Sentencia SOCIAL Nº 217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5343/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8023484
BGC
Recurso de Suplicación: 5343/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 15 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 217/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ACTIVA 2008 y Bienvenido frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 4 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas
nº 444/2016 y siendo recurrido/a MONTAJES DEPOSITOS PREFABRICADOS S.L, INSTITUT NACIONAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Bienvenido frente al INSS, TGSS, Mutua Activa 2008 y Montajes Depósitos Prefabricados SL y, en consecuencia, declaro al referido demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de ayudante de montaje de depósitos prefabricados derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización por importe de 41.476,08 €, condenando a las codemandadas a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a Mutua Activa 2008 al abono de la referida prestación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria para el cado de insolvencia de la mutua que pudiera alcanzar al INSS y TGSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Bienvenido , nacido el NUM000 /1967, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General. Su profesión habitual es la de ayudante de montaje de depósitos prefabricados (Hecho probado primero de la sentencia nº 336/2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona, folios 153 a 161 confirmada por el TJS de Catalunya; expediente administrativo).



SEGUNDO.- El actor 31/01/2011 sufrió un accidente de trabajo cuando se hallaba pasando cable eléctrico que en un momento dado se destensó y le atrapó el dedo como consecuencia del cual se produjo una luxación abierta del tercer dedo de la mano derecha.La empresa para la que prestaba servicios cuando se produjo dicho accidente era Montajes y Depósitos Prefabricados SLU, la cual está al corriente del pago de las cotizaciones y tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con Activa Mutua 2008 (Hecho Probado Primero de la sentencia nº 336/2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona, folios 153 a 161 confirmada por el TSJ de Catalunya).



TERCERO.- Por resolución de fecha 10/08/2011, el INSS acordó conceder al demandante la prestación de lesiones permanentes no invalidantes a cargo de Mutua Activa 2008 sobre la base del siguiente cuadro residual: ' fractura luxació oberta de IFP del tercer dit ma dreta'.

Impugnada judicialmente dicha resolución, fue confirmada por sentencia de 8/10/2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona, confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, en la que se consta el siguiente cuadro residual: 'El demandante cuya mano dominante es la derecha presenta antecedentes de amputación proximal de la segunda falange del segundo dedo de la mano derecha; limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50% como consecuencia de accidente de tráfico ocurrido en 2007, secuelas por la que se le concedió la prestación por lesiones permanentes no invalidantes y, como consecuencia del accidente de trabajo acaecido el 31/01/2011, padece limitación de la movilidad del tercer dedo de la mano derecha con IFP: extensión 10º, flexión 40º y IFD: extensión 30º y flexión 50º con alteración de la sensibilidad en el lado radial del dedo y pinza con el tercer dedo con fuerza conservada' (Hechos Probados de la sentencia nº 336/2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Girona, folios 153 a 161 confirmada por el TSJ de Catalunya.



CUARTO.- Incoado expediente de revisión de grado, se emitió dictamen por el ICAM con el siguiente resultado: ' Artrodesis escafo-semilunat de canell esq. Amb limitació mobilitat de mes de 50%, Luxació IFP 3er dit mà D, amb posición de flexió i desviació radial pendent artrodesi' (folio 5 vuelto).



CUARTO.- En fecha 20/01/2016 el INSS resolvió que no se había producido modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, siendo las presentes por aquel entonces 'lesiones ya valoradas' (folio 5; expediente administrativo).



QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (folios 7 y 8).



SEXTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación derivada de contingencias comunes en caso de IPT ascendería a 1.445,94 € con efectos desde el 20/01/2016 y en caso de IPP ascendería a 532,51 €. La base reguladora en caso de contingencia de accidente de trabajo ascendería, en caso de IPT a 20.913,28 € anuales y en caso de IPP a 1.728,17 € mensuales (incontrovertido).

