Sentencia SOCIAL Nº 2182/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 213/19 -J- Sentencia nº 2182/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a siete de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2182 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Milagros , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Sevilla dictada en los autos nº 371/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano
Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintisiete de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Con fecha 16 de Mayo de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección a la empresa AGRÍCOLA ESPINO, S.L. personándose una inspectora y una subinspectora en la finca ' DIRECCION000 ' en término municipal de Carmona, y requiriendo luego la aportación documental que consta en el acta de infracción nº NUM000 de fecha 27/03/15 levantada al efecto, en la que se propone la imposición a la ahora demandante Dº. Pedro Jesús de una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 25/12/13 y reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.

2º) De lo actuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se constataron los siguientes hechos: -La finca está dedicada al cultivo de melocotón y nectarina.

-En el momento de la visita de inspección se encontraban trabajando 43 trabajadores de los cuales 18 lo hacían por cuenta y bajo la dependencia de las mercantiles Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Ionut, S.L. y Recolecciones Sanda, S.L., empresas subcontratadas por Baltasar para las citadas labores de recolección, en tanto que los 25 trabajadores restantes se encontraban contratados por Agrícola Espino, S.L.

-En la finca se hallaba presente Baltasar , quien manifestó a los actuantes: que la finca tenía 30 hectáreas y la explotaba él personalmente en régimen de arrendamiento desde 1989-1990; que poseía en explotación otras cuatro fincas más dedicadas a frutos de hueso (nectarina y melocotón) ubicadas en término de Carmona en las que el día de la visita no se estaba realizando actividad alguna; que realiza también trabajos agrícolas para terceros comprando fruta y encargándose de su recogida y posterior venta; que las comunicaciones de alta las realiza en su domicilio particular en Los Rosales donde dispone de oficina y dos trabajadores que también realizan faenas agrícolas; que sus obligaciones fiscales se las lleva un asesor; que los salarios los paga en metálico no disponiendo de cuenta bancaria alguna pus todas las operaciones económicas las hace en metálico; y que la empresa Agrícola Espino, S.L. cesó hacía dos años en la actividad de comercio agrícola.

3º) En la misma visita se requirió a la mercantil codemandada AGRÍCOLA ESPINO, S.L. en la persona de su administrador Baltasar , para que aportase la siguiente documentación: -Libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; -Contratos de trabajo y recibos de salarios; -Escrituras de la sociedad; -Declaración del Impuesto de Sociedades de los años 2010-2011-2012 y 2013; -Declaración de retenciones de IRPF (modelo 190) de los años 2010-2011-2012 y 2013; -Declaración de operaciones con terceros (modelo 347) de los años 2010-2011-2012 y 2013; -Declaración resumen anual de IVA (modelo 390) de los años 2010 a 2013; -Contratos mercantiles de obra o servicio y facturas por trabajos realizados de 2010 a 2014; -Documentación (contratos) de las fincas que explota en arrendamiento y de los trabajos realizados a particulares desde el año 2010.

4º) De los documentos solicitados sólo se aportó la escritura de constitución de la sociedad, alegando el requerido que la documentación la tenía su asesor Eugenio , de quien decía se encontraba en el extranjero.

5º) Consultadas las bases de datos pertinentes, la Inspección comprobó: -Que el susodicho asesor Eugenio se encuentra jubilado; -Que no existen presentaciones de las declaraciones tributarias requeridas; -Que la persona física Baltasar tampoco presenta declaración del IRPF.

