accionante prestó servicios dentro del ámbito de organización y dirección de 'Grusamar Ingeniería y Consulting, S.L.', por lo que no puede apreciarse la existencia de cesión ilegal.
La demandante considera que todas ellas constituyen un grupo de empresas fraudulento.
En relación con el concepto de grupo de empresas, a menudo se confunden bajo tal denominación dos realidades claramente diferenciadas. Por un lado, dicha expresión se utiliza para referirse a los conglomerados societarios con nexos empresariales, accionariales y de producción y/o prestación de servicios comunes. Por otro lado, el término es utilizado para mencionar a aquellos supuestos patológicos en los que diferentes realidades empresariales (aparentemente diferenciadas) constituyen, en realidad, un único empleador. Aún y teniendo en cuenta los posibles vínculos existentes entre ambos sentidos de la expresión, es preciso no omitir que ni todo grupo de empresas 'legítimo' esconde un fraude de acreedores, ni todo grupo de empresas impropio o 'patológico' se estructura sobre realidades societarias vinculadas entre ellas. De hecho se ha convertido en un tópico en el Derecho del Trabajo la afirmación de que no existe una definición legal del grupo de empresas, indicando que se trata de una creación jurisprudencial (dicho tópico se puede situar en el tiempo desde la Sentencia del T.S. de 30 de junio de 1993, recurso nº 720/1992). No obstante, es ésta una afirmación que no se adecua en la actualidad a la realidad normativa.
En efecto, al margen de las escasas referencias que representan el art. 3 y la D.A. 4ª del R.D.L 1/1992 de 13 de abril (después Ley 22/1992 de 30 de julio) sobre Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo; el art. 7 del R.D. 830/85 (30 de abril) sobre Empresas Pesqueras conjuntas, nos encontramos con la Ley 10/1997 sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria que traspone la Directiva 94/45/CEE (modificada la Ley por la Ley 44/1999 de 29 de noviembre) en cuyo artículo 3 se define al Grupo de empresas como 'el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas'.
Y si acudimos al resto del ordenamiento jurídico, en el ámbito mercantil son sobradamente conocidas y tratadas las diversas manifestaciones positivas de la concentración de capitales y fuerzas empresariales (Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico o el art. 87 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y que define a la sociedad dominante). Especial referencia merece la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en cuyo art. 4, en su redacción originaria, contenía una noción amplia del grupo de sociedades al decir que a los efectos de esta ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto.
En la actualidad el art. 4 de la Ley de Mercado de valores (modificada por la Ley núm. 47/2007, de 19 diciembre) se remite al art. 42 del Código de Comercio en cuanto a la definición de grupo de sociedades. Y el actual art. 42 del Código de Comercio señala que ' Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de
voto.6
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta'.
Que como se observa, en la actualidad, tanto la Ley 10/1997 como el art. 42 del C. Co contienen el mismo concepto restringido de grupo de empresa al limitar los supuestos a sociedades mercantiles en lugar del concepto más amplio basado en la unidad de decisión seguido de ciertos supuestos que se contemplaba en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y dicho concepto es, al mismo tiempo, un concepto comunitario y que se releva como relativamente simple, obedeciendo a lo que podríamos denominar como 'grupo de empresas vertical o subordinado'. Así, existe un grupo de empresas siempre que una empresa -principal- 'controla o domina' a otra/s (controladas o dominadas), y en lo que son ejemplo de ello los supuestos de propiedad o participación financiera, entre otros. Pero, como quiera que en el tráfico mercantil y societario esta simplicidad no es siempre objetivable como la experiencia nos enseña, la Ley contempla una serie de presunciones 'iuris tantum', de tal manera que su concurrencia comporta, de entrada, la consideración de la existencia de este grupo de empresas.
