Sentencia SOCIAL Nº 218/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1620/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 218/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de enero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1620/2019, interpuesto por Landelino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE JAÉN, en fecha 26/04/19, en Autos núm. 450/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Landelino en reclamación sobre DESPIDO, contra MUEBLES GÁMEZ SA., GÁMEZ LINARES SA. y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/04/19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Landelino contra las empresas MUEBLES GÁMEZ S.A. y GÁMEZ LINARES S.A., en la que ejercitaba las acciones de extinción del contrato de trabajo y reclamación de cantidad, se absuelve a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas ejercitadas (la de reclamación de cantidad sin entrar a conocer sobre el fondo), y estimando la demanda interpuesta por el actor contra las mismas demandadas en la que ejercitaba la acción de despido, acumulada a las anteriores, declaroIMPROCEDENTE el despido del actor notificado al mismo el 3 de diciembre de 2018, y condeno solidariamente a las demandadas a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir o, a elección del empresario, a que abone al mismo la cantidad de 45.147,31 €en concepto de indemnización por el despido.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- Para la empresa MUEBLES GÁMEZ S.A., con C.I.F. A23015423, con domicilio social en Linares (Jaén), dedicada a la actividad de venta de muebles, que gira bajo el nombre comercial de MERKAMUEBLE y es conocida en la localidad como 'Muebles Gámez', presta sus servicios como trabajador dependiente, con categoría profesional de capataz, antigüedad de 14 de junio de 1993 y un salario mensual según convenio de 1.635,17 € (53,75 € diarios), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Landelino, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1968.

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo para el comercio en general de la provincia de Jaén (B.O.P. de 10 de febrero de 2017).

II.- Según vida laboral del actor (folio 149), a fecha 3 de diciembre de 2018, el mismo tenía cotizados más de 33 años, todos con empresas de la misma familia, y en concreto, desde el 14 de junio de 1993 al 31 de julio de 2017 con GÁMEZ LINARES S.A. (con C.I.F. A23051345), y desde el 1 de agosto de 2017 en adelante con MUEBLES GÁMEZ S.A., primera de las empresas de la familia con la comenzó su primer periodo de cotización, el 16 de septiembre de 1985.

Desde el 24 de diciembre de 2017 la empresa GAMEZ LINARES S.A. dejó de tener trabajadores en nómina (folio 238).

La empresa GAMEZ LINARES S.A. tenía las contingencias comunes y profesionales cubiertas con la MUTUA ASEPEYO.

III.- Según informe de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 18 de marzo de 2019 (folio 106), desde el año 2015 el actor estuvo en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, en los siguientes periodos (folio 106):

Del 9 al 11 de febrero de 2015 (alteración menisco). Se le expidió el alta por curación o mejoría.

Del 3 de diciembre de 2015 al 15 de enero de 2016 (alteración menisco). Se le expidió el alta por curación o mejoría.

Del 21 de marzo de 2016al 31 de agosto de 2017 (alteración cuerno posterior menisco), en que se le dio el alta por el INSS, tras prórroga de 20 de marzo de 2017. Impugnada judicialmente el alta, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2017 se desestimó la demanda del actor, por considerarse ajustada a Derecho el alta impugnada (folios 160 a 162). La sentencia se notificó al actor el 5 de diciembre de 2017 (folio 163 Vto).

Durante el anterior periodo de incapacidad temporal fue cuando se produjo el cambio de empresario, de GÁMEZ LINARES S.A. a MUEBLES GÁMEZ S.A. Obra en autos extracto de la entidad CAJASUR (folios 191 y 192), en el que se recoge cómo hasta abril de 2017 cobraba la prestación de incapacidad temporal de la empresa, en concepto de pago delegado, y desde mayo de 2017 en delante de ASEPEYO, que abonó 1.120,12 €, 1.157,45 €, 1.120,12 €, 1.157,45 € y 1.427,65 € los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2017.

El 10 de noviembre de 2017 el actor había presentado escrito a la empresa GÁMEZ LINARES S.A. (folio 164), del siguiente tenor literal:

'Muy Srs. Míos:

Ante el perentorio agotamiento de las vacaciones que solicite, tras que me fuera cursada alta médica, dado que se me ha indicado que debo reincorporarme a mi puesto de trabajo el próximo día 13/11/2017, cuando mi estado físico me impide el desempeño de las labores inherentes al mismo, y, teniendo señalado Juicio ante el Juzgado de lo Social, num.2 de Jaén (autos 631/2017 ), para el siguiente día 14, por medio del presente escrito, vengo solicitarles se me otorgue, permiso noretribuido, desde la fecha de agotamiento de las vacaciones,que se me concedieron de las solicitadas, día 13/11/2017 hasta el próximo 24/11/2017,(ambos inclusive), término este que considero suficiente al efecto de que sea dictada sentencia en el proceso indicado, que, entiendo dará favorable respuesta a mi reclamación, en cuyo caso se anularía el alta médica.

Sin otro particular, atentamente,'

El 13 de septiembre de 2017 el actor fue dado de baja por contingencias comunes, por facultativo del SPS, por 'bursitis', dictándose resolución por el INSS el 20 de septiembre de 2017 por la que se declaraba que la referida baja no producía efectos. Impugnada dicha resolución, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén el 22 de diciembre de 2017 se desestimó la demanda del actor, y consideró que la situación del actor al momento de la baja era la misma que tenía cuando se expidió el alta que se impugnó ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén.

Del 19 de diciembre de 2017al 7 de marzo de 2018 estuvo el actor en situación de incapacidad temporal con un diagnóstico de cateterismo corazón. Se le expidió el alta por curación o mejoría.

