Sentencia SOCIAL Nº 2183/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1930/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02183/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0002505

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001930 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000426 /2019

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Eleuterio

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Eulalio, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , HUNOSA , SA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS , VOKD SA , PRAGARRA SL , CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. , ADMON. CONCURSAL Luis Alberto

ABOGADO/A:, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ABOGADO DEL ESTADO , ARMANDO DIAZ GARCIA , , , ,

PROCURADOR:, , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , , ,

Sentencia nº 2183/22

En OVIEDO, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y Dª. LAURA GARCIA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1930/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Eleuterio, contra la sentencia número 358/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 426/2019, seguidos a instancia de Eleuterio frente a Eulalio, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HUNOSA, SA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, VOKD SA, PRAGARRA SL, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. y el ADMON. CONCURSAL Luis Alberto, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr Don JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Eleuterio presentó demanda contra Eulalio, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HUNOSA, SA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, VOKD SA, PRAGARRA SL, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. y el ADMON. CONCURSAL Luis Alberto, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 358/2022, de fecha veintinueve de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Eleuterio, nacido el día NUM000 de 1966, con DNI NUM001, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, presentó solicitud de pensión de jubilación ante el INSS el 13 de febrero de 2019, dictándose resolución por el INSS en fecha 22 de marzo de 2019, reconociendo al actor con fecha 22 de marzo de 2109 la prestación de jubilación con los efectos económicos e importes siguientes:

Efectos económicos de 8 de marzo de 2019

Base reguladora de 1.904,71 euros

Porcentaje por años cotizados es del 100%

Porcentaje cargo a España del 73,05 %

Las cotizaciones en España se cifran en 8.733 días, en el extranjero en 4.236 días, siendo el límite de días de 12.958. Importe liquido mensual 1.391,39 euros.

SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución, formula reclamación previa, en la que interesa que se reconozca al actor el derecho a percibir prestación de jubilación en los términos interesados, declarando las responsabilidades directas correspondientes por infracotización de las mercantiles MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, VOKD SA, PRAGARRA SL y las subsidiarias de SATRA Y HUNOSA, respecto de las diferencias de pensión resultantes de la superior base reguladora que resulte de la cotización debida, así como el derecho del actor a que se le abonen las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir desde la fecha de efectos económicos de la prestación (8-3-2019); siendo desestimada dicha reclamación previa por resolución de 28 de mayo de 2019.

TERCERO.- En informe de cotización emitido el 25 de marzo de 2019 figuran los siguientes trabajos justificados y bonificación aplicables al actor:

Total bonificación: 4.841 días.

f. Nto ficticia 30/12/1952

CUARTO.- En la vida laboral del actor figura dado de alta en las siguientes empresas regímenes y periodos:

En el Régimen General:

MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA: 23-10-1992 a 23-10-1992; 8- 1-1993 a 29-3-1993; 31-5-1993 a 4-10-1993; 11-1-1994 a 28- 2-1994; 5-4-1994 a 24-4-1994; 2-6-1994 a 1-8-1994; 20-2- 1995 a 24-5-19995; 31-7-1995 a 17-12-1995; 8-1-1996 a 30-3- 1996; 3-6-1996 a 14-12-19996; 7-1-1997 a 14-2-1997; 7-4- 1997 a 3-1-1998; 26-1-1998 a 31-1-1998; 9-2-1998 a 1-12- 1998; 11-1-1999 a 17-12-1999: 10-1-2000 a 18-2-200; 17-4- 2000 a 15-12-2000.

VODK SA SUCURSAK EN ESPAÑA: del 8-1-2001 al 1-12-2001; del 8-1-2002 al 1-12-2002

CONSTRUCCIONES DE MINAS Y DE OBRAS SUBTER: del 7-1-2003 al 29-12-2004; 3-1-2005 a 31-3-2006.

PRAGARRA SL: 1-4-2006 a 31-5-2008

En el Régimen del Carbón:

PRAGARRA SL: del 1-6-2008 al 31-3-2010

ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA: del 1-4-2010 al 31-1-2015

SA PARA TRABJSO SUBTERRANEOS: del 1-2-2015 al 7-3-2019.

QUINTO.- Obra aportada la vida laboral de la empresa SATRA en el periodo de 1-3-1997 a 30-11-2002, dándose por reproducida.

SEXTO.- Constan aportados en el ramo de prueba del actor los siguientes contratos suscritos con:

. CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA:

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como minero especialista vigilante. Suscrito el 7 de enero de 2003. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adicional se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación.

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como especialista de primera vigilante. Suscrito el 3-1-2005 Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adicional se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación.

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como minero especialista vigilante. Suscrito el 8 de marzo de 2004. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adicional se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación.