Aunque la Ley 10/1997 define a los grupos de empresas en el marco de los comités de empresas europeos no cabe duda, sin embargo que, por su rango legal y por ser trasposición de una Directiva comunitaria su eficacia traspasa ese campo de aplicación pudiendo afirmarse que nos encontramos delante de la definición iuslaboralista del grupo de empresas. Definición por otra parte que resulta concordante con la regulada en el Código de Comercio. En cualquier caso, lo cierto es que la noción de 'grupo de empresas' sobre la que ha vertebrado el debate judicial en sede laboral no es tanto la expresada (de clara naturaleza mercantil) sino aquella otra que antes hemos calificado como 'patológica'. En decir, que en sede del derecho del Trabajo, sus reflexiones no se han centrado tanto en la estructura societaria y sus vínculos sino en la posibilidad de que el grupo de empresas pueda tener cabida en el art. 1 2º del E.T. y por ello pueda ser considerado como empresario o empleador. Al respecto, la sentencia del T.S. de 23 de enero de 2007 (recurso 641/2005), ha incluido al grupo de empresas dentro del concepto de empresario del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores señalando que 'A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' 'que reciban la prestación de servicios' de los trabajadores asalariados.
Y en el mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo e incluso del T.C.T en el sentido de que se han decantado por la consideración de negar al grupo su condición de empresario 'per se' a menos que se den o concurran supuestos patológicos. Muestra de ello es la doctrina sentada por el T.S. en sentencia de 8 de junio de 2005 (Recurso nº 150/04) y en otra de 3-11-2005 (Recurso nº 3400/04) en donde literalmente se dice que ' Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.
En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, rec. 4383/1999; STS 26-12-2001, rec. 139/2001), o de una dirección comercial común ( STS 30-4- 1999, rec. 4003/1998), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, rec. 1524/2002) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005.
Por último, como señala la STS/Sala 4ª de 3/12/2012, tratándose de despido por causas económicas, y sólo para el supuesto de un grupo de empresas a los efectos laborales, es decir, fraudulento, con la consiguiente solidaridad que ello comporta, la acreditación de tales causas deberá ir referida a todas las empresas del grupo y no sólo a la formal empleadora, pues si el grupo constituye en realidad un único empleador, la referida causa económica concurrente en una de ellas no justifica la concurrencia del motivo de extinción previsto en el art. 52 c) ET, por estar ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que presta servicios el trabajador, que no puede diferenciar a cuál de las empresas aporta su actividad ( SSTS 31/12/2001 y 23/1/2007).
Atendiendo al caso concreto que aquí se juzga y dejando a un lado el concepto mercantil de grupo de empresas, no puede concluirse que las demandadas conforman un grupo de empresas de tipo laboral o patológico, pues no se ha acreditado elemento alguno que permita concluir que las cinco empresas deben ser consideradas frente a la trabajadora como un empleador único. La coincidencia de administradores o gerentes no implica la existencia de un grupo de empresas a los efectos laborales (unidad de empresa o único empleador), pues éste no se configura por la mera presencia de una dirección común, ni de sociedades participadas entre sí ( SSTS 21/12/2000, 26/12/2001 y 30/4/1999), ni de una dirección comercial común ( STS 30/4/1999). El que una empresa tenga acciones en otra, incluso que sea accionista mayoritaria o única, como ocurre con la empresa matriz, o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, con relaciones civiles y mercantiles entre ellas, no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a estos efectos. Tampoco el hecho de la coincidencia de domicilio social es elemento esencial para considerar un grupo de empresas a efectos laborales, es decir, fraudulento, pues ello no constituye indicio de funcionamiento unitario, ni de prestación de trabajo común, ni confusión de plantillas o patrimonios ( STSJ Madrid 3/7/2013).
Ni siquiera la circunstancia de que empleados de varias de las empresas demandadas, aunque constituyan un grupo de sociedades a efectos mercantiles (figura lícita como quedó dicho), compartan un mismo centro de trabajo (el de la calle Verónicas de la ciudad de Murcia, como declaró alguno de los testigos) determina la existencia de una confusión de patrimonios o de una plantilla única, si no se acredita que la prestación de servicios por parte de dichos trabajadores sea indistinta o indiferenciada para todas esas empresas. También el Ordenamiento jurídico prevé esta posibilidad, sin que ello suponga fraude. Así, el art. 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, dispone que 'Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, estas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales'.
Finalmente, la actora desistió en el acto del juicio de la ampliación de demanda realizada frente a Lucio, María Purificación, Bibiana y Mateo, representantes de los trabajadores en 'Grusamar Ingeniería y Consulting, S.L.'.
Como segundo motivo de impugnación, alega la demandante que el despido se ha efectuado durante la vigencia del ERTE en contra de lo pactado en el mismo. En escrito de aclaración la actora alega que el despido debe ser declarado nulo al basarse en las mismas causas aducidas en el ERTE, que estaba vigente en la fecha de la decisión extintiva, sin que se haya producido un cambio sustancial relevante, lo que quebranta la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, lo que constituye un abuso de derecho.
