Sentencia SOCIAL Nº 217/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 777/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.092.00.4-2019/0000228
Procedimiento Recurso de Suplicación 777/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Seguridad social 108/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 217/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a diecisiete de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 777/2019, formalizado por la LETRADA Dña. MARIA NIEVES RODEIRO NIEVES
en nombre y representación de Dña. Nicolasa , contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2019 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Seguridad social 108/2019, seguidos a instancia
de Dña. Nicolasa frente a EMSAL SERVICIOS S.L., FREMAP, INSS y TGSS, en reclamación por Incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dña. Nicolasa , nacida con fecha NUM000 -72 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 desarrollaba la actividad de personal de Limpieza, en la empresa demandada, que tiene concertados los riesgos profesionales con la Mutua FREMAP.



SEGUNDO.- La demandante causó baja médica con fecha 07-02-17, derivada de accidente de trabajo de 02-12-16, siendo dada de alta el 28-06-17. Con fecha 03-07-17 causó nueva baja médica, habiendo sido declarado el carácter de accidente de trabajo de la misma por resolución del INSS de 23-05-18.



TERCERO.- Con fecha 23-07-18 fue emitido Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, siendo dictada resolución por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social el 24-08-18 que declaró a la actora afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, indemnizables conforme a baremo 110 en cuantía de 1.000 euros.



CUARTO.- A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: AT: Tercer dedo de mano derecha en resorte, intervenido en febrero 2017. Fibrosis postquirúrgica. Prensiones en mano derecha 9.66 Kg, e izquierda, 11.66 Kg.

Las pinzas en ambas manos (derecha/izquierda) son bidigital 2.56 kg y 2.7 kg; lateral, 4.6 kg y 4.3 kg. Tridigital: 2.23 kg y 0.66 kg. SDRC tipo I. Trastorno adaptativo mixto con humor deprimido y ansiedad.



QUINTO.- Como consecuencia del cuadro descrito la demandante, que es diestra, presenta fibrosis a nivel de la cicatriz quirúrgica, a dolor a la palpación en la zona. El balance articular de la muñeca derecha está conservado.

Cierra puño completo, con dolor al forzar flexión en tercer dedo. El balance articular de dicho dedo está limitado en los últimos grados de extensión, a nivel de MTF; en segundo dedo realiza extensión completa, y el quinto dedo presenta déficit de extensión de IFP, que se completa pasivamente sin dolor. A la exploración no se objetivan atrofias musculares, no hay sudoración, y faltan últimos grados para cierre de puño activo del 3º dedo y para la extensión completa de 3º y 5º dedo. El Balance Muscular es sin déficit. Humor deprimido y ansiedad.



SEXTO.- La base reguladora de la actora, derivada de las bases de cotización del año anterior al accidente asciende a 8.323'81 euros. Y la base de cotización del mes anterior a la baja, noviembre 2016, ascendió a 725'12 euros.

SEPTIMO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 12-06-18 se declaró a la actora afecta de un grado de limitación en la actividad global del 33% por limitación funcional de la mano derecha por algoneurodistrofia de etiología neuropática.

OCTAVO.- Con fecha 22-10-18 la actora fue dada de baja médica por fractura de una o más falanges de la mano, por presentar limitación funcional de mano izquierda, secundaria a mallet finger óseo en tercer dedo.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dña. Nicolasa frente a INSS, TGSS, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 FREMAP y EMSAL SERVICIOS S.L., a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Nicolasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por FREMAP.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/08/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de fecha 14 de mayo de dos mil diecinueve, recaída en los Autos 108/2019 seguidos a instancia de Doña Nicolasa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la Mutua FREMAP y EMSAL SERVICIOS SL, desestimó la demanda de reconocimiento de Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de auxiliar de limpiadora derivada de accidente de trabajo.

Frente a la misma se interpone por su representación letrada recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la LRJS, denunciando la infracción del art. 78 y 93.2 de la LRJS en relación con el art. 24 de la CE, que no se articula por el cauce adecuado del art. 193 a) e infracción del art. 194 de LGSS, impugnado de contrario.

Se articula por la vía de censura jurídica al fallo, una cuestión que conllevaría la petición de nulidad por afectación del derecho de defensa de la recurrente, al entender vulnerado el mismo por el hecho de que la Magistrado de Instancia, no acordase como diligencia final la práctica de la pericial médico forense por no considerarla necesaria para formar su convicción. La examinaremos en primer lugar.

El art. 90.1 dice que Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

El art. 93-1 dice que la práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate.

Por su parte el art. 93.2 estable que el órgano Judicial de oficio o a petición de la parte podrá requerir la intervención del médico forense, en los casos en que sea necesaria su intervención a la vista de los informes que consten en las actuaciones.

Se justifica la denuncia aludiendo a que cuando el art. 93.2 establece que el Juez podrá requerir un médico forense, no le otorga la propiedad de la decisión porque no está suficientemente motivada y se ha denegado o limitado su l acceso a la prueba.

Pues bien, ninguna de las alegaciones que fundamentan el motivo , por infracción de los preceptos denunciados en relación con el art. 24 de la Constitución, es decir , con el derecho a la Tutela Judicial efectiva, puede ser atendida por la Sala en base a los argumentos que pasamos a exponer y que implican la integra desestimación del mismo .