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como minero especialista vigilante. Suscrito el 1-9-2004. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adicional se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación.

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como minero especialista vigilante. Suscrito el 21-3-2005. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adicional se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación.

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como minero especialista vigilante. Suscrito el 19-9-2005. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adiciona se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación.

Con PRAGARRA:

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como Oficial de 1 de oficio. Suscrito el 1-4-2006. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adicional se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación.

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como Oficial de 1 de oficio. Suscrito el 1-3-2007. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adicional se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación.

Contrato de duración determinada a tiempo completo para prestar servicios como Oficial sondista. Suscrito el 1-9- 2008. Rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En la cláusula adicional se pacta que el trabajador es conforme si fuera necesario en prestar servicios en distintos centros de trabajo con los límites del art 3 del Convenio de aplicación. Pozo San Nicolás Avance y Sutiraje con minador.

Obran aportados en el ramo de prueba del actor certificados emitidos por D. Eulalio como director de VOKD SA en fecha 26 de noviembre de 2009, como director de MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA el 13-11-2009, y como director de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA de fecha 9-12- 2009, que se dan por reproducidos, en todos ellos certifica que el actor prestaba servicios como Especialista de primera en la realización de trabajos en frentes de avance con minador AM 50 P en Pozos de la empresa HUNOSA. Obra aportado certificado de D. Lázaro como director de PRAGARRA en el que certifica que el actor prestó servicios como Oficial de primera a de oficio en frentes de avance en galería con Minador AMP 50 P, fechado el 20-5-2010.

SEPTIMO.- Por resolución de 30 de mayo de 2008 de la TGSS se asignó de oficio el CCC.... en el REMC con fecha 1-6-2008 a la entidad PRAGARRA.

OCTAVO.- La empresa PRAGARRA tenía como objeto social la explotación extracción y preparación mecánica de carbón, construcciones mineras y montaje, construcciones en la superficie, construcciones juntadas con la extracción preparación mecánica y procedimiento de materias primas.

La empresa CONSTRUCICONES DE MINAS Y DE OBRA SSUBTERRANEAS SA tiene por objeto social 'arranque preparación y laboreo de yacimientos reservados.

LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA SUCURSAL EN ESPAÑA tiene por objeto social: 'SE ESTABLECE PARA LOS SIGUIENTES FINES, EXCLUYENDO SIEMPRE TODO LO RELATIVO A MINERALES DE 1NTERES ESTRATEGICO: 1-ACTIVIDAD PRINCICIPAL Y ACTIVIDADES CONSUSTANCIALES: A-EXPLOTACION, EXTRACCION Y PREPARACION MECANICA DE CARBON.B- EXTRACCION DE GAS CARBONIFERO. C-PRODUCCION DE COQUE Y DE LOS PRODUCTOS QUÍMICOS DE LA CARBONIZACION DE GRAN TEMPERATURA. D- EXTRACCIÓN, PROCEDIMIENTO Y VENTA DEL FANDO DE CARBON, PROCEDIMIENTO Y VENTA DE DESECHO. E- VENTA DE COMBUSTIBLE. SOLIDO, PRODUCTOS QUIMICOS, GAS CARBONIFERO Y DE COQUE. F- PROYECCION Y REALIZACION DE LAS PERFORACIONES MINERAS Y DE LAS ACTIVIDADES ESPECIALES CONSUSTANCIALES GEOLOGICAS MINERAS, INVESTIGACIONES GEOLOGICAS MINERAS. G- CONSTRUCCCIONES MINERAS Y MONTAJE. CONSTRUCCIONES EN LA SUPERFICIE, CONSTRUCCIONES JUNTADAS CON LA EXTRACCION, PREPARACION MECANICA Y PROCEDIMIENTOS. DE MATERIAS PRIMAS, INCLUSO DE SUS PROYECCIONES. H-ACTIVIDADES DE SALVAMENTO Y SERVICIO CONTRA INCENDIOS ENLA ZONA DEMARCADA. 2. ACTIVIDADES DE MAQUINARIA Y DE CONSTRUCCION. A- PRODUCCION Y MONTAJE DE LAS INSTALACIONES TECNOLOGICAS, CONSTRUCCIONES TECNOLOGICAS Y DE LOS PRODUCTOS ESPECIALES PARA MINERIA Y LAS ACTIVIDADES CONSUSTANCIALES. B- MODERNIZACION, RECONSTRUCCION, REPARACIONES GENERALES Y MEDIAS DE LAS MAQUINAS MINERAS Y DE MECANISMOS, REPARACIONES DE LAS MAQUINAS VIALES Y DE CONSTRUCCION, LOCOMOTORAS, MECANISMOS FERROVIARIOS, VAGONES, REPARACIONES DE AUTOMOVILES INCLUSO SERVICIO. C-PRODUCCION Y VENTA DE LAS MAQUINAS INCLUSO DE LAS PIEZAS DE REPUESTO PARA MAQUINAS Y MECANISMOS. D- ARRENDAMIENTO DE MAQUINAS, INSTALACIONES, EDFIICIOS Y TERRENOS. E- PRODUCCION Y SERVICIO DE LA TECNICA DE SEGURIDAD, DE TELECOMUNICACIONES Y AUTOMATIZACION, ENSAYOS PARA LA VERIFICACION DE LOS EQUIPOS Y MECANISMOS, DIAGNOSTICO TECNICO, CALIBRAJE DE MEDIDAS. F-CONSTRUCCION, INVERSIONISTA, ACTIVIDADES PARA LAS ACTIVIDADES

