Última revisión
16/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 2174/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4928/2016 de 19 de Abril de 2017
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Orden: Social
Fecha: 19 de Abril de 2017
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNÁNDEZ DE MATA, EMILIO
Nº de sentencia: 2174/2017
Núm. Cendoj: 15030340012017101964
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2017:2728
Núm. Roj: STSJ GAL 2728:2017
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA
Tfno:981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15030 44 4 2016 0001114
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004928 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000215 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ñaALBERTI ASSAD DISTRIBUCIONES ALIMENTICIAS SLU
ABOGADO/A:PABLO ROMERO BEDATE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, María Esther
ABOGADO/A:FOGASA, MARIA DE LA CONCEPCION VAZQUEZ PASTRANA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004928/2016, formalizado por EL LETRADO DON PABLO ROMERO BEDATE, en nombre y representación de ALBERTI ASSAD DISTRIBUCIONES ALIMENTICIAS SLU, contra la sentencia número 349/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000215 /2016, seguidos a instancia de María Esther frente a FOGASA y ALBERTI ASSAD DISTRIBUCIONES ALIMENTICIAS SLU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª María Esther presentó demanda contra FOGASA, y ALBERTI ASSAD DISTRIBUCIONES ALIMENTICIAS SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 349/2016, de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante, D. María Esther, prestó sus servicios para la entidad Fruterías Alberti e Hijos S.L., entre el 10 de noviembre y el 30 de diciembre de 2.015, con la categoría de 'reponedora', en la Avenida de los Mallos n° 11 de A Coruña, a tiempo parcial a razón de 1004 horas al año, de Lunes a Viernes de 12 a 16 horas, y Sábados de 12 a 14 horas, y percibiendo un salario de 496,74€ brutos durante la prestación de servicios.- Segundo.- En fecha de 30 de noviembre de 2.015, en la ciudad de Lugo, Dª. María Esther, suscribió comunicación remitida a Fruterías Alberti e Hijos S.L., del siguiente tenor literal: 'por medio de la presente comunico que no es mi intención continuar prestando mis servicios en esa empresa, es por lo que solicito mi baja voluntaria con fecha 30/11/2015 y que se proceda a mi liquidación, saldo y finiquito de los haberes que me corresponden'.- Tercero.- La demandante Dª. María Esther, prestó sus servicios para la entidad Alberti Assad Distribuciones Alimenticias, S.L.U., desde el 10 de diciembre de 2.015 en virtud de contrato a tiempo parcial, a razón de 15 giras a la semana, de Lunes a Viernes entre las 12 y las 15 horas, realizando jornada completa en las instalaciones que esta entidad posee en la Avenida de los Mallos n° 11 de A Coruña, con la categoría de 'ayudante dependiente', y por lo que percibía la cantidad de 749,82 € brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extras. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Alimentación de A Coruña (BO. A Coruña 26 junio 2.013).- Cuarto.- En fecha de 30 de enero de 2.016, por la entidad Alberti Assad Distribuciones Alimenticias, S.L.U., se le entrega a Dª. María Esther, comunicación del siguiente tenor literal: '... En relación al contrato que tiene suscrito con nuestra empresa Alberti Assad Distribuciones Alimenticias, S.L.U., ..., con domicilio fiscal en Avenida de los Mallos 11, ..., desde el 10 de diciembre de 2.015 se le informa que desde el día de la fecha se da por extinguido dicho contrato, por no superar el período de prueba acordado en el mencionado contrato...'. Previamente el 29 de enero de 2.016, Dª. María Esther, había suscrito otro documento cuyo tenor literal damos por reproducido documento n° 9 aportado por la demandada-.- Quinto.- La entidad Fruterías Alberti e Hijos S.L., se constituyó el 28 de abril de 2.015, siendo su administrador único D. Dionisio (con D.N.I...), que se dedicaba previamente a la actividad comercial de 'comercio menor de frutas y verduras', La entidad Alberti Assad Distribuciones Alimenticias, S.L.U., se constituyó el 15 de octubre de 2.015, siendo su objeto social 'comercio al por menor de frutas y verduras' y su administrador único D. Dionisio con NIE... Ambas empresas desarrollaban su actividad entre otros en el establecimiento abierto al público sito en la Avenida de los Mallos n° 11 de A Coruña.- Sexto.- En la entidad Alberti Assad Distribuciones Alimenticias, S.L.U., constan de alta 11 afiliados, de los cuales 6, incluida Dª. María Esther, prestaron sus servicios previamente para la entidad Fruterías Alberti e Hijos S.L., en la que cesaron el 30 de noviembre de 2.015, a salvo uno de ellos que lo hizo previamente. La entidad Fruterías Alberti e Hijos S.L., constan 27 afiliados, todos ellos de baja desde el 30 de noviembre y el 4 de diciembre de 2.012.- Séptimo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.- Octavo.- Con fecha de 23 de febrero de 2.016, se presentó papeleta conciliatoria, celebrándose acto de conciliación previa ante el SMAC, el 11 de febrero de 2.016, con el resultado de intentado sin avenencia.'