SÉPTIMO.- El actor que tiene antecedentes de amputación del segundo dedo a nivel proximal de la segunda falange de la mano derecha y como consecuencia de accidente de trabajo, presenta limitación del balance articular de la muñeca izquierda en más de un 50% (flexión 0º/ extensión 45º), estando impedido para realizar actividad de esfuerzo con el brazo izquierdo y artrodesis del tercer dedo de la mano derecha no consolidada (dictamen del ICAM; informe médico forense; pericial de la mutua y documentación médica complementaria, singularmente informe obrante en folios 114 a 118). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la representación de D. Bienvenido y la representación de MUTUA ACTIVA 2008, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó las representación de MUTUA ACTIVA 2008, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la anterior sentencia que estimó en parte la demanda, y que reconoce el grado de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, tanto el actor como la Mutua, interponen sendos recursos de suplicación, según respectivos escritos, por reproducidos, en los que ambos solicitan la revisión de hechos probados de la sentencia, y el examen del derecho aplicado, denunciando, a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la infracción, por inaplicación, del art. 194.2 y 4 (el actor), y 193 y 194.4 (la Mutua) del TRLGSS, el primero con el objetivo que se revoque la sentencia y se le declare en incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiaria se confirme la sentencia de instancia, y la segunda, para que se revoque la sentencia que reconoce el grado de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

El recurso del actor fue impugnado por la Mutua, y el recurso de ésta por el actor, según respectivos escritos, por reproducidos.



SEGUNDO.- Solicita el actor la adición de un nuevo hecho probado, según texto alternativo que propone en relación al grado de discapacidad del 65% reconocido por el Departament, con fundamento en el documento o folio nº21, y alegando que la importancia de la adición es trascendental para la configuración del fallo, en tanto que tiene su capacidad física y psíquica mermada en un importante grado de disminución que le impide la normal realización normal de su capacidad profesional.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones fácticas que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

-En aplicación de lo expuesto al presente caso, desestimamos ya la revisión fáctica propuesta porque no se precisa en el recurso cuál es el presunto error palmario cometido por el juez a quo en la instancia al valorar la prueba practicada en el proceso, dado que la prueba documental propuesta es un elemento de convicción más de los tenidos en cuenta por el juez para formar su valoración de la prueba, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el/los que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba realizada por el Magistrado de instancia en el FD1º de la sentencia, según consta en el mismo, en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, ya que no se puede sustituir la valoración judicial por la sesgada, parcial e interesada valoración de la parte recurrente, conforme a la jurisprudencia establecida en SSTS de 12 marzo, 3 , 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991.

Y por otra parte, el texto propuesto a adicionar ninguna influencia puede tener en la variación del signo del pronunciamiento sobre invalidez permanente, que no sobre discapacidad del recurrente, puesto que la valoración por terceros del grado de disminución, incluidos órganos administrativos, no es vinculante al juzgador de la incapacidad permanente, por hacerse la valoración en función de parámetros distintos a los que deben ser ponderados para decidir sobre el grado de capacidad laboral, como es criterio de esta Sala, por ej. , en STSJC 19-9-18, entre otras; lo que hace inútil la variación.



TERCERO.- Solicita la Mutua la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia, según texto alternativo que propone, por reproducido; con fundamento en el dictamen del ICAM de 17-12-15, en cuanto a los grados de limitación posibles de la muñeca izquierda; en el folio 115, en cuanto al resto de los movimientos posibles con la misma; y en el folio 29, informe del médico forense de 9-7-17, en cuanto a la falta de movilidad de la muñeca izquierda (flexión y extensión limitadas); alegando el error del juez cuando obvia reflejar la pronosupinación completa, lo que conllevaría la revisión del porcentaje de limitación de movilidad general, pues el resto de movimientos (pronosupinación) son completos, sin limitaciones; no siendo correcto el de en más del 50%, sino de inferior al 50%. Y con apoyo en la declaración que hizo en el juicio el médico forense Dr. San Miguel, en las que expresó literalmente que las patologías que padece el actor 'permiten cierta manipulación de objetos y realizar las principales funciones en general de estas articulaciones' (minutos 11:45 a 11:55 de la grabación); que ha de sustituir a 'estando impedido para realizar actividades de esfuerzo con el brazo izquierdo' que dice la sentencia.