El motivo de impugnación alegado por la accionante no merece favorable acogida porque parte de una premisa errónea, a saber: que el despido se ha producido durante la vigencia del ERTE. Según consta acreditado, el referido ERTE concluyó con acuerdo de 8/7/2016, merced al cual el periodo de suspensión de los cinco contratos de trabajo, entre ellos el de quien hoy demanda, transcurrió entre el 11/7/2016 y el 31/12/2016; el despido de la trabajadora demandante despliega sus efectos desde el 1/1/2017, es decir, una vez concluido el periodo de vigencia del ERTE.
Si es lícito llevar a cabo una extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción mientras aún está vigente el previo expediente de regulación temporal de empleo suspensivo de la relación laboral, siempre que, si lo es por la misma causa, se haya producido un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la suspensión ( SSTS 12/3/2014, 24/9/2014 y 19/5/2015), tanto más si, como aquí ocurre, el despido por causas productivas principia sus efectos cuando ha concluido el periodo de vigencia del expediente suspensivo.
No puede estimarse que concurra abuso de derecho en la actuación empresarial. El ERTE tuvo por causa la finalización el 27/6/2016 de los dos contratos administrativos referenciados en el mismo, a uno de los cuales estaba adscrita la actora. En aquel momento la Confederación Hidrográfica del Segura estaba tramitando la nueva licitación de los contratos finalizados, razón por la cual, antes de proceder a la extinción definitiva y con el fin de preservar los puestos de trabajo, la empresa acordó como medida de regulación de empleo la suspensión de contratos de trabajo. Ocurre que finalmente la Confederación Hidrográfica del Segura no ha adjudicado los servicios relativos a actuaciones jurídico-técnicas en la tramitación de expedientes administrativos del área de régimen de usuarios, lo que supone un cambio de la situación que ha llevado a la empresa a acordar el despido de la actora, cuyos efectos se inician, como quedó dicho, después de haber concluido el periodo de vigencia del ERTE.
Constituye un hecho pacífico que la demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 6/2/2006. Tampoco se ha discutido en juicio que a la relación laboral entre las partes resulta aplicable el Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, cuyo art. 28.1 dispone que las bonificaciones por años de servicio, como premio de vinculación a la empresa, consistirán en cinco trienios del cinco por ciento cada uno del salario base pactado para su categoría en las tablas salariales del convenio. El art. 28.3 añade que los trienios se devengarán a partir del 1 de enero del año en que se cumplan.
En nuestro caso la demandante, en función de su antigüedad de 6/2/2006, tenía tres trienios cumplidos durante el año 2016, por lo que su salario mensual a los efectos indemnizatorios asciende a 2.660'22 €, resultado de sumar al salario percibido durante dicha anualidad (2.575'87 €/mes) el importe del tercer trienio devengado consistente en el 5% del salario base de 1.687'02 € (84'35 €), lo que significa que la indemnización prevista en el art. 53.1 b) ET debe ser de 19.095'28 €, existiendo, por tanto, una diferencia de 510'66 €.
El problema a resolver ahora consiste en determinar si esa diferencia de indemnización, causada por un defecto en el cómputo del tercer trienio, supone un error excusable o debe conllevar la declaración de improcedencia del despido conforme a los arts. 122.3 LRJS y 53.4 ET.
La STS de 25/7/2015 (rec 1936/2014) recoge la doctrina sobre el error excusable:
- STS de 24-4-00, CUD 308/99, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
- STS de 26-4 -00, CUD 239/05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
- STS de 26-1 -06, CUD 3813/04, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
- STS de 7-2 -06, CUD 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- STS de 28-2 -06, CUD 121/05, entendió que era 'error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo. - STS de 24-11 -06, CUD 2154/05, consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.
- STS de 13-11 -06, CUD 3110/05, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
- STS de 27-6 -07, RUD 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
- STS de 16-5 -08, RUD 523/07, entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
- STS de 17-12-2009, RUD 957/09, calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.
- STS de 20-12-2011, RUD 1882/11, calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.
- STS de 28-11-2012, RUD 4348/11, y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.