Del 8 de marzo de 2018 al 5 de junio de 2018 estuvo nuevamente de baja con un diagnóstico de distrofia simpática refleja miembro inferior. Se le expidió el alta con propuesta de incapacidad permanente (folio 169).

El 18 de septiembre de 2018 se dictó resolución por el INSS (folio 171), denegando la solicitud de incapacidad permanente del actor, por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiere, por el tiempo que fuere necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.

La anterior resolución le fue notificada al actor el 25 de septiembre de 2018(folio 173).

El 26 de septiembre de 2018se inició nuevo proceso de incapacidad temporal del actor (folio 175), con un diagnóstico de distrofia simpática refleja de miembro inferior. Mediante resolución del INSS de 9 de octubre de 2018 se declaró que la baja anterior debía considerarse recaída del proceso anterior, y que el pago de la prestación se efectuaría mediante la modalidad de pago delegado a través de la empresa, hasta el cumplimiento de los 365 de incapacidad temporal. El 19 de diciembre de 2018 se le expidió el alta al actor con propuesta de incapacidad permanente, continuando de baja en la actualidad.

IV.- La empresa ha cotizado por el actor, durante 2018, por una base de 951,30 € de enero a agosto, en septiembre 1.409,22 €, en octubre y noviembre 1.576,80 €, y en diciembre de 909,41 €. En 2017 se cotizó sobre una base de entre 1.660 y 1.589 € entre enero y octubre; en noviembre 1.281,60 y en diciembre 1.350,60 €. En 2016 se cotizó todo el año por una base de 1.589,70 €.

Obra en autos nómina de febrero de 2016 (folio 143), anterior al primer periodo 'largo' de incapacidad temporal', iniciado el 21 de marzo de 2016, por importe bruto de 1.285,49 €, siendo la base de cotización a la Seguridad Social dicho mes de 1.576,94 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

V.- El 5 de abril de 2018 se interpuso por el actor demanda de conciliación ante el CEMAC reclamando 14.531,03 € y solicitando la extinción indemnizada del contrato de trabajo, como si de un despido improcedente se tratara. La demanda se interpuso frente a GÁMEZ LINARES S.A., y el acto se tuvo por intentado sin efecto el 25 de abril de 2018, por incomparecencia de la empresa, interponiéndose la demanda ante el Juzgado el 26 de julio de 2018.

VI.- El 21 de noviembre de 2018 se interpuso por el actor denuncia ante la Inspección de Trabajo (folio 199), frente a MUEBLES GÁMEZ S.A., que había sucedido a GÁMEZ LINARES S.A. como empleador, denunciando que prestaba sus servicios para GÁMEZ LINARES S.A. desde 1993, que el 1 de agosto de 2017 había sido dado de alta con MUEBLES GÁMEZ S.A., sin conocer los motivos del cambio; que tenía una base de cotización de 1.500 € al mes; y que desde el 1 de enero de 2018 su base de cotización se había visto reducida a 951,30 €, a excepción del mes de septiembre de 2018, en que fue de 1.409,22 €

El 27 de noviembre de 2018 la Inspección de Trabajo se personó en la empresa, en horario de mañana, emitiéndose informe por la Inspectora (folio 201) del siguiente tenor:

'ACTUACION INSPECTORA:

La presente orden de servicio se genera en fecha 22 de noviembre de 2018 a efectos de atender el posible impago de salarios al trabajador D. Landelino, por parte de la empresa MUEBLES GAMEZ SA con domicilio social y centro de trabajo en la calle Corredera de San Marcos nº 8 de Linares, Jaén. Empresa de nombre comercial MERKAMUEBLE.

VISITA DE INSPECCIÓN:

Por la funcionaría actuante, se gira visita de inspección en fecha 27 de noviembre de 2018 en horario de mañana, efectuando un control de empleo y Seguridad Social, así como revisando las condiciones de seguridad y salud existentes en el centro.

Se entrega citación para la comparecencia de MUEBLES GAMEZ SA en fecha 7 de diciembre de 2018.

COMPARECENCIA EN INSPECCIÓN:

Tras solicitar aplazamiento para el día 14 de diciembre comparece en representación D. Victorio, extendiéndose diligencia requiriendo a la empresa la regularización de sus obligaciones en lo relativo al trabajador Landelino.

Pero de la revisión de la documental aportada, así como la que consta en el expediente, se informa que en virtud del procedimiento 450/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén consta demanda planteada en los mismos términos que la denuncia planteada ante esta Inspección. Motivo por el que no se continúa con la actuación inspectora. Cuando se disponga de sentencia firme, puede comunicarse a esta Inspección a los efectos oportunos.'

VII.- El 30 de noviembre de 2018 se remitió por la empresa MUEBLES GÁMEZ S.A. burofax al actor que contenía carta de despido fechada el día 28 de noviembre (folios 36 y 37), y que decía literalmente:

'La Dirección de esta empresa, tras haber tenido conocimiento en fecha de 15 de octubre de cuanto se expone a continuación, ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario.

Uno de sus deberes básicos como trabajador de esta empresa es cumplir con las obligaciones que derivan de su puesto de trabajo con arreglo a los principios de la buena fe y la diligencia.

Estos principios rectores de la relación laboral usted los quiebra, transgrediendo la buena fe contractual en el momento en que desde el 18 de septiembre del actual recibe un alta médica que no comunica a la empresa y una nueva baja médica de fecha 26 de septiembre de la que tampoco nos hace partícipe.

En consecuencia, ha faltado a su puesto de trabajo durante 7 días naturales - 6 días efectivos de prestación de servicios- sin que haya justificado de ningún modo el motivo de tal periodo de ausencia.