-Que aplicando igualmente la jurisprudencia anteriormente citada a la modificación fáctica propuesta, la misma no puede prosperar, pues la parte recurrente, pretende la modificación haciendo un espigueo interesado de algunos de los elementos de convicción ya valorados por el juzgador de instancia, y desconociendo la parte que no le favorece, tanto de ellos como del resto de los elementos de convicción valorados por el Juez a quo, conforme razona en el FD1º de la sentencia en relación con el 3º, cuándo no puede prevalecer la prueba y valoración subjetiva de dicha parte, frente a la prueba y valoración del magistrado de instancia realizada a tenor del principio de libre valoración de la prueba, y sin que de la misma evidenciemos error palmario y evidente en su valoración; ya que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5); máxime cuando se funda en la técnica del espigueo que no está permitida en el recurso de suplicación.

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

Por otra parte, el magistrado de instancia no está obligado a exponer en los hechos probados de la sentencia todos los datos que aparezcan descritos y valorados en los dictámenes y/o informes médicos obrantes en autos, sino ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a incorporar en el relato fáctico las dolencias y en su caso limitaciones que, de acuerdo a la convicción obtenida, previa valoración conjunta de la prueba practicada según las reglas de la sana crítica, entienda que existen y son relevantes para el pleito, y ante dictámenes médicos contradictorios aportados, puede obtener su convencimiento, ponderando todos ellos con libertad de criterio, sin quedar vinculado por alguno de ellos.

En efecto, desconoce la recurrente que el dictamen del ICAM (HP4º de la sentencia), tenido en cuenta por el juez, entre los demás que dice en el HP 7º, para determinar las lesiones y limitaciones del actor del HP 7º, recoge, entre otras lesiones y limitaciones funcionales: 'Artrodesis escafo-semilunar de muñeca izquierda con limitación movilidad de más del 50%', después de valorar el ICAM, entre otros, el informe del Cot de 16-10-15 que recoge.

También obvia, interesadamente, la recurrente, que el folio 115, no solo dice ' Balance articular de muñeca izquierda flexión 0º/extensión 45º Pronosupinación completa', sino también, antes de ello, 'dolor muñeca izquierda al coger pesos', y 'debido a la clínica y situación radiológica del paciente, no puede hacer actividad de esfuerzo con el brazo izquierdo'; y, en ningún caso dice, que presente limitación del balance articular de la muñeca izquierda inferior al 50%, por el Balance articular de muñeca izquierda flexión 0º/extensión 45º Pronosupinación completa, como pretende la recurrente.

Y por último, se olvida, que el informe médico forense de 9-6-17 que también dice en el HP 7º, consta en exploración, 'objetivo las lesiones descritas, con falta de movilidad de la muñeca izquierda (flexión y extensión limitadas) y la amputación del segundo dedo de la mano derecha y el tercero en martillo de la misma mano derecha'; y en conclusiones que: 'padece un déficit de movilidad en ambas manos que le provocan dificultades en más del 33% de su trabajo habitual (peón de la construcción-ayudante oficial primera, indicada al comienzo del informe), pese a lo que puede desarrollar las tareas fundamentales'; por lo que las aisladas manifestaciones del médico forense Dr. San Miguel en el juicio, que asumió el anterior informe no realizado por él,( como reconoce en el recurso la Mutua), de que las patologías que padece el actor 'permiten cierta manipulación de objetos y realizar las principales funciones en general de estas articulaciones', no puede sustituir el redactado fáctico de la sentencia de 'estando impedido para realizar actividades de esfuerzo con el brazo izquierdo' que dice el HP7º, tras la valoración conjunta por el juez de toda la prueba practicada en el proceso, pues ello, lo deduce el juez del citado folio 115, que ya hemos referido que recoge 'debido a la clínica y situación radiológica del paciente, no puede hacer actividad de esfuerzo con el brazo izquierdo'; por lo que ante dictámenes o informes contradictorios prevalece el que ha servido de base a la sentencia.