INVERSIONISTAS, CONSTRUCCION Y PROCEDIMIENTO DE OBRAS HIDRAULICAS, EDIFICIOS DE TRANSPORTE, ENERGETICA E (NSDUSTRIA, CONSTRUCCIONES SOCIALES, RECONSTRUCCIONES, REPARACIONES Y MANTENIMIENTO DE EDIFICIOS, CONSTRUCCIONES Y VIVIENDAS DE EMPRESA. G- EXTRACCION DE PIEDRA, ARENA Y GRAVA, FINA Y GRUESA, PRODUCCION Y RENOVACION DE MATERIAS Y ELEMENTOS DE CONSTRUCCION, H- PRODUCCION Y VENTA DE SAL DE LA LOCALIDAD DE DARKOV. I-PRODUCCION INDUSTRIAL DE CARPINTERIA, CERRAJERÍA Y ELECTROTECNICA, INCLUSO MONTAJE, J-PRODUCCION Y VENTA DE ENERGIA CALORIFICA, AIRE COMPRIMIDO Y AGUAS INDUSTRIALES. K-, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION EN, EL EXTRANJERO POR MEDIO DE LA EMPRESA DEL COMERCIO EXTERIOR. 3- OTRAS ACTIVIDADES: A- RECULTIVACION Y SANEAMIENTO DE LOS TERRENOS, REALIZACION DE DEMOLICIONES DE EDIFICIOS Y VENTA DEL MATERIAL ADQUIRIDO DE CONSTRUCCION, PRODUCCION PRODUCTOS AGRICOLAS Y PROCEDIMIENTO DE JARDIN..., DEPOSICION DE MATERIALES DE DESECHOS. B- TRANSPOTE FERROVIARIO EN LAS LINEA SE EMPALME, TRAFICO DE LOS SISTEMAS COMPLEJOS DE TRANSPORTE, INCLUSO LAS MANIPULACIONES DE CARTA Y DE TRANSBORDO-C. TRANSPORTE DE CARGA, TECNOLOGICO Y PERSONAL Y EL USO DE LOS MECANISMOS.D- ANALISIS DE COMBUSTIBLES SOLIDOS, AGUAS, GAS Y AIRÉ DE MINAS. E- FIJACIÓN, ANALISIS, DE CONCENTRACION POLVOROSA. F- ANALISIS DE PETROGRAFIA DE CARBON. G- ENSEÑANZA Y ACTIVIDADES DE LOS CENTROS DE EDUCACION. H-VIVENDAS Y SERVICIOS SOCIALES, CASA-CUNAS, ESCUELAS MATERNALES, CAMPAMENTOS DE NIÑOS, CENTROS DE ENSEÑANZA Y CENTROS DE RECREACION, CENTRO DE GIMNASIA, CENTRO PSICOLOGICO, VENTAS AL POR MENOR, ALIMENTACION EN COMUN, ALOJAMIENTO TRANSITORIO, SERVICIOS COMPLEJOS DE ALOJAMIENTO Y SERVICIOS CONSUSTANCIALES. J-PRENSA Y REPRODUCCION DE PROPAGANDA, DOCUMENTACION TECNICA Y DE PRODUCCION, DOCUMENTACION EN PROYECCION Y DE PRESUPUESTO. K-PROYECCION SEGÚN LA AUTORIZACION, ACTIVIDIDADES DE- INVESTIGACIONES DE ENSAYO Y DE MEDICION. L-ACTIVIDADES ANALITICAS; Y DE PROYECCION Y CALCULOS INCLUSO LA PROGRAMACION. M- ACTIIVIDADES TECNICAS Y COMERCIALES CONSUSTANCIALES CON COMPLEMENTACION, INSTALACION Y PROGRAMACION USANDO LOS SERVICIOS DE REPROGRAFIA Y DE LA TECNICA DE ORGANIZACIÓN Y CALCULACION. N- COMPRA, PROCEDIMIENTO Y VENTA DE LA MADERA MINERA Y DE LA MADERA SERRADA, VENTA AL POR MENOR DE LOS PRODUCTOS DE LA MADERA. O-ACTIVIDADES DE PRODUCCION, Y COMERCIALES CONSUSTANCIALES. EN LA ESFERA DE LA REALIZACION DE PRODUCCION PROPIA DE SERVICIOS. Q- ACTIVIDADES INTERMEDIARIAS Y DE ASESORAMIENTO DENTRO DE LA ESFERA DEL OBJETO DE ACTIVIDADES.'