-Que de los veinticinco (25) trabajadores que prestaban servicios en la fina para Agrícola Espino, S.L. el día de la visita solamente siete (7) se encontraban de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, de los cuales cuatro se encontraban percibiendo prestaciones por desempleo; -Que en el día y hora de la visita, 16 de mayo de 2014 a las 11:45 horas, la empresa contaba con setenta y nueve (79) trabajadores en alta, de los que únicamente se encontraban prestando servicios dieciocho (18), no obteniendo la actuante respuesta sobre la ausencia de los sesenta y un (61) trabajadores restantes; -Que la mercantil AGRÍCOLA ESPINO, S.L. fue constituida como sociedad unipersonal el 26.05.1998 por Baltasar , quien suscribió la totalidad de las participaciones sociales y fue nombrado administrador único; que la sociedad tiene como objeto la 'cría y comercialización de frutales y productos agrícola-ganaderos en general'; que la sociedad tiene cerrada la hoja registral en el Registro Mercantil por no haber realizado nunca depósito de cuentas; -Que la mercantil AGRÍCOLA ESPINO, S.L., dedicada a actividades agrícolas, solicitó su inscripción en la Seguridad Social en fecha 01.10.2000 asignándosele el CCC 41/110475635, iniciándose la contratación de trabajadores el 01.11.2002; y tras la integración del REASS en el RGSS se le asignó desde el 01.01.2012 el CCC 41/126385756; consta como domicilio social la calle Manuel Guillén Serrano nº 1 de Los Rosales y domicilio de la actividad en FINCA000 en Guadalcanal; que la autorización RED nº 190972 figura a nombre de la empresa Agrícola Espino, S.L. teniendo como usuario principal a Baltasar ; -Que la citada mercantil ha tramitado desde enero de 2012 a julio de 2014 el alta de 1.731 trabajadores declarándose que éstos han realizado un total de 36.358 jornadas reales, de la siguiente forma pormenorizada: Año 2012: Se tramitó el alta de un total de 570 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 11.376 jornadas reales: Enero: 83 trabajadores en alta; Febrero: 61 trabajadores en alta; Marzo: 52 trabajadores en alta; Abril: 63 trabajadores en alta; Mayo: 99 trabajadores en alta; Junio: 132 trabajadores en alta; Julio: 111 trabajadores en alta; Agosto: 66 trabajadores en alta; Septiembre: 68 trabajadores en alta; Octubre: 100 trabajadores en alta; Noviembre: 123 trabajadores en alta; Diciembre: 118 trabajadores en alta; Año 2013: Se tramitó el alta de un total de 707 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 15.869 jornadas reales: Enero: 129 trabajadores en alta; Febrero: 118 trabajadores en alta; Marzo: 68 trabajadores en alta; Abril: 105 trabajadores en alta; Mayo: 136 trabajadores en alta; Junio: 136 trabajadores en alta; Julio: 106 trabajadores en alta; Agosto: 90 trabajadores en alta; Septiembre: 84 trabajadores en alta; Octubre: 96 trabajadores en alta; Noviembre: 104 trabajadores en alta; Diciembre: 108 trabajadores en alta; Año 2014: Desde enero a mayo se tramitó el alta de un total de 454 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 9.113 jornadas reales: Enero: 108 trabajadores en alta; Febrero: 119 trabajadores en alta; Marzo: 141 trabajadores en alta; Abril: 161 trabajadores en alta; Mayo: 132 trabajadores en alta; -Que en el año 2012, de los 570 trabajadores que figuran en alta, cien (100) declaran la realización de 35 ó 20 jornadas, número mínimo exigido por la norma para acceder a las prestaciones por desempleo (subsidio agrario y renta agraria); de los 470 trabajadores restantes, solo veintidós (22) declaran haber realizado más de treinta y cinco (35) jornadas reales; y un elevadísimo número de trabajadores declara la realización de un número de jornadas que coincide con las que restaban para llegar a las veinte (20) o treinta y cinco (35) necesarias para acceder a las prestaciones.

-Que en cuanto a las fechas de contratación de trabajadores, se observó que en un mismo día se produce la baja de un determinado número de trabajadores por presunta 'finalización de contrato', iniciándose ese mismo día la contratación de otros tantos trabajadores con igual categoría y contrato, produciéndose un continuo movimiento y alternancia de trabajadores.

-Que la citada empresa no ingresa cuotas a la Seguridad Social, manteniéndose a la fecha de la visita de inspección una deuda de 540.465,66 euros.

-Que la citada empresa mantiene desde el 07.07.2011 un CCC nº 41/125421113 para la actividad de comercio al por mayor de frutas y hortalizas, con domicilio de actividad en Ctra. de Concentración, Los Rosales, manteniéndose a la fecha de la visita de inspección dos trabajadoras en alta, no habiendo ingresado cuotas algunas y manteniendo por ello una deuda de 73.973,56 euros.

-Que un elevado número de trabajadores entre los que se encuentra la ahora demandante Dª. María Milagros , han obtenido prestaciones o subsidios de desempleo como consecuencia de su situación de alta en la empresa Agrícola Espino, S.L.U.

-Que la referida empresa no comunica las contrataciones realizadas, las cuales en un 99% responden a contratos para obra o servicio determinado (código 401).

-Que la referida empresa tiene documento de asociación con la mutua MIDAT CYCLOPS para a cobertura de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, no habiendo tramitado nunca ningún parte de accidente de trabajo.