Por todo cuanto antecede, se desestima, también, el motivo de revisión fáctica del recurso de la Mutua, quedando por ello el relato fáctico de la sentencia inalterado.



CUARTO.- La Mutua recurrente solicita la revocación del grado de incapacidad parcial que el Juzgado ha concedido a la parte actora; básicamente, por entender que en el presente caso no concurren los presupuestos que reseña para la declaración del grado otorgado, ni mucho menos uno superior ;y la parte actora, que el grado sea el superior al parcial reconocido por la sentencia, esto es, el de total profesión habitual es la de ayudante de montaje de depósitos prefabricados, o que subsidiariamente muestra su conformidad con la sentencia; pues considera que por los requerimientos de tal profesión habitual que describe en su recurso en relación con su cuadro médico, se le tiene que declarar en IPT, por que no puede realizar su trabajo habitual; por lo que, por razones de economía procesal, examinaremos de forma conjunta las dos censuras jurídicas planteadas que están íntimamente relacionadas.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial b) Incapacidad permanente total.

(...).

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

(....) 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la anterior normativa, ha puesto de relieve en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989; así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( SSTS de 2 de julio de 2012, 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012, que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Y ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( STS de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 de enero y 30 de junio de 1987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1994, y 23 de enero de 2002, y sentencias de esta Sala del TSJC de 23 de junio de 2011, 21 y 23 de febrero de 2012, entre otras).

Por último, en relación a la revisión del grado reconocido, debemos recordar que según el artículo 200.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (143 de la LGSS de 1994): 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

Así pues, tratándose de un supuesto de revisión por agravación es preciso comparar las patologías en conflicto para decidir si aquéllas sobre las que fundamenta la actor el grado de invalidez pretendido (total y subsidiario parcial), constituyen una agravación respecto a las lesiones permanente no invalidantes inicialmente reconocidas en vía administrativa por Resolución del INSS de 10-08-11, situación confirmada por sentencias firmes (la de instancia nº 336/2013, y la del TSJC que la ratificó) que determinaron el cuadro residual del actor; y, de ser que existe agravación, si la misma tiene suficiente relevancia como para determinar el reconocimiento de alguno de los grados de invalidez permanente solicitados.

-En el presente caso, las dolencias y limitaciones que padecía el demandante cuando se le reconoció y confirmó por sentencias firmes, la situación de lesiones permanente no invalidantes, eran las del Hecho Probado tercero de la sentencia de instancia: ' El demandante cuya mano dominante es la derecha presenta antecedentes de amputación proximal de la segunda falange del segundo dedo de la mano derecha; limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50% como consecuencia de accidente de tráfico ocurrido en 2007, secuelas por la que se le concedió la prestación por lesiones permanentes no invalidantes y, como consecuencia del accidente de trabajo acaecido el 31/01/2011, padece limitación de la movilidad del tercer dedo de la mano derecha con IFP: extensión 10º, flexión 40º y IFD: extensión 30º y flexión 50º con alteración de la sensibilidad en el lado radial del dedo y pinza con el tercer dedo con fuerza conservada' Y una vez incoado nuevamente el expediente de revisión de grado presenta, según el inalterado Hecho Probado séptimo de la sentencia, las de: 'El actor que tiene antecedentes de amputación proximal de la segunda falange de la mano derecha y como consecuencia de accidente de trabajo, presenta limitación del balance articular de muñeca izquierda en más de un 50% (flexión 0º/extensión 45º), estando impedido para realizar actividad de esfuerzo con el brazo izquierdo y artrodesis del tercer dedo de la mano derecha no consolidada'.

La comparación entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de lesiones permanente no invalidantes y las actuales, evidencian que se ha producido una agravación de su estado secuelar previo, ya que se le ha practicado una artrodesis de la muñeca izquierda (FD 3º de la sentencia, con indudable valor fáctico por amparado en informe de especialista de la sanidad pública, folios 115 y 116 como en dicho fundamento consta) por la que presenta limitación del balance articular de muñeca izquierda en más de un 50% (flexión 0º/extensión 45º), estando impedido para realizar actividad de esfuerzo con el brazo izquierdo, y una artrodesis del tercer dedo de la mano derecha, para paliar la secuela que tenía del tercer dedo, y que no está consolidada.