Asimismo ha incumplido su deber de notificar la evolución del periodo de incapacidad temporal, del que debe dar cumplida información con la misma regularidad con la que retira del Servicio Público de Salud los partes que se emiten al efecto de un alta, una baja o una confirmación de su estado incapacitante.

Dicha actitud se encuentra catalogada en cuanto a su tipicidad y graduación en los siguientes artículos de la norma legal vigente, pudiendo ser sancionadas con el despido disciplinario.

I.- Art.58.1. del Estatuto de los Trabajadores .'Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con !a graduación de las faltas y sanciones que se establecen en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable'

II.- Art. 54 del E.T .(en sus apartados 2.a y 2.d):

a.-Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo (...)

d.-La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, los anteriores hechos suponen un incumplimiento contractual grave y culpable, dado que las ausencias expuestas SON A NIVEL CUANTITATIVO IMPORTANTES y evidente su falta de información al respecto de su proceso de incapacidad, se ha acordado PROCEDER A SU DESPIDO DISCIPLINARIO QUE TENDRA LOS EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE.

Y para que así conste y surta sus efectos, le rogamos firme e! duplicado adjunto a los efectos oportunos',

El mismo 30 de noviembre de 2018 (fecha de remisión del burofax) se procedió por la empresa a dar de baja en Seguridad Social al actor.

El actor recibió la notificación del burofax que contenía la carta de despido el 3 de diciembre de 2018.

VIII.- El 4 de diciembre de 2018 se interpuso por el actor papeleta de conciliación (folio 85) ante el CEMAC solicitando la declaración de improcedencia del despido efectuado por la demandada el 3 de diciembre de 2018 (fecha de recepción del burofax), intentándose al acto sin efecto, por incomparecencia de las empresas.

IX.- El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

X.- En el acto del juicio prestó declaración como testigo, a propuesta del actor, Dª Josefina, esposa del actor, que manifestó que ella era la que personalmente llevaba a la empresa todos los partes de baja y de alta del actor.

XI.-Desde el 21 de marzo de 2017 el actor cobró su prestación de incapacidad temporal mediante pago directo de la Mutua ASEPEYO (folio 239), al encontrarse en prórroga de IT.

Obra en autos nómina de MUEBLES GÁMEZ S.A. de agosto de 2017 (la primera tras la sucesión de GÁMEZ LINARES S.A., sin sello ni firma de empresa o trabajador (folio 256), con una base de cotización de 1.589,70 €.

En la nómina de septiembre de 2017 figura una base de cotización de 1.569,24 €, un bruto de 1.113,42 € y un neto de 954,97 € (folio 257).

En la nómina de octubre de 2017 figura una base de cotización de 1.566,10 €, un bruto de 1.284,72 € y un neto de 1.101,89 € (folio 258).

En la nómina de noviembre de 2017 figura una base de cotización de 951,36 €, un bruto de 782,53 € y un neto de 671,33 € (folio 259). En ella se recoge que el actor había disfrutado de 12 días de vacaciones y de 12 días de licencia no retribuida.

En la nómina de diciembre de 2017 figura una base de cotización de 1.350,60 €, un bruto de 991,55 € y un neto de 841,44 € (folio 260). En ella se recoge que el actor había estado 13 días de baja.

En la nómina de enero de 2018 figura una base de cotización de 951,30 €, un bruto de 703,93 € y un neto de 584,11 € (folio 262). En ella se recoge que el actor había estado 31 días de baja.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Landelino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios MUEBLES GÁMEZ SA y GÁMEZ LINARES S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, desde el 14-06-1993 inicialmente venía prestando sus servicios con la categoría de capataz, por cuenta de la empresa demandada GAMEZ LINARES SA, cuyo nombre comercial es MERKAMUEBLE, dedicada a la actividad de venta de muebles, siendo de aplicación el Convenio Colectivo para el comercio en general de la provincia de Jaén (BOP de 10-02- 2017). Ulteriormente, y desde el 1-08-2017, aquel trabajador pasó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa MUEBLEZ GAMEZ SA, contra la que se amplió la demanda, y de oficio, igualmente se dio traslado de la demanda al FOGASA.

2. El indicado trabajador, formuló demanda para la Extinción de su Relación Laboral,con fecha registro Juzgado Decano 27-07-2018 incoándose los autos n° 450/2018 por el Juzgado de lo Social n° 3 de los de Jaén, en cuyo suplico se pedía que se dictase sentencia por la que:

Declare la extinción del contrato de trabajo que une al demandante con la empresa demandada, condenándola a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar al actor la indemnización legalmente procedente de 45 días de salario por año de servicio.

Condene al demandado, a abonar al demandante la suma de 6.936,51 € por los conceptos indicados, así como los que se devenguen y no sean satisfechos de acuerdo al valor indicado en el hecho primero, o, en su caso al que resulte de publicarse revisión del convenio colectivo, que igualmente se reclaman al amparo del art. 220 de la LEC sumas todas ellas que deberán Incrementarse en el 10% de mora.

3. Por escrito de la empresa MUEBLES GAMEZ SA, de fecha 28-11-2018, le fue notificado al actor el día 3-12-2108, la extinción de la relación laboral mediante carta de despido disciplinario por ausencia injustificada a su puesto de trabajo, tras el alta de su proceso de incapacidad temporal, formulándose por aquel trabajador demanda por despido improcedente, incoándose ante el Juzgado de lo Social n° 4, de los de Jaén, los autos n° 12/2018, los que fueron acumulados a los anteriormente referidos autos n° 450/2018 por el Juzgado de lo Social n° 3.

4. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda de extinción de relación laboral a instancia del trabajador demandante por no apreciar gravedad en los hechos, e igualmente desestimó la reclamación de cantidad, sin entrar a conocer del fondo, por considerar que al estar reclamándose prestaciones de incapacidad temporal, por incumplimiento empresarial en pago delegado, se apreció la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse constituido la relación jurídica procesal con el INSS, la TGSS y la Mutua. Por el contrario, se estimó la demanda por despido improcedente condenando solidariamente a los demandados a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que ostentaba antes del despido, o en su caso, a la extinción de la relación laboral indemnizada por importe de 45.147,31€ por despido.

5. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica, en base a los apartados a) b) y c) del artículo 193 US, concluyendo con la súplica de'estimar íntegramente la demanda formulada por el trabajador D, Landelino confirmando la extinción de la relación laboral con las empresas demandadas a abonar al trabajador la cantidad de 11.104,01 euros, al pago de los intereses del art. 29.3 del ET y las costas del procedimiento, y subsidiariamente caso de estimarse por la Sala el litis consorcio pasivo necesario declare la nulidad parcial de la sentencia a fin de que se subsane por esta representación y de traslado de la demanda a los organismos y caso de no poder subsanar la sentencia en la falta de pronunciamiento de los intereses y costas igualmente declarar la nulidad parcial de la sentencia ordenando al juzgado completar el fundamento y pronunciamiento de las peticiones debidamente formuladas por la actora y todo ello por ser de justicia que reitero.'

6. El indicado recurso fue impugnado por las empresas MUEBLES GÁMEZ SA y GÁMEZ LINARES SA.

7. Por Diligencia de ordenación de fecha 12-06-2019, a los efectos previstos en el artículo 197 US, se le dio traslado para alegaciones a la parte demandante, actual recurrente, lo que así efectuó.

SEGUNDO.- 1. Con carácter previo se debe adelantar que se está en presencia de un recurso de naturaleza extraordinaria donde los motivos de formulación, como la forma de llevarlos a cabo están tasados, de manera que escapa al principio dispositivo, el orden de formulación de los motivos por el recurrente por ser cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por la Sala, por lo que se examinarán los motivos, según el orden establecido por el artículo 193 US, y no por el orden que son formulados por la parte. Ya que en todo caso, la nulidad que se esgrime al amparo del apartado a) de aquel precepto, haría innecesario examinar el resto de motivos.

2. La parte recurrente destina un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 US, para instar cuatro revisiones de hechos probados. Según se deduce de aquel motivo, en concreto se solicita:

2.A.- La adición al hecho probado tercero del párrafo que se expondrá, con la finalidad de acreditar los retrasos en el abono de las pagas extras y nóminas desde marzo del 2013, pagas extra de diciembre del 2017 e impago de nóminas de junio a noviembre del 2017.

2.B.- Adición al hecho probado onceavo de la frase que se dirá, con el fin de fijar la base reguladora del proceso de incapacidad temporal.

2.C.- La eliminación de un párrafo que se precisará más adelante, del hecho probado onceavo, no exponiéndose nada sobre dicho particular.

2.D.- La adición de un nuevo hecho probado doceavo, para acreditar que en el acto de la vista oral, el recurrente, además de ratificar la demanda, reclamó el diez por ciento de mora y la condena en costas por inasistencia de las demandadas al CMAC.

3. Los motivos segundo, tercero, cuarto (hay un involuntario error nominal al calificarlo repetidamente como tercero), los destina a la censura jurídica sobre la base del apartado c) del artículo 193 US.

En concreto, el motivo segundo tiene como finalidad acreditar que concurren los requisitos para la extinción de la relación laboral. Mientras que el motivo tercero, se destina a rechazar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y en su caso, pidiendo la nulidad parcial de la sentencia. Y el motivo cuarto (designado erróneamente como tercero), tiene como finalidad fijar los conceptos y cuantías de las bases de cotización a efectos de la prestación de incapacidad temporal.

4. El motivo quinto, se basa en el apartado a) del artículo 193 US, solicitando la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre el interés de mora y la condena en costas por inasistencia al CMAC, de las demandadas.

TERCERO.- 1. Con la designación por el recurrente de motivo quinto y al amparo del apartado a) del artículo 193 US, se invoca la infracción del artículo 29.3 ET y jurisprudencia que lo interpreta y los artículos 66.3 y 97 US, así como los artículos 24.1 y 120.3 CE, por incongruencia omisiva de la sentencia.

Alegándose en síntesis que al tiempo de ratificarse la demanda, en el acto del juicio oral, además, se solicitó la condena al interés de mora y a las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29.3 ET y 66.3 US, sobre los que no se ha pronunciado la sentencia, por lo que existe un vicio in iudicando, lo que deberá ser subsanado en esta alzada, o bien, declarando la nulidad parcial de la sentencia, para que el juzgador de instancia complete su fundamento y fallo respecto a dichas peticiones.

Y se prosigue por el recurrente, invocando la STC 169/94; 91;95 y 143/95, sobre el concepto de incongruencia omisiva.

Y en relación al interés por mora, igualmente se alega la STS de 17-06-2014 (Rec 1315/2013), afirmándose que consta acreditado el impago desde octubre de 2017, habiendo sido requerido para su pago en el acto de conciliación de abril del 2018, la interposición de la demanda, el procedimiento en curso, habiendo pagado sólo una pequeña cantidad, debiendo abonar el 10% de interés por mora desde el vencimiento de la primera de las nóminas impagadas. E igualmente la condena en costas, al no haberse presentado a la conciliación de la extinción, ni a la del despido.