-Que la FINCA000 sita en Guadalcanal es el domicilio que viene utilizando a todos los efectos Agrícola Espino, S.L.U., y desde al menos 2009 no pertenece a Baltasar al haber sido adquirida por Otilia , quien desde la indicada fecha la explota en propiedad.

-Que consultados técnicos especialistas de asociaciones agrarias de Andalucía y técnicos en explotación de fruticultura, así como textos sobre la materia (indicados en el acta) en el cultivo de melocotón y nectarina se efectúan las siguientes labores: -aclareo (eliminación de flores y/o frutos de los árboles, lo que requiere abundante mano de obra) entre el 15 de marzo y el 15 de abril; -recolección, entre el 20 de abril y el 20 de junio, estimándose para una superficie de 30 Ha una recolección de 650.000 kg, que a un rendimiento de 350 kg de fruta por trabajador y jornada supone un número de 1.857 jornadas a emplear; -riego, durante todo el año, lo que para una superficie de 30 Ha requiere dos tractoristas y dos peones.

6º) La demandante Dª. María Milagros estuvo en alta para Agrícola Espino, S.L.U. según consta en las actuaciones: desde el 23/01/12 hasta el 02/02/12.

Se da por reproducida la vida laboral de Dª. María Milagros obrante a las actuaciones como Doc. nº. 1 del ramo de la actora.

7º) En fecha 20/02/12, l Dª. María Milagros solicitó prestación de Incapacidad Temporal al INSS en modalidad pago directo, (siendo el ultimo día de jornada fecha de la baja médica 02/02/12), que le fue concedida mediante Resolución de dicho organismo gestor de fecha 10/02/13. Se dan por reproducidas la solicitud y la resolución obrantes al expediente administrativo.

8º) Posteriormente, el INSS tras considerar acreditado por el Acta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social fraude en alta y cotización de la entidad Agrícola Espino S.L.U., tras iniciar los procedimientos administrativos, entre ellos el de la anulación del periodo de alta en la Seguridad Social de dicha trabajadora durante el periodo comprendido entre el 23/01/12 y el 02/02/12 -como así consta en el sistema de información laboral-, dictó nueva resolución de fecha 05/02/16, acordando: 1º. Revocar el acto de reconocimiento de la prestación de Incapacidad Temporal.

2º. Anular el derecho de la actora a percibir la prestación por Incapacidad Temporal por el periodo 05/02/12 a 10/04/12, declarando la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la cuantía de 1.580,04 euros.

Se dan por reproducida dicha resolución obrante al expediente administrativo.

9º) Disconforme, formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional que le ha sido desestimada, interponiéndose la presente demanda con fecha 11/04/16.'

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

ÚNICO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución que extinguió, por sanción, la prestación por incapacidad temporal que le había sido previamente reconocida, al considerar que se había obtenido fraudulentamente, simulando una prestación de servicios que no era real ni efectiva.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda y considerar acreditada la existencia de fraude de ley, infringió el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citando una sentencia de este TSJ a la que, al no ser de las dictadas por el TS, no se le puede atribuir tal condición ( art. 1.6 del Código Civil, en relación con los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Mantiene, en definitiva, que no hay indicios suficientes para concluir la concertación fraudulenta entre la actora y la empresa que la dio de alta en la Seguridad Social.

Esta Sala ya se ha pronunciado repetidamente en otras sentencias sobre una cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, de otros trabajadores dados de alta por la empresa Agrícola Espino S.L.. En algunos casos, en los que quedaba acreditado que el trabajador sancionado había prestado servicios efectivos para la sociedad, como no podría ser de otro modo, se estimó la pretensión del trabajador. Quedó desvirtuada, según se deducía de los hechos declarados probados, la simulación de la relación laboral que dio lugar a las cotizaciones que permitieron el acceso a las prestaciones por desempleo. Así, en la sentencia de 19 de octubre de 2017, en la que el demandante era uno de los trabajadores que estaba de alta y trabajando para la empresa en la fecha en la que se practicó la visita de Inspección que dio lugar a la extinción por sanción de la prestación que percibía esta y otros trabajadores de la empresa. E igualmente en otras sentencias que resolvían recursos de suplicación contra aquellas en que se declaraba efectivamente probada la prestación de servicios por el beneficiario de prestaciones Pero en otras, en las que no quedó acreditada la prestación de servicios efectiva, sino que, por el contrario, había indicios particulares de que ello no fue así, se llegó al resultado contrario. Y este es el caso de la prestación que ahora ha dejado sin efecto el Instituto Nacional de la Seguridad Social pues no consta que el actor prestara servicios reales para la empresa, resultando indicios suficientes para llegar a la conclusión de que se simuló tal relación para obtener fraudulentamente las prestaciones por desempleo que después se extinguieron por la resolución administrativa que se impugna en la demanda.