NOVENO.- En informe pericial emitido por Severino, ingeniero de minas, sobre las diferencias entre Construcción de Galerías y labores de Explotación de carbón, se concluye que:

CONCLUSIONES FINALES.

A la vista de lo expuesto anteriormente, se resumen diferencias existentes entre las actividades de construcción de galerías y labores de explotación de carbón, entre minador y tajo mecanizado con rozadora, así como entre operador de minador y especialista en Tajos Mecanizados:

Actividades en minería.

o Mientras para la construcción de galerías se emplean medios y técnicas convencionales, utilizados en cualquier obra de excavación subterránea o Mina de otros minerales (de sales, de metales,...).

o El único objetivo de las labores de explotación de carbón es la obtención del mineral, y se emplean unos equipos y técnicas específicas, en muchos casos no transferibles a otros minerales debido a las características especiales del carbón, que quedan patentes en la Regulación de estos trabajos en un Régimen Especial, que no afecta a ninguna otra Mina que no sea de carbón.

Incluso en aquellas galerías que atraviesan capas de carbón, debe diferenciarse labores de construcción de galerías con labores de explotación de carbón, pues en la segunda el fin es obtener carbón de forma rentable, mientras la primera únicamente contempla la creación de una vía de transporte para la ubicación de servicios (electricidad, aire comprimido,...).

La ejecución de una galería en carbón no será nunca rentable en sí misma, la cantidad de carbón obtenida no cubre los costes de personal, maquinaria, sostenimiento,... necesarios y, si bien debe ser objeto de estudio para cada caso, (se han ejecutado obras civiles, como uno de los túneles de la 'Y de Bimenes' donde se han atravesado capas de carbón y no eran trabajos de explotación de carbón).

Podría uno imaginar el hipotético caso de una Mina que realiza todas las etapas descritas anteriormente, pero que cuando está en la fase de construcción de infraestructuras debe cesar su actividad (por motivos económicos, depreciación del mineral,...). Se habría cumplido una etapa que sería asimilable a la ejecución de cualquier central hidroeléctrica, obra de metro,... Esto le ocurrió a CARBOMEC en Colombia, que durante la construcción de un acceso a una Mina se pinchó un acuífero que inundó la galería y se debió abandonar el proyecto.

Dimensiones de los equipos descritos.

o El minador tiene unas dimensiones de aproximadamente 7,5 m de largo por 2,5 de ancho, y que puede ser transportado en un camión tipo góndola.

o El complejo mecanizado de rozadora es un conjunto de máquinas que puede llegar a 150 m de longitud y 8 m de ancho, para cuyo transporte es necesario el empleo de varios camiones.

Instalación de los equipos.

o El minador puede instalarse y desinstalarse en dos o tres días.

o El complejo mecanizado de la rozadora necesita tres meses para su montaje y otros tres para su desmontaje.

Función de los equipos.

Minador. La función del minador es la construcción de galerías, tanto en minería como en obra civil.

o Rozadora en tajo mecanizado. Su única función es el arranque del carbón.

Descripción de los puestos de trabajo.

o Minador. El operador tiene un punto de operación sobre la máquina y actúa siempre bajo la supervisión de un Vigilante (y por tanto, encabezado del relevo).

o Especialista en tajos mecanizados. No tienen un punto fijo de trabajo, se desplazan por debajo de los escudos, acompañando el desplazamiento de la rozadora a lo largo de los 150 m y mueven los escudos y el transportador blindado, además de forrar con madera por encima de los escudos (o pilas) cuando es necesario. Sus trabajos también están bajo la supervisión de un Vigilante Minero Acreditado.

DECIMO.- Según certificado de 27 de enero de 2020 del director general corporativo de HUNOSA, consultados los archivos de HUNOSA desde el año 1991 consta que la empresa SATRA ha resultado adjudicataria de diversos contratos con HUNOSA.

Según certificado de 27 de enero de 2020 de la Jefa del servicio de Relaciones Laborales de HUNOSA, consultados los archivos de HUNOSA las empresas VOKD SA, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA y PRAGARRA SL no constan como empresas contratadas por HUNOSA, aunque sí aparecen en algún periodo como subcontrata de SATRA, que prestó servicios como empresa contratada directamente por HUNOSA durante varios periodos de tiempo desde 1991, y en distintas unidades extractiva de la empresa.

