Sentencia SOCIAL Nº 2180/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2807/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ sent. núm. 2807/2016
Recursos de Suplicación - 002807/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2180/2017
En el Recursos de Suplicación - 002807/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 8-09-15, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 001000/2014, seguidos sobre incapacidad
temporal, a instancia de María Rosario , asistida por la Letrada Dª Adriana Torres Guerrero contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª Silvia Pilar Martínez Marhuenda y Higinio ( BAR RESTAURANTE EL
POLI) , y en los que es recurrente la demandada MUTUA ASEPEYO, habiendo actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA María Rosario , frenteINSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y Higinio 'BAR Restaurante el Poli',sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, debo declarar y declaro nula y sin efecto la resolución de fecha 1 de octubre de 2.014, declarando el derecho de la parte actora a permanecer en la situación de IT, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua ASEPEYO al pago de las prestaciones correspondientes desde la fecha indicada y demás responsabilidades dimanantes de dicha situación y al INSS y TGSS, como continuadores del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, a que como responsables subsidiarios atiendan las obligaciones de pago y de asistencia sanitaria en el supuesto de que la principal responsable adviniera a la situación de Insolvencia.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'julio de 2.014, contrato eventual por circunstancias de la producción, tiempo completo, con la empresa ANDRÉS CARABALLO GARCÍA 'BAR Restaurante el Poli'. El indicado contrato se fija para un lapso temporal entre el cuatro y el 23 de julio de 2.014.

TERCERO.-En fecha 08/07/2.014, la actora queda en situación de baja por Incapacidad temporal, en base a padecer 'N. Maligna de bronquio y pulmón sin especificar'.

CUARTO.- La actora queda en situación de alta médica en fecha 26/03/2.015.

QUINTO.- En fecha 1 de octubre de 2.014, la Mutua Asepeyo, responsable del pago de la contingencia de I.T., notifica a la actora la denegación 'por concurrencia de la causa prevista en el art. 132.1 A de la LGSS .

SEXTO.-La actora venía padeciendo de un nódulo pulmonar valorado por primera vez en fecha 19 de mayo de 2.014. Habiendo sido fijada fecha para preoperatorio en fecha indeterminada, pero, en todo caso, posterior al 9 de julio de 2.014, el Dr. Maximo , de la Unidad de Cirugía Torácica de Hospital general Universitario de Alicante, adelantó el preoperatorio al día 8 de julio de 2.014, practicándose la cirugía en fecha 9 de julio. SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación reclamada es d 43,45 euros diarios.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA ASEPEYO, habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la Mutua Asepeyo, la sentencia que la ha condenado a pagar de las prestaciones de IT denegadas.

El recurso, que impugna el actor, se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art.

193 de la LRJS , se propone una nueva redacción para el hecho sexto que consta literal en el recurso. Lo que pretende el recurso es que la sentencia diga que el preoperatorio se señaló para el día 14 de julio de 2014, y no como dice la sentencia en fecha indeterminada posterior al 9 de julio de 2014, lo que dice desprenderse del documento que obra al folio 59 de las actuaciones (informe médico) si se pone en relación con los que parecen a los folios 61 y 62 (reclamación previa y declaración del empresario). Y se rechaza la modificación, ya que sobre estos mismos documentos el juez extrae las afirmaciones que constan en el hecho combatido, y es al Juzgador y no a la parte a quien corresponde valorar la prueba y redactar los hechos ( art. 97.2 de la LRJS ). De cualquier forma es el informe lo que valora el Juez, y lo que le convence, para dudar sobre el conocimiento cierto que pudiera tener la trabajadora de que la intervención se produciría vigente el breve contrato suscrito entre las partes. Además, y por las razones que más tarde se expondrán, la cuestión no es necesariamente determinante de que se denegara por la Mutua la prestación solicitada, lo que abunda en la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el recurso la infracción del art. 132.1 a) de la LGSS de 1994 vigente cuando se dicta la resolución recurrida.

