Sentencia SOCIAL Nº 218/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 844/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0038006

Procedimiento Recurso de Suplicación 844/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 801/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 218/20

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a 21 de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 844/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS WINTER CABRERA en nombre y representación de D./Dña. Alexander, contra la sentencia de fecha 11/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 801/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Alexander frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- El demandante, nacido en fecha de NUM000 de 1980, está afiliado al régimen general de la seguridad social con número de afiliación NUM001, siendo habitual la encofrador.

2º.- El demandante solicitó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en fecha de registro de 28 de febrero de 2018.

3º.- Por resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social de fecha de salida del 10 de abril de 2018, se acordaba denegar con fecha de efectos de 9 de abril de 2018 la situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

4º.- De conformidad con el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 3 de abril de 2018, emitido en el expediente NUM002, el cuadro clínico residual del demandante es el de 'fibrosis perineural nervio mediano derecho '.

5º.- El demandante formuló reclamación previa en fecha de 18 de mayo de 2018, siendo desestimada por resolución comunicada medio de oficio de 14 de junio de 2018.

6º.- El informe médico de síntesis de 13 de marzo de 2018, obrante a los folios 37 y 38 del expediente administrativo establece en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales lo siguiente: 'dolor residual, refiere persistencia de parestesias y disestesias en dedos y borde cubital de antebrazo derecho. Hallazgos quirúrgicos en 13 de enero de 2018 intensa fibrosis peritendinosa sobre FCR y Flexores de los dedos, intensa fibrosis perineural nervio mediano, nervio accidentado y con mal aspecto a nivel distal, osteotomía consolidada, semilunar tipo dos. No se objetivan alteraciones en TFCC ni ligamentos intrínsecos a nivel radiocarpiana. No alteraciones relevantes en medio carpiana. Retirado material de osteosíntesis se realizaba neurolisis del mediano.

7º.- El informe médico forense de 23 de mayo de 2019 establece en el apartado de conclusiones médico forenses que el demandante presenta Artropatía severa de articulación radiocubital distal derecha, que su situación funcional laboral limita para realizar tareas que requieran movimientos laterales de muñeca izquierda, debe evitar coger peso y realizar sobre esfuerzos con la mano derecha, debe evitar tareas que con lleven gran demanda funcional de la mano derecha como el cierre de puño, aplicación de fuerza, sujeción de peso, pinza de sujeción fuerte. Debe evitar sobreesfuerzos con muñeca derecha tales como movimientos repetitivos o con sometimiento a vibración corporal.

La tercera de las conclusiones del médico forense señala: 'Se considera que los recursos terapéuticos no se encuentran agotados'.

8º.- La base reguladora asciende a 706,09 euros y la fecha del hecho causante es de 3 de abril de 2018, existiendo conformidad sobre estos extremos.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Alexander frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a las que se ABSUELVE de todos los pedimentos formulados de contrario.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Alexander, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, por entender en síntesis que la sentencia de instancia adolece de incongruencia omisiva porque no examino si el trabajador se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial.

La nulidad de actuaciones es una medida excepcional, a la que sólo debe acudirse cuando sea imprescindible hacerlo, por no existir otro medio hábil de reparación, y para que haya lugar a ella se precisa, que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal y, en este caso, entendemos que no puede concluirse que la sentencia no examine la pretensión subsidiaria formulada por la parte actora, porque en el fundamento jurídico tercero recoge literalmente 'Teniendo en cuenta la profesión que le es habitual, la de encofrador, y habida consideración de las limitaciones a las que se hace referencia en el informe del forense, cabría acceder al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, si no fuese por el muy importante dato de no estar agotadas las posibilidades terapéuticas, lo que determina la ausencia de uno de los elementos esenciales de la definición legal del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : el carácter de ser previsiblemente definitivas las lesiones.', o lo que es lo mismo, está rechazando que se encuentre el actor en grado alguno de incapacidad, al señalar el artículo 193.1 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.', que se refiere a todos los grados de incapacidad -también a la parcial - que las lesiones deben ser previsiblemente definitivas, y resulta que se rechaza la demanda porque no están agotadas las posibilidades terapéuticas, pero además el motivo reseñado tampoco generaría una declaración de nulidad, pues existen elementos que permiten resolver la cuestión -figura la profesión del actor y cuáles son las lesiones que padece- y el artículo 202 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.', por lo que se rechaza este motivo.

TERCERO. - Mediante los tres siguientes motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

Los motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal sexto.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: '1°- El demandante, nacido en fecha de NUM000 de 1980, está afiliado al régimen general de la seguridad social con número de afiliación NUM001, siendo habitual la encofrador.