1.- En primer lugar, la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989158), al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836), de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993116]).

Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional' En la propia sentencia el Tribunal Constitucional se pone de relieve la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral (RCL 19951144, 1563) en la versión hoy vigente, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil (LEG 188927) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892).

Estas reglas, y la prevista en el artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (SIC) para preparar las pruebas, son manifestaciones normativas en el proceso laboral del derecho que tiene los litigantes de alegar y acreditar los hechos constitutivos de su pretensión o de su resistencia -principio de justicia rogada, en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, el cual constituye en nuestro ordenamiento jurídico una de las expresiones básicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión configurado en el artículo 24 de la Constitución Española. Resulta innecesario insistir en la importancia del derecho de alegar y probar y su trascendencia constitucional, pero sí importa anotar que su ejercicio está sujeto a límites, previstos en las leyes procesales, cuyo control corresponde a los órganos judiciales por medio de resoluciones que si son denegatorias deben estar motivadas de forma suficiente para conocer las razones de la inadmisión.

2.- En el caso que examinamos, la parte actora propuso en su demanda la prueba pericial médico forense y fue denegada por Auto de 7 de febrero de 2018, argumentándose que no se consideraba necesaria en ese momento procesal. Contra dicho Auto se interpuso Recurso de reposición que fue rechazado y la parte recurrente reiteró la petición en el acto del juicio oral . La prueba pericial forense no fue acordada en diligencia final que es facultativa para el Juzgador por considerar que no era relevante ni de interés esencial en el caso examinado y ello por cuanto no se discutían secuelas, sino la valoración funcional de las mismas. Por último hemos de aludir al art. 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , que reconoce la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas, en conexión con el artículo 93.2 LRJS, que señala que el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense , en los casos en que sea necesario su informe. Es este punto el que no ha quedado acreditado que concurra en el supuesto que examinamos.



SEGUNDO: Con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora se insta la revisión del hecho probado quinto, para que sea redactado de la forma que sigue: : 'Como consecuencia del cuadro descrito la demandante, que es diestra, presenta fibrosis a nivel de la cicatriz quirúrgica, a dolor a la palpación en la zona. El balance articular de la muñeca derecha está conservado. Cierra- puño completo, tiene dolor al forzar flexión en tercer dedo. El balance articular de dicho dedo está limitado en los últimos grados de extensión, a nivel de MTF; en segundo dedo realiza extensión completa, y el quinto dedo presenta déficit de extensión de IFP, que se completa pasivamente sin dolor. A la exploración no se objetivan atrofias musculares, no hay sudoración, y faltan últimos grados para cierre de puño activo del 3° dedo y para la extensión completa de 3° y 5° dedo. El Balance Muscular es sin déficit. Humor deprimido y ansiedad.' ,...

Se trata de alterar la convicción judicial de instancia sobre el hecho de que la actora cierra el puño, con las valoraciones que constan en los informes médicos que se reseñan a los folios 69 y 116 sobre la circunstancia de que a la actora le faltan últimos grados para cierre de puño activo del tercer dedo y para la extensión completa del 3 y 5. Circunstancia esta que ya consta en el citado ordinal y de la cual la recurrente extrae la conclusión valorativa de que no cierra puño completo, cuando dicha conclusión ha sido recogida por la Juzgadora de Instancia de la ponderación de otros informes médicos que constan en las actuaciones y sin justificar a la Sala que ese juicio valorativo es equivocado o erróneo.



TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del art. 194 de la LGSS, propugnando el reconocimiento de una IPT para el ejercicio de su profesión habitual de limpiadora o subsidiariamente de IPP.

De acuerdo con el art. 194 de la LGSS la incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme con 194.3 LGSS se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la circunstancia fáctica de que la actora no ha acreditado una disminución en su rendimiento superior al 33%, ni limitación funcional que le impida realizar las funciones propias y principales de su profesión de limpiadora, en este sentido, solamente ha resultado acreditado el reconocimiento de un grado de minusvalía del 33%, que como es sabido, no resulta extrapolable al sistema de valoración de una incapacidad permanente, ( TRIBUNAL SUPREMO, sentencia de fecha 17 de abril de 2016, ES:TS:2016:2252; Nº Sentencia: 278/2016; Recurso: 2026/2014; aplicando lo dispuesto en las SSTS (Pleno) 21-03-2007 (Recs. 3872/2005 y 3902/2005) .- Es precisa una actividad probatoria de la repercusión funcional que no se ha desplegado en el presente caso, donde no se ha acreditado una reducción de la capacidad funcional superior del 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.- Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Si no se alcanza el grado de Parcial, menos aún el total que se propugna con carácter principal y que debe ser igualmente desestimado.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 777/2019, formalizado por la LETRADA Dña. MARIA NIEVES RODEIRO NIEVES en nombre y representación de Dña. Nicolasa , contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Seguridad social 108/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra EMSAL SERVICIOS S.L., FREMAP, INSS y TGSS, en reclamación por Incapacidad permanente. Confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-077-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000077-19, ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.