La empresa SATRA subcontrató con PRAGARRA y CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA para la prestación de servicios previamente contratados con HUNOSA, pero con esta empresa se subcontrataron servicios no solo de HUNOSA sino de otras empresas.

HUNOSA no contrató directamente con las empresas PRAGARRRA SL y CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA.

DECIMOPRIMERO.- Obra aportado y se da por reproducido:

- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'AVANCE SUBNIVELES MINADOR POZO 761 POZO SAN SAN NICOLAS...'

- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'AVANCE MINADOR 7 Planta 7 Molino Melendreros POZO ALLER...'

- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'AVANCE GALERIAS CON MINADOR en 5 Planta POZO CANDIN'

- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'AVANCE PLANO INCLINADO ENTRE 9 PLANTA Y SUBPLANTA S2 POZO CARRIO'

- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'AVANCE MINADOR C/ AGAPITA RAMA TUMBADA POZO SSAMUÑO. POZO CANDIN'.

DECIMOSEGUNDO.- Caso de estimarse la solicitud del demandante, la base reguladora de la prestación ascendería a 2.634,16 euros; mostrando el actor conformidad con la citada base.

DECIMOTERCERO.- Se han remitido por la TGSS, y se dan por reproducidos, documentos de solicitud de asignación de códigos de cuentas de cotización y cobertura de contingencias profesionales de las empresas MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA Y VOK SA SUCURSAL EN ESPAÑA.

En la solicitud de MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA FIGURA COMO ACTIVIDAD ECONOCMICA construcción. Y EN LA DE VOK SA SUCURSAL EN ESPAÑA figura la de Construcción completa de obras civiles.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por DON Eleuterio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra VOKD SA, contra PRAGARRA SL, contra MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, contra SA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, contra el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE PRÁGARRA SL Luis Alberto, contra HUNOSA, contra CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA y contra D. Eulalio, se declara que el demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación, calculada en el 100% de la base reguladora de 1.904,71 euros, 'prorrata temporis' del 100% y fecha de efectos de 8 de marzo de 2019, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación conforme a dichos criterios; absolviendo al resto de las entidades demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eleuterio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Constituye el objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento en materia de seguridad social:

1º.- que se reconozca el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación a prorrata del 101,01% sobre la pensión teórica, bien de 2.796,27 €, o subsidiariamente de 2.743,54 €, o subsidiariamente de 2.634,16 €.

2º.-Las consiguientes responsabilidades por infracotización de las mercantiles codemandadas respecto de la pensión reconocida, condenándolas a constituir el correspondiente capital coste en la TGSS de conformidad con el cálculo realizado por la misma, así como la obligación de anticipo del INSS.

3º.-En todo caso, condene a las codemandadas a estar y pasar por lo decidido, y a que abonen la pensión correspondiente en Derecho, y las diferencias debidas entre lo percibido y lo debido percibir por el actor desde el 08-03-2019.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo de 29 de junio de 2022 estimo parcialmente la demanda y declaró el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.904,71 euros, con 'prorrata temporis' a cargo de la Seguridad Social española del 100% y fecha de efectos de 8 de marzo de 2019, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación conforme a dichos criterios; absolviendo al resto de las empresas codemandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas.

Frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que, previa la revocación de la resolución impugnada, se declare el derecho de la parte actora a percibir la pensión de jubilación interesada con arreglo a una base reguladora de 2.634,16 euros y efectos desde el 8 de marzo de 2019, declarando la responsabilidad por infracotización de las empresas codemandadas, VOKD SA, PRAGARRA SL, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, SA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, HUNOSA, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA, respecto de las diferencias entre la pensión reconocida y la que aquí se reclama, condenándolas a constituir el capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social de conformidad con el cálculo realizado por la misma, así como la obligación de anticipo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en cualquier caso, condene a las codemandadas a estar y pasar por lo decidido, y a que abonen la pensión correspondiente en Derecho, y las diferencias debidas entre lo percibido y lo debido percibir por el actor desde el 8 de marzo de 2019.

El recurso ha sido impugnado de contrario por el Abogado del Estado en nombre y representación de HULLERAS DEL NORTE S.A. S.M.E. (HUNOSA) y por la representación letrada de S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (SATRA), para interesar en todos los casos su integra desestimación.

SEGUNDO:En el primero de los motivos de su recurso, interesa la Letrada recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente de los ordinales segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y undécimo, y la adición de un nuevo hecho probado que sería el trigésimo, postulando las siguientes modificaciones:

.- Ordinal segundo: para que se rectifique el nombre de 'Minas y Obras Subterráneas S.A.' por el de 'Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A.'