Ahora bien, dicha agravación, hay que ponerla en relación con su profesión habitual de ayudante de montaje de depósitos prefabricados (HP1º), que partimos de que no exige de trabajos de precisión con la mano derecha, ni de tareas de manipulación de piezas pequeñas ni de herramientas de precisión, como ya declaró la sentencia nº 336/2013, y que confirmó la de esta Sala de 4-6-14, obrantes ambas en las actuaciones y a la que se refiere los hechos probados primero y tercero de la sentencia de instancia; y a falta de un profesiograma de la profesión habitual del trabajador, que aparece como genérica e indeterminada en el HP 1º, no le supone la minoración de su capacidad laboral hasta el punto de impedirle el desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de forma total, o parcialmente en cuantía superior al 33%, ya que no debemos olvidar que para la invalidez parcial, además de la constatación de las lesiones, debe acreditarse esa disminución en el rendimiento habitual, pues como ya decíamos en nuestra anterior sentencia de 4-6-14, la incapacidad permanente parcial, a diferencia de la total, requiere una clara determinación de cuáles eran las funciones antes ejercidas y de que limitaciones se presentan después del accidente, y en el presente caso, como en aquel, el profesiograma anterior vinculado con las limitaciones actuales no se aprecia en el factum de la sentencia.

Así pues, la exigida prueba de la disminución en el rendimiento habitual, no se ha producido, incumbiéndole la carga de la prueba al actor, ex art. 217.2 de la LEC; por lo que no ha quedado acreditado que la capacidad laboral residual esté limitada hasta el punto de impedir el esfuerzo y dedicación necesarios para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual ni de forma total, ni tampoco parcialmente en cuantía superior al 33%, pues no consta en el relato fáctico judicial su profesiograma; el informe del médico forense, al que se refiere el juez en el fundamento de derecho tercero para apoyar su conclusión de IPP, parte de una profesión que no es la habitual de la del actor cuando dice que padece un déficit de movilidad en ambas manos que le provocan dificultades en más del 33% de su trabajo habitual, que es el de peón de la construcción (ayudante oficial primera), indicado al comienzo del informe), y la descripción de la profesión habitual a la que alude el juez en el fundamento de derecho tercero, que dice que se hace en el expediente administrativo, pero sin hacer concreción de la misma como hubiese sido necesario, tampoco la incorpora en el relato fáctico de la sentencia, por lo que no puede presumir, como lo hace en la sentencia, que la profesión habitual del actor conlleva la realización de esfuerzo físico; lo que determina la desestimación de las infracciones denunciadas por el actor, pues el cuadro secuelar que acredita no le impide la ejecución de todos o de los principales cometidos de su profesión habitual, ni le ocasiona un descenso del rendimiento de, al menos, el 33% como exige el art. 194.3 del TRLET, por lo que se desestima el motivo de censura jurídica del recurso del actor, y se estimar el de la Mutua, con desestimación del recurso del actor y con estimación del de la Mutua, y se revoca la sentencia recurrida.



QUINTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la parte recurrente que ha visto como recurso ha sido rechazado, y que por ello es la parte vencida en el recurso.

La desestimación del recurso interpuesto por la parte actora determina que no procede la imposición de la condena en constas a la misma, ex art. 235.1 de la LRJS, como beneficiaria de justicia gratuita. Tampoco procede la de la Mutua que ha vencido en su recurso. Además, la estimación del recurso de la Mutua determina que procederá la devolución a la dicha recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, y de los aseguramientos prestados, si fuere el caso, una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Bienvenido y estimamos el recurso interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Girona, de fecha 4 de febrero de 2019, en sus autos 444/16, que revocamos. Sin costas Devuélvase a la parte recurrente ACTIVA MUTUA 2008 el depósito prestado para recurrir y de los aseguramientos prestados, si fuere el caso, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.