Sentencia SOCIAL Nº 2174/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1931/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1931/2019

NIG PV 48.04.4-19/001872

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001872

SENTENCIA N.º: 2174/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de duplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao, de fecha 1 de julio de 2019, dictada en los autos 200/2019, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Bartolomé frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- D. Bartolomé, nacido el NUM000 de 1959, con DNI NUM001, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, siendo su profesión habitual la de 'Montaje de Ascensores', con una base reguladora para la incapacidad permanente total de 2.365Ž77 euros y fecha de efectos, para el caso de estimarse la demanda, la del día siguiente al cese de actividad pues el trabajador continúa en activo.

Segundo.- Por resolución del INSS de fecha 23 de Noviembre de 2018 se acuerda denegar 'la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición'.

Tercero.- Dicha resolución se basa en un Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente de 20 de Noviembre del mismo año que señala como diagnóstico, 'Rodilla izquierda: Leve gonartrosis con pinzamiento compartimento tibial femoral medial. Condropatía temprana en la superficie carga del cóndilo femoral. Rotura compleja del menisco interno. Rotura radial del borde libre del menisco externo. Esguince grado I del LCM, valorar tendinopatía de la pata de ganso. Quiste de Baker y leve derrame articular. Obesidad' y como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'IMC 33. Gonalgia izq con imposibilidad para cuclillas. Limitado actualmente para esfuerzos físicos moderados y severos y posturas forzadas con rodilla izq', extremos plasmados literalmente en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de Noviembre de 2018.

Cuarto.- Interpuesta reclamación previa contra dicha Resolución del INSS, en fecha 18 de Diciembre de 2018, la misma fue desestimada por nueva Resolución de 7 de Enero de 2019

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando la demanda formulada por D. Bartolomé frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a aquél afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia a razón del 75%, dada su edad, de una base reguladora mensual de 2.365Ž75 euros con efectos económicos desde el día de cese en su actividad, dejando sin efecto y revocando la resolución del INSS 23 de Noviembre de 2018 y la de 7 de Enero de 2019 que la ratifica y sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Bartolomé, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 25 de octubre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 31 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 26 de noviembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que en su día formuló don Bartolomé y le reconoce la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de montador de ascensores, fijándole la correspondiente prestación dentro del sistema de Seguridad Social pública.

El Magistrado autor de la sentencia considera la patología existente en la rodilla izquierda del demandante, así como su obesidad mórbida y llamando la atención sobre el dato de que en el informe médico de síntesis, el médico inspector hizo constar que existían limitaciones para esfuerzos físicos moderados y severos y posturas forzadas con esa rodilla, considera que es procedente tal grado, pues tal profesión impone frecuentemente la flexión de esa rodilla y tobillo de tal extremidad, la hiperextensión corporal, con adopción de postura de puntillas y giros de dicha extremidad, realizándose en muchas ocasiones tal tipo de actividad física en espacios muy reducidos y de incómoda ergonomía.

Tal recurso pretende que se revoque esa decisión, defendiendo que las secuelas en la rodilla no eran definitivas al tiempo del expediente administrativo y que, además, en todo caso las secuelas no revisten entidad suficiente en orden a reconocer grado de incapacidad permanente alguno. Termina tal escrito con la petición de que se revoque aquella resolución judicial y que se desestime la demanda, absolviendo a dicha parte.

Estructura tal recurso en dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados con cita de los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Con el primero, pretende dos tipos de adiciones a la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida. En el segundo, aduce la infracción del artículo 194, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta, citando también su artículo 194, punto 1 y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en el artículo 4 de esa Ley y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Tal recurso es impugnado por el demandante, que se opone a tales motivos en el escrito de impugnación del recurso, en el que termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Primer añadido pretendido por la recurrente.

Con el mismo, solicita que se haga constar que el trabajador ha estado en situación de incapacidad temporal del 23 de noviembre de 2018 al 31 de mayo de 2019, por cirugía, habiéndosele practicado en fecha 23 de noviembre de 2018 una artroscopia y meniscectomía parcial interna y luego del 10 de junio de 2019 en adelante y 'hasta la fecha' por cirugía.

El examen de los partes de baja y alta que obran a los folios 154 a 156 de autos y del informe médico que obra al folio 141 de autos, hacen ver que es cierto lo que se dice por la recurrente. Éste último es un informe de alta hospitalaria del hospital San Juan de Dios donde consta aquella operación, haciéndose constar un tratamiento ulterior. Los partes de alta y baja hacen ver esos periodos de baja, en ambos casos por el diagnóstico de 'otra cirugía' y previéndose la última baja, la de 10 de junio de 2019, como de larga duración (100 dias).