.- Ordinal cuarto: para que se adicione un último párrafo que diga: 'Con la sucursal española de Las Minas de Ostrava y Karvina, el primer periodo de alta en España no fue desde el 23-10-92 al 23-10-92, sino al 14-12-92, y también figura en alta con tal empresa en el régimen general desde el 7-9-1994 al 19-12-1994. Por reproducida la vida laboral'.

. - Ordinal quinto: pretende completar el hecho probado con el siguiente texto:

'Según Oficio de la TGSS, SATRA, dedicada a 'Extracción de otros miner', tuvo 62 afiliados distintos en alta desde 03/1997 a 11/2020.

El actor suscribió los siguientes contratos (por reproducidos los folios que serán citados):

EMPRESA FECHA CENTRO DE TRABAJO Y OBRA

COMINOS 07.01.03

f. 102 POZO S. NICOLÁS, GALERÍAS EN CAPA7ª,

POZO 766

COMINOS 08.03.04

f. 104 POZO SAN NICOLÁS-AVANCE GALERÍAS EN 7º CPA, POZO 775, SUBNIV 4 Y 5

COMINOS 01.09.04

f. 105 POZO SAN NICOLÁS-AVANCE 1ER SUBNIV. C/7º PTA ESTE POZO 776

COMINOS 03.01.05

f. 103 POZO SAN NICOLAS-AVANCE CON MINADOR 1ER SUBNIV. C/7ª.

PTA. ESTE .P. 776

COMINOS 21.03.05

f.108 POZO SAN NICOLAS-AVANCE 2º SUBNIVEL, C/7ª-7ª.PTA. ESTE. POZO 776

COMINOS 19.09.05

f. 107 POZO SAN NICOLAS-AVANCE 3ER SUBNIVEL. C/7ª-7ª. PTA ESTE, POZO 776

COMINOS 01.04.06

f. 109 POZO SAN NICOLAS-AVANCE Y CARGA CON MINADOR, 3ER NIV.P. 776

PRAGARRA 01.03.07

f.110 POZO SAN NICOLAS-AVANCE Y CARGA CON MINADOR, 5º NIV. P. 776

PRAGARRA 01.09.08

f. 112 POZO SAN NICOLÁS. AVANCE Y SUTIRAJE CON MINADOR 1ER NIVEL IZG.

CAPA 7ª. PLANO ACCESO A 8ª PTA. C. SERÁ DE APLICACIÓN EL CONVENIO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PÚBLICAS DE ASTURIAS EXCEPTO FIESTAS.

PRAGARRA 09.12.08

f. 113 POZO SAN NICOLÁS. AVANCE Y SUTIRAJE CON MINADOR, NIVIL 1 DCHA,

CAPA 7 ESTE,PLANO ACCESO A PTA 8.

PRAGARRA 22.09.09

f. 118 POZO SAN NICOLÁS-AVANCE Y SUTIRAJE CON MINADOR,

POZO 788, 2º NIVEL DCHA.

PRAGARRA 01.04.10

f.116 C-2985-08/D-5453.AVANCE Y SUTIRAJE MINADOR 2º N C/7 ESTE NICOLASA

ASCOMSA 20.06.11

f.115 C-3172-10D-5453 APLICABLE EL ART. 3 DEL CONVENIO APLICADO

EN ESTE CONTRATO

.- Ordinal sexto: pretende añadir los siguientes párrafos:

'Dicho certificado de PRAGARRA de 20-5-10 abarca los trabajos entre el 1-4-06 y el 31-8-08. De los certificados de SATRA resulta que prestó servicios en trabajos directos en frentes de avance de labores de preparación con minador AM 50 P en Pozos de HUNOSA desde el 1-2-15 hasta la fecha del certificado -22-11-16-, y según el de 19-2-19, trabajó en la realización de trabajos en frente de avance para labores de preparación. Conforme al certificado de ASCOMSA, trabajó para la misma en interior de mina como minero de preparación y arranque, en frentes de avance. Según certificado de la matriz Vokd a.s. trabajó para ella desde el 5-3-90 a 31-12-02 como minero de máquina perforadora en mina subterránea de carbón'.

.- Ordinal séptimo: postula su sustitución por otro con el siguiente texto:

'Por Resolución de 30.05.08 la TGSS reencuadró de oficio a Pragarra S.L. en el régimen de la minería del carbón en base a los arts.2 del D. 298/73 y OM 3-4-73, con efectos desde el01.06.08, figurando el actor en el Anexo de trabajadores afectados'.

.- Ordinal noveno, propone su supresión porque el dictamen pericial es un informe más didáctico que técnico (sic).