2. La nulidad solicitada no puede tener favorable acogida, por cuanto, no se ha producido indefensión material alguna, por las siguientes razones:

2.A.- Desde el plano formal, la parte recurrente, no ha interesado complementar la sentencia de instancia conforme a lo previsto en el artículo 267.5 LOPJ en relación con el artículo 215.2 LEC, siendo la propia actuación procesal de la parte la que ha consentido dicho pronunciamiento, siendo doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, que no se menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la falta de respuesta en el fondo se deba a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96 y 137/96).

2.B.- En cuanto al fondo, al rechazar la sentencia de instancia, la demanda de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador, así como la reclamación de cantidad, lleva de forma explícita la improcedencia de imponer interés de demora alguno, ni tampoco la imposición de costas por incomparecencia al acto de conciliación, ya que la sentencia dictada en la instancia, no coincide esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación (art. 66.3 US).

2.C.- El interés por mora, debe serlo para reclamaciones salariales ( art. 29.3 ET), no controvertidas, y no para prestaciones de seguridad social, como son las correspondientes a los procesos de incapacidad temporal, que además son controvertidos ( STS 17 de junio de 2014, rec n° 1315/2003).

Por los razonamientos expuestos se desestima la nulidad pedida.

CUARTO.- 1. En el motivo tercero, igualmente se interesa la nulidad parcial de la sentencia de instancia, el que sí debe ser estimado. A tal efecto se invoca por el recurrente, la infracción del artículo 102.c; artículo 173 y artículo 167 de la LGSS 8/2015, tras reproducir el fundamento segundo de la sentencia recurrida en relación a la reclamación de cantidad, en síntesis, se alega que en relación a la apreciación de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, el IIMSS es sólo un obligado que ostenta la facultad de reconocimiento del derecho a las prestaciones ( art 42 y 66.1 LGSS 8/2015), y hasta que no se verifique el incumplimiento del empresario en el abono de la prestación de incapacidad temporal, o sea trascurridos 6 meses, no puede instarse su pago ante la administración. Siendo ajustado la reclamación a la empresa, que además, se está deduciendo de dichas cantidades ante la TGSS (folios 296 y ss), siendo a partir del 1-12-2018 cuando le fue reconocido al trabajador el pago directo por incumplimiento empresarial, invocándose la STS de 16-07-2004 (rcud 4165/2013), en el supuesto de haber pasado inadvertido el defecto procesal, cuando se toma conocimiento del mismo, se deben anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya la relación jurídica procesal.

Y se prosigue alegando que ello conllevaría la nulidad de lo actuado, hasta la presentación de la demanda, conforme al artículo 202 US a fin de ampliarla contra el INSS, dando plazo para subsanar, por lo que se incurre en nulidad parcial debiéndose reponer las actuaciones al momento previo de cometerse el defecto procesal.

2. La Mutua Asepeyo como se desprende del hecho probado tercero y onceavo, estuvo abonando la prestación de incapacidad temporal por contingencia común, desde el 21-03-2017 a septiembre del 2017, habiendo asumido a continuación la empresa, el pago directo de la prestación de incapacidad temporal, lo que conlleva como expone la STS de 15-10-2009 (rcud 2864/2006): 'La cuestión hoy sometida a enjuiciamiento de esta Sala ha sido ya abordada y resuelta por ella, entre otras, en sus sentencias de 1 de junio de 2004 (RJ 2004, 5385)-recurso 4465/2003 -, 26 de octubre de 2004 (RJ 2005, 1307) -recurso 3482/2003 -, 16 de febrero de 2005 (RJ 2005, 3492) -recurso 136/2004 - y, más específicamente, en la de 8 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 7818) -recurso 3392/ 2005 -, en todas las que se perfila con meridiana claridad el tema de la responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización.

De toda esta doctrina jurisprudencial se infiere que cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el INSS o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social.'

De lo que se desprende que existiendo reclamación de cantidad derivada de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes, procede acordar la nulidad de actuaciones, y la causa de ello, como dijo esta Sala de Granada en su Sentencia de 3 de febrero de 2010 (JUR 2011, 98735), Rec. N° 2601/2009, reside en que 'el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico material controvertida, y ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 80.1.b) de la Ley de Procedimiento , y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal, tal como se ha mantenido por el Tribunal Constitucional, en Sentencias como la de 22 de febrero de 1999 ', entendiendo que el artículo 81.1LPL , es 'un claro mandato dirigido al juzgador para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados'. Y motivado por la 'obligación legal del órgano judicial dirigida a garantizar que los importantes derechos de fondo deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudieran imputársele a aquélla', añadiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 335/1994 , que el mandato contenido en el Art. 81.1LPL , ' se trata, no de una mera facultad sino de una auténtica obligación legal... '. Pronunciándose en igual sentido, las SSTS 14-10-1988 ; 22-12-1988 y 27-12-1988 .

Lo que conlleva que el presente motivo deba ser estimado declarando la nulidad parcial de la sentencia, y de lo actuado hasta el momento de admisión a trámite de la demanda, a fin de que se de plazo al demandante para que subsane la demanda, en los términos solicitados por el recurrente, en relación exclusivamente a la reclamación de cantidad por la prestación de incapacidad temporal.

3. La consecuencia de la estimación del presente motivo, es no entrar a conocer sobre la fijación de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, que se esgrime en el motivo tercero (que por error debe ser el cuarto), ya que de lo contrario, supondría cerrar todas las posibilidades al recurrente, en orden a la reclamación de cantidad basada en dicha prestación.