No existe inconveniente en asumir tales datos, pues son ciertos y son utilizados por la recurrente para articular uno de los argumentos esenciales de su recurso (que no existen secuelas definitivas).

2.- Segundo añadido pretendido por la recurrente.

En este caso, lo que se pretende se ampliar el hecho probado tercero de la sentencia, donde consta un resumen del informe médico e síntesis emitido en el curso del expediente administrativo, para hacer constar la parte del mismo que contiene íntegramente los apartados de diagnóstico, datos del reconocimiento médico, tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas y las conclusiones (limitaciones orgánicas y funcionales).

Cita al efecto, el contenido de tal informe de fecha 20 de noviembre de 2018 (folios 84 y 85 de autos) y no existe inconveniente en darlo por reproducido, en orden a poder estudiar en mejor forma otro de los argumentos esenciales del recurso (que las secuelas no tiene entidad suficiente como para constituir el grado de incapacidad permanente reconocido en la sentencia).

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- En cuanto a la condición firme, definitiva o a largo plazo de los menoscabos valorados.

Como explica la impugnante del recurso, la condición de secuelas definitivas no fue negada en vía administrativa, donde se partió que las secuelas tenían las condiciones previstas en el artículo 193, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social y si se denegó la prestación fue sólo por entender que estado de las secuelas no tenía entidad suficiente al efecto.

Pues bien, en esta tesitura debe considerarse lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y en su artículo 143, punto 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social que impone a las partes el deber de concordancia entre lo debatido en vía administrativa y lo debatido en vía judicial en términos generales.

Además es lógico que en vía administrativa no se discutiese esa condición, puesto que (según se deduce del informe médico de síntesis) el demandante había superado la duración máxima de la incapacidad temporal y tras prórroga, dándosele el alta laboral, plantea expediente de incapacidad permanente.

Y lo posterior revela que efectivamente hemos de partir de que los menoscabos valorados por el Juzgado son de las características de definitivas, a largo plazo o duración incierta a las que alude el artículo 193, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, pues si bien es cierto que, tras ese informe, en muy escasos días posteriores, el 23 de noviembre de 2018, el demandante fue operado en tal rodilla izquierda, su estado funcional se ha mantenido con la condición de ineptitud laboral desde tal fecha y hasta 31 de mayo de 2019 y de hecho, se mantiene esa esa situación a los pocos días, el 10 de junio de 2019 y 'hasta la fecha' por similar diagnóstico en ambos casos (otra cirugía).

En consecuencia, desestimamos este primer argumento por estas razones.

2.- En cuanto a si las secuelas tienen entidad suficiente como para asumir el grado de incapacidad permanente fijado en la sentencia recurrida.

Consideramos que es inane la cita del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que, en este caso, no estamos ante un supuesto de falta de prueba de los argumentos de alguna de las partes, sino de ponderación del derecho aplicado. Esto es, no se trata de valorar si el Magistrado autor de la sentencia ha valorado o no de forma correcta las reglas de la carga de la prueba previstas en tal precepto, sino que, partiendo de lo que ha declarado probado, que es el conjunto de menoscabos funcionales que se explicaron en aquel informe de 20 de noviembre de 2018 y por tanto, menoscabos que también fueron valorados en el expediente administrativo, determinar si se ha hecho legal aplicación debida al caso del artículo 194, punto 1 letra b de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

Y entendemos que si, pues, partiendo de las enfermedades de obesidad y patología en tal rodilla izquierda, hemos de considerar como secuelas el IMC (índice de masa corporal de 33), que apunta a obesidad moderada (con el muy relativo valor que a efectos de ponderación de disfuncionalidad profesional pueda tener ese tipo de cálculo sobre la altura y peso y sin considerar otro tipo de factores) y sobre todo, la de rodilla izquierda que no sólo genera gonalgia, sino imposibilidad de realizar cuclillas y limitando para esfuerzos físicos moderados y severos, así como posturas forzadas con tal rodilla izquierda.

El tipo de profesión, montador de ascensores, supone esencialmente actividad física en bipedestación como postura habitual, imponiendo ese tipo de esfuerzos indicados como parte del contenido habitual de tales tareas, aparte de exigencias puntuales de adopción de posturas forzadas de tal rodilla o de la de cuclillas, por lo que entendemos que es correcta la ponderación aplicativa de aquella preceptiva sustantiva que la recurrente discute.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha uno de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao en el proceso 200/2019 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte don Bartolomé y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1931-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1931-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.