.- Ordinal decimoprimero: pretende su sustitución por otro con la siguiente redacción

'Obran aportados y se dan por reproducidos los siguientes contratos entre HUNOSA y SATRA:-de fecha 18-6-97. Avance con minador Galería 1º Carbonero. Generala sur 5ª Planta. Pozo Candín. (C-1196-97/ D-5416); 10-7-97. Avance galerías con minador de tres niveles sobre c/ Fayona entre 7ª y 8ª transversal III. Pozo Pumarabule (C-1252-97/D5427); 5-8-97. Avance Plano inclinado entre 9ª planta y Subplanta S2. Pozo Carrio; 29-5-98. Avance Galerías con minador en sub 6ª Planta. Pozo Candín. (C-1392-98/D-5416); 8-6-98. Avance galerías con minador en 5ª planta. Pozo Candín. (C-1392-98/D5416); 15-6-98 Avance minador 7ª planta nivel 7. Molino. Melendreros Pozo Aller; 19-6-98. Avance labores acceso a macizo para capa María 11ª y 12ª. Pozo Aller. (C-1381-98/D5446); 2-7-98 Avance Galería minador. Pozo Siero. (C-1434-98/D-5418); 25-08-98. Avance Minador C/ Agapita. Rama Tumbada. Pozo Samuño (C-1437-98/D-5423); 31-8-98. Avance subniveles minador Pozo 761. Pozo San Nicolás. C-1425-98/D-5453.; 5-11-99. Avance subniveles minador. Pozo 761. Pozo San Nicolás.'

.- Ordinal decimotercero: para este nuevo hecho probado se ofrece el siguiente texto:

'Según Oficio de la Consejería de Industria de Asturias, había autorizado entre HUNOSA y SATRA los contratos que relaciona de 11-3-97, 17-12-99, y 4-7-2001 los tres en el Pozo Montsacro, para avance en subniveles con minador; y de 29-5- 2001 y 2-7-2020, para las obras en Pozo Carrio 'Avance Plano Inclinado entre 2ª subplanta y 3ª' y 'Avance con Minador Galería en 1ª capa sur 3ª subplanta'.

Ante ello conviene recordar que el recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial [ SSTS de 21 de mayo de 2015 (rec. : 257/2014) 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/201), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014)] Recuerda, en fin, esta doctrina que el motivo amparado en el Art.193.b de la L.R.J.S. no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo ( SSTS de de 28 mayo 2013.- rec. 5/20112, 3 julio 2013 .-rec. 88/2012 o 25 marzo 2014 .-rec. 161/2013).

A la vista de la doctrina expuesta se han de rechazar las modificaciones postuladas para los ordinales undécimo y decimotercero pues para que prospere la modificación fáctica, junto a la cita de los documentos y pericias en que se apoya la pretensión revisora ( art. 196.3 de la L.R.J.S.: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión'), y la precisa especificación de la modificación que se pide, con la redacción definitiva del texto alternativo propuesto tras la supresión o para la adición de parte del relato fáctico cuestionado, toda revisión de hecho probados ha de venir acompañada de la oportuna argumentación ( art. 196.2 de la L.R.J.S. 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'), y en el presente caso la recurrente no cumple con todos estos requisitos, pues en vez de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación, se limita a su cita genérica por el lugar de su localización en los autos - así por ejemplo para el ordinal decimotercero (f. 88 por reproducido), o en el caso del undécimo (Fs. 356 y ss.) - siendo así que en ningún caso la Sala pueda auxiliar a la parte en la construcción de un recurso defectuoso en su formulación.

No otra consideración merece la sustitución del ordinal séptimo, pues la circunstancia de que la Tesorería General de la Seguridad Social procedió el 30 de mayo de 2008 a encuadrar a la mercantil PAGARRA en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, ya parece reflejada en el ordinal que pretende modificar, no advirtiéndose el error denunciado.

Tampoco puede tener una favorable acogida la modificación postulada para el ordinal quinto, en primer lugar y por lo que atañe a su primer párrafo, porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995), y, en segundo lugar, porque la juzgadora a quo ya destina el sexto de los ordinales a especificar los contratos concertados con las mercantiles CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS y PRAGARRA S.A., no advirtiéndose, en consecuencia, el error u omisión que se denuncia.

La rectificación del ordinal sexto debe seguir la misma suerte desestimatoria pues las certificaciones VOKD SA y de PRAGARRA S.A., ya aparecen referenciadas en el ordinal cuya revisión postula y las emitidas por SATRA devienen intrascendentes para la resolución del litigio al referirse a periodos no controvertidos.