- STS de 18-06-2013, RUD 1302/12, califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
- STS de 13-03-2013, RUD 2002/11, califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
- STS de 16-02-2015, RUD 3056/13, entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable. Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:
- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10 -07, RUD 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
En atención a la doctrina expuesta debe entenderse que estamos ante un supuesto de error exclusable por la escasa diferencia de la cuantía en términos porcentuales y porque la empresa calculó la indemnización merced al salario que de forma pacífica venía percibiendo la trabajadora durante todo el año 2016, sin que ésta hubiese reclamado que se le abonara el tercer trienio devengado hasta después de producido el despido.
Nótese, por último, que la propia trabajadora padeció el mismo error en la demanda iniciadora de autos, en la que afirma un salario mensual de 2.575'87 €, que no incluye el tercer trienio devengado, error que luego subsanó en escrito aclaratorio posterior, lo que abunda aún más en la consideración de la excusabilidad del error padecido por la empresa al calcular la indemnización.
Prescribe el artículo 51.1 ET que se entiende que concurren 'causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
La STS de 31/1/2013, con cita de la de 31/1/2008, declara que '...Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), rec. 3099/1995; 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 4648), citada)'.
Por su parte, la sentencia de 16 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 6157), recurso 2027/08, señala que: 'La conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que, .... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'. Y, como señalamos en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06)' esta Sala ha sentado la doctrina de que el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores no impone al empresario la obligación de 'agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador' en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado 'otro puesto vacante de la misma'. Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003 (RJ 2003,7165), rec. 4454/2002; 19 de marzo del 2002 (RJ 2002, 5212), rec. nº 1979/2001; y 13 de febrero del 2002 (RJ 2002, 3788), rec. nº 1496/2001, entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido'.
Por lo tanto, la terminación de una contrata supone para la empresa demandada un exceso de personal y, según la doctrina que se desprende de las citadas sentencias, es lógico deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido.
Ha resultado probado que 'Grusamar Ingeniería y Consulting, S.L.' era la adjudicataria del contrato de prórroga de los servicios relativos a actuaciones jurídico-técnicas en la tramitación de expedientes administrativos del área de régimen de usuarios, que la trabajadora, aunque su contrato de trabajo devino indefinido (extremo no discutido por las partes y expresamente reconocido por la empresa en la carta de despido), estuvo adscrita a la ejecución de la indicada contrata y que ésta finalizó el 27/6/2016, lo que motivó como medida de regulación de empleo la suspensión de contratos de trabajo, entre ellos el de la demandante, durante un periodo de tiempo determinado mientras la Confederación Hidrográfica del Segura tramitaba la posible licitación y adjudicación de un nuevo contrato administrativo, que finalmente no se ha producido, por lo que debe entenderse que concurre causa objetiva acreditada para la extinción del contrato de trabajo de la demandante, lo que conlleva la declaración de procedencia de la decisión extintiva conforme a los arts. 53.4 ET y 122.1 LRJS.
El documento núm. 2 del ramo de prueba de Grusamar consiste en las hojas de salario de la trabajadora reclamante durante 2016. No se ha cuestionado en juicio que tales documentos reflejan los conceptos económicos que han sido efectivamente abonados a la actora.
Por lo tanto, teniendo en cuenta los abonos que aparecen relacionados en el ordinal noveno del relato de hechos probados, a la accionante se le adeudan las siguientes diferencias retributivas:
-812'58 € en concepto de antigüedad-trienios correspondientes al periodo reclamado en demanda (enero-noviembre 2016).
-361'69 € en concepto de preaviso omitido (7 días), teniendo en cuenta que la carta de despido fue notificada a la actora el 23/12/2016, hecho afirmado en la demanda y no negado ni cuestionado por la empresa en la contestación, por lo que se tiene por tácitamente admitido ( art. 405.2 LEC).
-133'4 € en concepto de ayuda manutención de septiembre de 2016. El mismo concepto del mes de noviembre de 2016 ha sido abondo según refleja la hoja salarial de dicha mensualidad.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fogasa dentro de los límites legales.
Tengo a la demandante por
.- Notifíquese a las partes con advertencia de que la
.- Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado que ha de interponerlo y que el
Igualmente, y al tiempo de interponer el recurso, el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaria de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de
.- Si el recurrente fuere el
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.