QUINTO.- A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011).

c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de ios documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca'( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca'del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

SEXTO.- En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesan los siguientes:

1.A.- Adición al hecho probado tercero del siguiente párrafo:

'Que desde marzo de 2013 no se abonan las pagas extraordinarias correspondientes a marzo, julio y diciembre; que desde 2014 el pago del salario se realiza a mediados de mes; que la nómina de abril de 2015 se abona el día 26/05/2015, la nómina de mayo de 2015 se abona en dos pagos el día 24/06/2015 y 02/07/2015; la nómina de junio se abona el 30/07/2015; la nómina de julio se abona el 21/08/2015; la nómina de agosto el día 25/09/2015; la nómina de septiembre el día 27/10/2018; la nómina de octubre el día 218/11/2015; la nómina de noviembre el día 23/12/2015; la nómina de diciembre el 26/01/2016; la nómina de enero el día 25/02/2016, la nómina de febrero el día 4/5/2016; la nómina de marzo el día 9/6/2016; la nómina de abril el día 5/07/2016; la nómina de mayo el día 27/07/2016; la nómina de junio el día 26/08/2016; la nómina de julio el día 6/10/2016; la nómina de agosto el día 29/10/2016; la nómina de septiembre el día 1/12/2016; la nómina de octubre el día 23/12/2016; la nómina de diciembre de 2016 el día 03/02/2017; la nómina de enero de 2017 el día 03/03/2017; la nómina de febrero de 2017 el día 8/4/2017.

La nómina de octubre, noviembre y diciembre de 2017 no se abonan. La parte proporcional de paga extra de diciembre se abona parcialmente el día 6/6/2018.

Las nóminas de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre no se abonan.'

1.B.- La parte recurrente omite el folio/s donde obra la prueba documental o pericial que sustenta la adición pretendida. Además, de que no se razona sobre la existencia del error en la valoración de la prueba, ni sobre la trascendencia o relevancia de la revisión propuesta para variar el sentido del fallo, por lo que se desestima la revisión interesada.

2.A.- Adición al hecho probado onceavo del siguiente párrafo:

'El cálculo de la base reguladora diaria a efectos de IT que comienza el día 19 de diciembre de 2017, es la base de cotización del mes anterior dividido entre el número de días trabajados al estar el contrato en suspenso por los días de permiso no retribuido, siendo la base 951,36 euros/18 días, lo que supone un salario diario de 52,85 euros (folio 259), siendo de aplicación del 4o al 15° día el 60%, esto es, 31,71 euros diarios, y 39,63 euros desde el día 15 en adelante. Siendo las retribuciones del trabajador conforme al detalle:

a) La nómina de diciembre de 2017 tiene una base de cotización de 1.566,06 euros, la cantidad de 1.152,86 euros brutos y 1.153,42 netos.

b) La nómina de enero de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.158,84 euros brutos.

c) La nómina de febrero de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.096,20 euros brutos y 996,76 netos.

d) La nómina de marzo de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.1.213,65 euros brutos y 1.114,21 euros netos.

e) La nómina de abril de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.174,50 euros brutos y 1.075,06 euros netos.

f) La nómina de mayo de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.213,65 euros brutos y 1.114,21 euros netos.

g) La nómina de junio de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.174,50 euros brutos y 1.075,06 euros netos.

h) La nómina de julio de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.213,65 euros brutos y 1.114,21 euros netos.

i) La nómina de agosto de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.213,65 euros brutos y 1.114,21 euros netos.

j) La nómina de septiembre de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.174,50 euros brutos y 1.075,06 euros netos.

K) La nómina de octubre de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.213,65 euros brutos y 1.114,21 euros netos.

l) La nómina de noviembre de 2018 tiene una base de cotización de 1.566,00 euros, la cantidad de 1.174,50 euros brutos y 1.075,06 euros netos.

La empresa ha deducido de la cotización de la Seguridad Social (folio 296) y ss. la cantidad de IT del trabajador y que asciende a 7.442,32 euros, hasta noviembre de 2018.

La empresa ha declarado ante la Agencia Tributaria devengado en el año 2018 la cantidad de 8.904,48 euros (Datos fiscales del trabajador 2018 aportados en ramo de prueba de la actora).

La empresa ha regularizado la base de cotización del trabajador a la base real en septiembre de 2018 (informe de bases de cotización del ramo de prueba de la actora).'

2.B.- El salario diario que fija la parte, sin a su vez pedir la revisión del fijado en el hecho probado primero de 53,75€ al día, conllevaría establecer dentro de los hechos probados dos salarios distintos que entrarían en contradicción.

2.C.- No se especifica el folio que de forma literosuficiente sustenta cada uno de los párrafos que se pretende adicionar, sino que de forma genérica se invoca un informe de cotización, ni tampoco se especifica donde reside el error de valoración de la prueba, ni su trascendencia para variar el sentido del fallo.

Por los razonamientos se desestima la revisión interesada.

3.A.- Eliminación en el hecho probado onceavo del siguiente párrafo:

'En la nómina de diciembre de 2017 figura una base de cotización de 1.350f60€, un bruto de 991,55€ y un neto de 841,44€ (folio 260). En ella se recoge que el actor había estado 13 días de baja.

En la nómina de enero de 2018 figura una base de cotización de 951,30€, un bruto de 703,93€ y un neto de 584,11€ (folio 262). En ella se recoge que el actor había estado 31 días de baja.'

3.B.- No se está en presencia de un recurso ordinario de apelación, sino en el extraordinario de suplicación, que exige para poder suprimir un hecho probado, o parte del mismo se determine la causa o motivo que lo justifica, lo que habiéndose omitido por el recurrente, igualmente conlleva la desestimación de la revisión interesada.