Siguiendo la Guía de valoración Profesional, las funciones de un encofrador son las siguientes:

- Construir y reparar suelos, muros, cisternas, silos de cemento u hormigón y otras estructuras de cemento o de hormigón; - Construir encofrados

- Cementar aberturas de paredes o revestimientos de pozos;

- Dar el acabado y alisar las superficies d las estructuras de cemento u hormigón;

- Recubrir los suelos de una capa lista y resistente constituida de cemento, pigmentos de arena, y partículas de granito o mármol para suelos

- Desempeñar tareas afines', lo que basa en los documentos que obran a los folios 91 y 92 de autos.

Se rechaza porque el documento se corresponde con una guía orientadora, pero nada más, sin perjuicio de que se puedan tener en cuenta los datos que allí se recojan, resultando además totalmente irrelevante en el caso de autos como se verá más adelante.

Pretende además la recurrente que se adicione un nuevo ordinal con el siguiente texto: 'En el Informe Fundación Jimenez Diaz de fecha de 28.05.2019 se recomienda mantener restricciones manuales físicas de elevada demanda, no levantar pesos, ni movimientos repetitivos, ni esfuerzos de forma permanente.', lo que basa en el informe al que se alude.

No puede prosperar la pretensión, pues el juez de instancia en los ordinales sexto y séptimo ya recoge los informes médicos en los que apoya su tesis y si no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso, ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria y además la revisión resulta irrelevante como más adelante se verá, por todo lo cual han de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.

En cuanto al ordinal sexto, pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal:'El informe médico de síntesis de 13 de marzo de 2018, obrante a los folios 37 y 38 del expediente administrativo establece en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales lo siguiente: 'dolor residual, refiere persistencia de parestesias y disestesias en dedos y borde cubital de antebrazo derecho. Hallazgos quirúrgicos en 13 de enero de 2018 intensa fibrosis peritendinosa sobre FCR y Flexores de los dedos, intensa fibrosis perineural nervio mediano, nervio accidentado y con mal aspecto a nivel distal, osteotomía consolidada, semilunar tipo dos. No se objetivan alteraciones en TFCC ni ligamentos intrínsecos a nivel radiocarpiana. No alteraciones relevantes en medio carpiana. Retirado material de osteosíntesis se realizaba neurolisis del mediano.

Y, por su parte, en el apartado Afectación Actual establece en su párrafo segundo: Actualmente refiere persistencia de parestesias y disestesias en dedos y borde cubital de antebrazo. A la EF cicatriz de Qx en cara palmar muñeca D...Limitación st a la flexión dorsal 40% y resto BAA en últimos grados. Con disminución de F prensil y disminución de la F a la pinza digital.', lo que basa en el informe al que se alude.

Se rechaza la pretensión, pues el juez de instancia alude al informe médico reseñado y efectúa un resumen, pero debe tenerse el mismo por reproducido, siendo por ello la adición irrelevante.

CUARTO.- El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian la infracción de los apartados 3 y 4 del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya derogado y que se corresponde con el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el presente caso el juez e instancia en la fundamentación jurídica recoge literalmente: 'ha de prevalecer un medio de prueba sobre todos los demás, por la cualificación técnica de quien lo emite y por su imparcialidad, es el informe del médico forense. El informe médico forense de 23 de mayo de 2019 establece en el apartado de conclusiones médico forenses que el demandante presenta Artropatía severa de articulación radiocubital distal derecha, que su situación funcional laboral limita para realizar tareas que requieran movimientos laterales de muñeca izquierda, debe evitar coger peso y realizar sobre esfuerzos con la mano derecha, debe evitar tareas que con lleven gran demanda funcional de la mano derecha como el cierre de puño, aplicación de fuerza, sujeción de peso, pinza de sujeción fuerte. Debe evitar sobreesfuerzos con muñeca derecha tales como movimientos repetitivos o con sometimiento a vibración corporal.

Teniendo en cuenta la profesión que le es habitual, la de encofrador, y habida consideración de las limitaciones a las que se hace referencia en el informe del forense, cabría acceder al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, si no fuese por el muy importante dato de no estar agotadas las posibilidades terapéuticas, lo que determina la ausencia de uno de los elementos esenciales de la definición legal del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : el carácter de ser previsiblemente definitivas las lesiones.

Así, la tercera de las conclusiones del médico forense señala: 'Se considera que los recursos terapéuticos no se encuentran agotados'.

Sentado lo anterior, no puede prosperar el recurso, pues los recursos terapéuticos no se encuentran agotados y por ello falta un requisito fundamental exigible en todo grado de incapacidad que es que las lesiones y menoscabos funcionales sean previsiblemente definitivos, lo que lleva consigo que rechacemos el recurso y se confirme la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Alexander contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid con fecha 11 de junio de 2019 en autos 801/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MUPRESPA y la empresa VIVOTECNIA RESEARCH SL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0844-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0844-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.