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008, 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec1. 137/94; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud. 53/05-; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015, en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En este supuesto resulta que a la actora le fue reconocida prestación por incapacidad temporal que inició el 2 de febrero de 2012, cuando la teórica empleadora era Agrícola Espino SAU, con la que fue dada de alta como obrera agrícola desde el 23 de enero de 2012 al 2 de febrero de 2012. El 16 de mayo de 2014 se giró visita de Inspección en la DIRECCION000 , de Carmona, donde el actor había prestado teóricamente servicios, constatando la actuante que ese día estaban presentes en la misma 43 trabajadores, realizando tareas de recolección de nectarina, 18 de ellos de nacionalidad rumana, que prestaban servicios para Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L. y Recolecciones Sanda S.L, que estaban subcontratadas por aquella.

Los otros 25 estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U.. Esta empresa tenía contratado y de alta en la Seguridad Social un número notable de trabajadores en cualquier temporada en relación con la extensión de la finca (1731 entre enero de 2012 y julio de 2014, declarando la realización de 36.358 jornadas reales) , y durante todo el año, cuando en esa zona y en la época en que aparecía contratado el actor no se requerían tareas agrícolas en los cultivos de melocotoneros y nectarina, según refería el Inspector actuante, manteniendo la empresa además con la TGSS una elevadísima deuda. La sentencia da por buenos los hechos constatados por el Inspector actuante, en los que se ponen de manifiesto, al margen de lo ya dicho, los reiterados incumplimientos por parte de la empresa de sus obligaciones fiscales y para con la seguridad social, con la que mantenía importantes y cuantiosos inclumplimientos de su obligación de cotizar, el incumplimiento de sus obligaciones contables, y la tramitación de numerosísimas altas de trabajadores para prestar servicios en una finca de reducidas dimensiones (1731 entre enero de 2012 y julio de 2014, declarando la realización de 36.358 jornadas reales) y en temporadas en las que, por la naturaleza del cultivo, no eran necesarias. Por otra parte, y cuando se trataba de obtener subsidio del REA, las altas de la gran mayoría de trabajadores coincidían con el número de días necesarios para obtenerlo, coincidiendo en numerosas ocasiones las bajas de un grupo de trabajadores con las altas de otros para, teóricamente, realizar las mismas tareas. Además, a pesar de contratar más de 1700 trabajadores en poco más de dos años, nunca dio un parte de accidente de trabajo.

Es evidente, conforme a esos datos, constatados directamente por el Inspector que levantó el Acta de Infracción que dio origen a las actuaciones sancionatorias, amparados por la presunción de certeza que establece el art. 53 de la LISOS, que sí hay indicios suficientes para determinar que hay actuación fraudulenta por parte de la empresa que contrató y dio de alta a la actora, pues ya hemos visto que no se corresponde el número de contrataciones efectuadas con la extensión de la finca y con los cultivos a los que se dedica, cuando además se constata que en la época de recolección, que es cuando más se necesita la mano de obra de trabajadores agrícolas, se acude a contratar empresas externas. Por otro lado, la fecha de teórica contratación de la actora se corresponde con una época de nula necesidad de mano de obra en los cultivos presentes en la finca, que eran de melocotón y nectarina, por lo que mal se puede concluir que prestara servicios efectivos para la indicada mercantil. Y además la actora no aportó prueba alguna para desvirtuar lo que se deduce de aquellos sólidos indicios, es decir, para acreditar la efectiva prestación de servicios, no dando razón de las tareas realizadas y en qué lugar.

En consecuencia, compartimos el criterio expuesto en la sentencia recurrida, considerando acreditada la comisión de la falta tipificada en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que consideraba infracción muy grave '(...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...)', que lleva aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal, de extinción de la prestación por incapacidad temporal, en relación con el art. 132.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, TR RDLeg.

1/1994, vigente a la fecha de obtención de la prestación después dejada sin efecto, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Milagros contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Sevilla en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestaciones de incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.