4.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal doceavo y el siguiente tenor literal:

'En el acto de la vista la actora ratifica su demanda, amplia a las cantidades devengadas desde la interposición de la demanda con expresa condena de los intereses de demora y las costas del procedimiento (grabación de la vista).'

4.B.- De conformidad con el apartado b) del artículo 193 US, la revisión de los hechos probados exclusivamente se puede sustentar en prueba documental o pericial,propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, lo que al no concurrir provoca que tampoco se admita la revisión interesada.

SÉPTIMO.-1. En el ordinal segundo del recurso, se invoca la infracción del artículo 50.1.b) ET y jurisprudencia que lo interpreta, y tras trascribir el fundamento segundo de la sentencia de instancia, en síntesis, se alega por el recurrente que el hecho de que parte de la reclamación sea de prestación de incapacidad temporal, no impide reclamar la extinción en virtud del artículo 50.1.b) ET, al haberse equiparado por la doctrina ambos conceptos de salario y prestación de IT ( STS 22-12-2008).

Se prosigue alegando que sí ha existido retraso grave, lo que ha sido considerado con el impago de más de tres meses ( STS 25/02/2013) y/o el retraso en el pago durante los últimos años de más de 10 días ( STS 24/09/2013), siendo irrelevante que el día del juicio oral se hayan hecho pagos parciales ( STS 20-05-2013), o incluso abonado la deuda pendiente ( STS 22-12-2008), pues ello sólo tiene relevancia jurídica respecto de la reclamación de cantidad pero no enerva la acción de extinción del contrato de trabajo ( STS 25-02-2013). Tampoco es relevante que el trabajador haya estado en IT la mayor parte del tiempo ( STS 20-05-2013 y 22-12-2008).

2. Existe falta de claridad expositiva, al no efectuar un específico deslinde de lo que corresponde a prestaciones de incapacidad temporal diferenciadamente de las reclamaciones salariales, fijando los periodos, las cantidades devengadas, las fechas de abono y sus cuantías para cada uno de aquellos dos conceptos, ya que durante el proceso de incapacidad temporal no se percibe salario, al estar el contrato de trabajo suspendido, y por lo tanto, no existir obligación de trabajar, ni de abonar salario por el empleador ( art. 45.1.C ET).

Además, se debe deslindar de la anterior reclamación, la extinción de la relación laboral al amparo del apartado b) del artículo 50 apartado primero ET, especificando el salario,las nóminas que no se han abonado, así como, los retrasos en las que sí se hayan abonado, fijando concretamente la fecha del devengo de la nómina, la cantidad devengada, la fecha de su abono y la cantidad abonada, concretando cada uno de los folios que acrediten aquellos datos en la prueba documental.

Mientras que sí la extinción se sustenta en otros incumplimientos laborales, como por ejemplo, el impago de la prestación de la incapacidad temporal, debe serlo en base al apartado c) del artículo 50.1 US, siguiendo los mismos criterios que los anteriormente expuestos.

3. Debido a la dificultad expuesta, examinado el hecho quinto de la demanda, literalmente se dice: 'QUINTO.- Que desde hace varios años, la empresa no me ha satisfecho de forma puntual las nóminas retrasándose el abono de estas, produciéndose retraso en su pago de entre un mes a mes y medio.

Retraso en el pago que se ha convertido en una ausencia completa del mismo desde el día 24/11/2017, fecha esta desde la cual no he percibido suma alguna por parte de la empresa hasta el pasado mes de Abril en el que por la parte de la misma se han empezado a efectuar pagos de forma fraccionada que más adelante quedarán especificadas.

Es por ello que, hasta la presente, se me adeuda la suma de 6.936,51€ por los conceptos de salarios, prestaciones y pagas extras devengadas en el año 2017, que quedan detalladas y desglosadas en el documento que se acompaña como DOCUMENTO NÚMERO UNO.'

Del indicado hecho se desprende que la acción esgrimida se sustenta en la imputación de retrasos desde hace varios años, sin especificar nada más en el abono del salario, e igualmente, se sustenta en la falta de abono del salario desde el 24-11-2017 hasta el mes de abril, se entiende que del 2018, que de forma fraccionada se ha iniciado el abono, y además, se reclama la cantidad de 6.936,51€, para lo que se remite al cuadro adjunto a la demanda, como documento número uno.

Luego desde noviembre del 2017 hasta abril del 2018, se imputa que no se ha abonado salarioalguno por la empresa.

4. En el indicado documento número uno, contrariamente a lo que se dice en el indicado hecho quinto de la demanda, se expone:

A) Prestacionesreclamada:

Del 22 al 24 de diciembre del 2017: 130'81€

Del 25 al 31 de diciembre del 2017: 228'92€

Del 01 al 02 de enero del 2018: 065'41€

Del 03 al 31 de enero del 2018: 1.179'07€

Febrero: 1.138'41€

Marzo: 1.260'38€

Abril: 1.226'48€

Mayo: 1.267'36€

Junio: 1.226'48€

Julio: 1.267'36€

B) Salariosreclamados inclusive de pagas extras:

Desde el 24-11-2017 al 18-12-2017: 2.140'37€

C) Resumen:

Prestaciones (19-12-17 a 31-07-18): 8.997'64€

Salarios (24-11-17 a 18-12-17): 2.140'37€

Total devengado: 11.138'02€

Abonado: 4.201'51€

Diferencia reclamada: 6.936'51€

5. La parte recurrente debe de ajustarse en el presente recurso a los periodos que determina en su demanda, como ha quedado expuesto, no pudiendo introducir ahora hechos nuevos en el presente recurso (art.233 LJS), como así se desprende de la pretendida adición al hecho probado tercero, donde el impago de nóminas ya no es del 24-11-2017 al 18-12-2017 (según documento número uno), sino las nóminas que discurren desde junio a noviembre del 2017.