Hay que estar a los datos que aparecen en el relato histórico de la sentencia donde consta que la actora celebró con fecha de julio de 2.014 contrato eventual por circunstancias de la producción, tiempo completo, con la empresa ANDRÉS CARABALLO GARCÍA 'BAR Restaurante el Poli'. El indicado contrato se fija para un lapso temporal entre el cuatro y el 23 de julio de 2.014; que en fecha 08/07/2.014, la actora queda en situación de baja por Incapacidad temporal, en base a padecer 'N. Maligna de bronquio y pulmón sin especificar'; que el alta médica es de fecha 26/03/2.015; que en fecha 1 de octubre de 2.014, la Mutua Asepeyo, responsable del pago de la contingencia de I.T., notifica a la actora la denegación 'por concurrencia de la causa prevista en el art. 132.1 A de la LGSS . Afirma la sentencia que la actora venía padeciendo de un nódulo pulmonar valorado por primera vez en fecha 19 de mayo de 2.014 . Habiendo sido fijada fecha para preoperatorio en fecha indeterminada, pero, en todo caso, posterior al 9 de julio de 2.014, el Dr. Maximo , de la Unidad de Cirugía Torácica de Hospital general Universitario de Alicante, adelantó el preoperatorio al día 8 de julio de 2.014, practicándose la cirugía en fecha 9 de julio.

Con estos datos, la sentencia señalando una STSJ de Andalucía (Granada), considera que no se acreditó el fraude con el siguiente argumento 'No puede negarse lo conveniente de la fijación del preoperatorio, en pleno contrato de trabajo eventual. Tampoco parece que hubiera debido resultar extraño a la actora, la posibilidad de que, fijado el preoperatorio el día 14, la operación se hubiera desarrollado en días sucesivos a partir de éste. Sin embargo, lo cierto es que el contrato celebrado, lo fue por un lapso temporal suficientemente breve como para que, si las circunstancias lo hubieran permitido, la actora hubiera podido disfrutar del contrato de trabajo en su integridad antes de que tuviera lugar la operación. Así pues, ambas posibilidades caben en un análisis sosegado de los hechos. Tanto puede tratarse de un fraude en la obtención de una prestación por IT, urdido por quien se sabía en vísperas de una operación acerca de cuya proximidad -en fecha incierta- nadie dudaba en todo caso; o bien puede tratarse de una actuación de buena fe de quien creyó que, en efecto, podía desarrollar perfectamente y en su integridad, un contrato de trabajo eventual, suscrito por un periodo de tiempo ciertamente breve'. Y añade 'Siendo tan inciertos los hechos, y ante la posibilidad de juzgar unos acontecimientos unidos por tales mimbres, en sentidos absolutamente opuestos, este juzgador no puede considerar acreditada la intención defraudatoria de la hoy actora,....' Pues bien, sobre el particular, el art. 132.1 a) de la LGSS , establece como una de las causas determinantes de la denegación, anulación o suspensión, del subsidio por Incapacidad Temporal, la actuación fraudulenta del beneficiario para obtener la prestación. Previsión legal que, en orden a su aplicación al supuesto que nos ocupa, exige determinar el carácter fraudulento o no de la actuación de la actora, lo que implica traer a colación la doctrina jurisprudencial existente al afecto, contenida, entre otras, en la STS de 14-05-2008 , indicándose en ella que: 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec.

137/94 -; 21/06/04 (RJ 20047466) -rec. 3143/03 -; y 14/03 05 (RJ 20053191) -rco 6/04 -), pues su existencia - como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -).' Hay que añadir que también, de forma unánime, se viene manteniendo la posibilidad de que la existencia del fraude de Ley se pueda acreditar 'mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC ) -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000 - las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec.

4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante, de fecha 8 de septiembre de 2015 , en virtud de demanda presentada a instancia de doña María Rosario ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2807 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.