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por Dª. María Esther, contra la entidad Alberti Assad Distribuciones Alimenticias, S.L.U., y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el actor ha sido objeto en fecha de 30 de enero de 2.016, condenando a la entidad Alberti Assad Distribuciones Alimenticias, S.L.U.,, a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de trámite, (los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia) calculados a razón de 38,19 €/día; o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 420,13 €. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALBERTI ASSAD DISTRIBUCIONES ALIMENTICIAS SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA María Esther.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda, declarando improcedente el despido del que ha sido objeto el demandante en fecha 30 de enero de 2016, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de de cinco días desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de trámite, (los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia) calculados a razón de 38,19 euros/día; o bien al abono de una indemnización por despido a razón de 420,13 euros.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o a la indemnización, se entiende que procede la primera.
Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestimen los pedimentos de la parte actora en su totalidad, declarando la extinción del contrato de trabajo de la demandante por no pasar el periodo de prueba.
SEGUNDO.-Con este objeto, la parte, en el primero de los motivos del mismo y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal tercero, en el sentido de que sustituya '....realizando jornada completa en las instalaciones que esta entidad posee en la Avenida de los Mallos nº 11 de A Coruña...', por '....realizando jornada parcial en las instalaciones que esta entidad tiene en la C/ Entrepeñas nº 9 de A Coruña...', con base en que la versión ofrecida, en la testifical prestada por dos extrabajadoras, que tienen interés directo, no es imparcial y existe una denuncia contra ellas, en vía penal, por hallarse inmersas en una conspiración. Igualmente el acta de infracción carece de todo valor probatorio y no se ha hecho referencia alguna a la documental aportada por la parte recurrente.
El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Con base en esta doctrina, no procede acceder a la modificación solicitada del hecho probado tercero, por cuanto la parte no se apoya para ello en prueba documental y/o pericial, únicos medios hábiles al respecto, sino que realiza una profusa argumentación en cuanto a porqué no es válida la prueba en la que se apoya la jueza a quo y en que no se ha tenido en cuenta la aportada por ella, estando, por tanto, en presencia de un interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.
TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aunque por evidente error se señale el artículo 14 del mismo texto legal, y la jurisprudencia que lo interpreta, sin cita de sentencia alguna, argumentando, en síntesis, que no ha existido sucesión empresarial y que el único vínculo existente entre ambas empresas es la relación familiar que une a los administradores, por lo que es lícita la fijación de un periodo de prueba, que la parte no ha superado, por lo que no existe despido, sino válida finalización de contrato.
La transmisión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales ( artículos
En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia se extrae que, además de la coincidencia de la persona del administrador social en ambas empresas, Fruterías Alberti e Hijos S.L. y Alberti Assad Distribuciones Alimenticias S.L., las mismas tienen el mismo objeto social y realizan su actividad, entre otros, en el centro de trabajo situado en la Avenida de los Mallos nº 11 de la Ciudad de A Coruña, en el que la actora ha prestado servicios para ambas empresas, datos a los que deben añadirse que seis de los trabajadores de la primera, entre los que se encuentra la actora, cesaron el 30 de noviembre de 2015, para pasar, seguidamente, a prestar servicios para la segunda, el 10 de diciembre, lo que permite concluir, como señala la jueza a quo, en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia, que existe la denunciada sucesión empresarial, pero indicando defectuosamente que sólo tendría efectos en el procedimiento de despido a efectos de antigüedad, cuando lo que realmente viene a indicar es que resuelve dicha cuestión a efectos prejudiciales y previos, a fin de fijar la antigüedad en la empresa, dada la prohibición de acumulación de otras acciones con las de despido establecida en el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Además y teniendo en cuenta que la parte no realiza denuncia de infracción de precepto sustantivo, referido al despido declarado improcedente en la sentencia recurrida, ni a la válida extinción del contrato, que en todo momento ha defendido que concurre la parte recurrente, existe una falta de congruencia entre el motivo de censura jurídica que el recurso incorpora y el objeto de la Litis, cual es la existencia o no de despido y, en su caso, la calificación de éste último, debiendo recordarse que el recurso de suplicación no deja de ser, como el de casación, un recurso extraordinario, en el que, a diferencia de lo que ocurre con la apelación, no puede denunciarse cualquier vicio de la decisión impugnada, debiendo formularse en base a los excepcionales y tasados motivos previstos en la ley, de lo que se sigue que el tribunal ad quem tiene en el recurso extraordinario limitados sus poderes, estándole vedada la construcción ex officio del recurso, limitándose sus facultades revisoras a sólo aquellas cuestiones expresamente denunciadas en el mismo, sin que la obligada observancia del principio de igualdad de las partes en el proceso permitan ni faculten a la Sala para enjuiciar otras distintas, ni determinar de oficio la norma jurídica aplicable.
Es por ello que el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.
CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goza del beneficio de justifica gratuíta, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.
Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.
Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. PABLO ROMERO BEDATE, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA ALBERTI ASSAD DISTRIBUCIONES ALIMENTICIAS S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de A Coruña, en fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, en autos seguidos a instancia de DÑA. María Esther frente a la RECURRENTE, sobre DESPIDO, en los que ha sido citado como parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.
Procede ordenar la la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