6. Pero además, se superponen determinados periodos de incapacidad temporal con las reclamaciones de salario. Así en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, se exponen los distintos procesos de incapacidad temporal por enfermedad común, que ha tenido el actor:

Fecha BajaFecha Alta

09-02-2015 a 11-02-2015

03-12-2015 a 15-01-2016

21-03-2016 a 31-08-2017 (se solapa con nóminas junio a agosto 2017)

13-09-2017 a 20-09-2018 (se solapa con nóminas septiembre 2017)

19-12-2017 a 07-03-2018 (se solapa con nómina diciembre 2017)

08-03-2018 a 05-06-2018

26-09-2018 a 19-12-2018

Por Resolución del INSS de fecha 18-09-2018, le fue denegada al recurrente, la incapacidad permanente total, notificada al actor el 25-09-2018, y como queda expuesto inició nuevo proceso de incapacidad temporal al día siguiente, es decir, el día 26-09-2018, según se afirma con valor de hecho probado en el fundamento tercero in fine de la sentencia de instancia.

7. En aquel hecho quinto de la demanda se alega en relación al salario 'una ausencia completa del mismo desde el día 24/11/2017, fecha esta desde la cual no he percibido suma alguna por parte de la empresa hasta el pasado mes de Abril en el que por la parte de la misma se han empezado a efectuar pagos de forma fraccionada que más adelante quedarán especificadas.'

Sin embargo en el cuadro adjunto que, como número uno se aduce en la indicada demanda, bajo dicho concepto salarial, lo que únicamente se reclama es desde el 24-11-2017 al 18-12- 2017, por un importe de 2.140'37€, incluyendo pagas extras. Es decir, no se llega a dos meses completos de reclamación salarial a fin de poder verificar la gravedad en el incumplimiento empresarial del pago puntual del salario ( Tribunal Supremo de 26/07/2012 Recurso 4115/2011).

La parte recurrente, mezcla en su reclamación los conceptos de salario y prestaciones de incapacidad temporal, haciendo imposible verificar fácticamente los incumplimientos que imputa a efectos de la extinción de la relación laboral, dado que por los razonamientos que se exponen en el motivo destinado al apartado b) del artículo 193 US, no ha prosperado la revisión fáctica propuesta por el recurrente. Lo que conlleva la desestimación del presente motivo.

Incluso, se están reclamando prestaciones de periodos de incapacidad temporal, que según el hecho probado décimo primero, habían sido abonados por la Mutua ASEPEYO, al menos desde el 21 de marzo del 2017, que en conexión con el hecho probado tercero, dicho abono de la prestación por la Mutua, se extendió hasta septiembre del 2017. Lo que conlleva que la Mutua debe ser llamada al proceso, dado que la parte discrepa de la base reguladora del proceso de incapacidad temporal.

8. A mayor abundamiento, el artículo 50.1.b) ET, permite la extinción de la relación laboral como consecuencia de la 'falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado',de forma que cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, al estar el contrato de trabajo suspendido ( art. 45.1.C ET), no existe obligación de trabajar, ni de cobrar salario. Procediendo el empresario, en su caso, al abono de la prestación de incapacidad temporal por pago directo ( art. 102 LGSS 8/2015), cuyo incumplimiento sólo puede ser sostenido por la vía del artículo 50.1.c) ET, al no tener la calificación de salario la prestación de incapacidad temporal, conforme a lo dispuesto por el artículo 26.2 ET, por lo que su falta de cumplimiento, constituye causa resolutoria del contrato, pero se reitera, siempre que lo sea al amparo del Art. 50.1.C) ET (entre otras, STS 18-12-2006 Rec. 5431/2005; STSJ Valencia 8-04-2008 Rec 495/2008), sustentando la parte recurrente su pretensión exclusivamente en el artículo 50.1-b) ET, concurre con ello otra causa para la desestimación del presente motivo, ya que no se está en presencia de salario sino de prestación de incapacidad temporal.

9. Por último, de los inmodificados hechos declarados probados no se desprende que se adeude cantidad alguna por el concepto de salarios.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar parcialmente el recurso formulado en el único extremo expuesto para la reclamación de cantidad por el concepto de prestaciones, confirmando el resto de la sentencia de instancia, manteniendo inmodificados los hechos declarados probados y la desestimación de la reclamación de cantidad por el conceptos de salario, así como la desestimación de la extinción a instancia del trabajador, conocido como despido invertido, sobre la base del apartado b) del artículo 50.1 ET, tanto por el concepto de salario como de prestaciones. Todo ello sin perjuicio de la libertad de criterio del Magistrado de instancia, en cuanto a la apreciación de la complejidad de la cantidad que por prestaciones de incapacidad temporal reclama conforme al art. 26.3 LJS, y todo ello sin perjuicio de que se estaba acumulando la acción de reclamación de cantidad por salario y por prestación de incapacidad temporal (art. 27.1 LJS).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por Landelino, contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 3, de los de Jaén, autos n° 450/2018, de fecha 26- 04-2019, habiendo sido parte demandada MUEBLES GÁMEZ SA y GÁMEZ LINARES SA, así como el FOGASA, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial de la indicada sentencia y acto del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones hasta el momento de admisión a trámite de la demanda, a fin de que se otorgue a la parte plazo para subsanar la misma, conformando debidamente la relación jurídico procesal a los exclusivos efectos de la reclamación de cantidad por el concepto de prestaciones, confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1620.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1620.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.