La veracidad de los datos que se pretenden corregir en los ordinales segundo y cuarto no solamente se desprenden directa y claramente, sin necesidad de argumentaciones de ningún tipo, de los documentos esgrimidos por la recurrente sino que, sin necesidad de acudir al complejo mecanismo de la revisión de hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación, conforme a lo dispuesto en el Art. 214 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que permite a los Jueces y Tribunales rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos y los aritméticos que contengan las resoluciones que dicten, se ha de tener por subsanados los errores materiales de trascripción cometidos en la sentencia de instancia ante la evidencia de los mismos.

Por último y para concluir, se ha de descartar la supresión del ordinal noveno pues, como ya se ha indicado, es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericia, no resultando admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas del Juez de lo social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica.

TERCERO:La tacha que seguidamente se hace a la resolución de instancia es la vulneración de lo dispuesto en los Arts. 167 y 168.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, Art. 20 del Estatuto Minero, Art. 2 del Decreto 298/73 y de la OM de 3-4-73, Arts. 94.2 c) y ss. LSS de 1966.

Sostiene que las infracciones denunciadas obedecen al hecho de que no se haya declarado la responsabilidad directa de las empresas Minas de Ostrava y Karvina S.A., Vokd S.A., Construcción de Minas y Obras Subterráneas, S.A. y Pragarra S.L. por la diferencias de la prestación debidas a la mayor base reguladora causada conforme a las cotizaciones que debieron efectuarse entre el 03/97 y el 05/08 al régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón (2.634,16 según el hecho probado 12º), siendo palmario el perjuicio ocasionado al ser la base causada según las cotizaciones efectuadas muy inferior, como es de apreciar en el hecho probado 1º.

Ello debe ser así, sigue diciendo, pues tal como se declara probado en la resolución de instancia (ordinal tercero y Fj. 3º in fine) el actor trabajo en avance de galerías con minador en los pozos de HUNOSA durante los 16 años cotizados al régimen general de la Seguridad Social entre el 23.10.1992 y el 31.05.08, pues obviamente no puede ser que, cuando los trabajos los realice HUNOSA con su propio personal, queden sujetos al régimen especial de la Minería del Carbón y si los contrata o subcontrata con terceras empresas pueda eludirse tal régimen, como si el hecho de la contratación o subcontratación cambiara la naturaleza de la actividad.

La juzgadora a quo, después de dejar constancia de que a medio de Resolución de fecha 30 de mayo de 2008 la Tesorería General de la Seguridad Social, en aplicación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre para el año 2007, acordó asignar de oficio cuenta de cotización en el Régimen Especial de la Minería a la empresa PRAGARRA, por entender que desempañaba labores bien en el interior o en el exterior de las minas como subcontratada de empresas que se dedicaban a la extracción de carbón, añade a continuación que este hecho no implica que exista una presunción iuris et de iure de que los períodos trabajados con anterioridad al 1 de junio de 2008 deban ser incluidos dentro del ámbito de la minería, sino que para tales periodos regiría la presunción iuris tantum y se deberá acreditar la efectiva realización de trabajos dentro del ámbito de la Minería para declarar el encuadramiento dentro del Régimen Especial.

A partir de tales presupuesto considera, siguiendo el informe pericial parcialmente transcrito en el noveno de los ordinales, que los trabajos directos en frentes de avance con Minador AM 50 P en la construcción de galerías, aunque fueran realizados en los pozos hulleros de HUNOSA no deben ser encuadrados en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón; criterio que esta Sala no puede compartir no ya porque estamos hablando de la interpretación de unas normas jurídicas, tarea para la cual el órgano judicial no precisa del auxilio de ningún experto que le aporte sus especiales conocimientos científicos o prácticos por muy respetables que tales conocimientos puedan resultar a la hora de llevar a cabo las labores de explotación del carbón, sino porque la norma a aplicar no ofrece dudas acerca de que las labores auxiliares y complementarias desarrolladas en una explotación hullera, como pueden ser las instalación de las redes eléctricas, la ubicación de los servicios de aire comprimido, de bombeo de agua o la construcción de galerías y cruceros para alcanzar las capas de carbón, son infraestructuras todas ellas necesarias para la explotación de una mina de carbón, incluidas, por tanto, igual que las labores de investigación y reconocimiento, dentro de la antigua Reglamentación de Trabajo de la Minería del Carbón, del mismo modo que el cocinero de un barco se halla incluido en el ámbito de aplicación de la Ordenanza del Trabajo en la Marina Mercante de 20 de mayo de 1969 y no en la de hosteleria, pese a no desarrollar actividad nautica alguna.

El D. 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la minería del carbón, de acuerdo con la Ley 24/1972, de 21 de junio, de financiación y perfeccionamiento del Régimen General de la Seguridad Social, al determinar que personas se hallan obligatoriamente comprendidas en el régimen especial que regula, establece en su Art. 2 lo siguiente:

'1. Estarán obligatoriamente comprendidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón los trabajadores por cuenta ajena que, reuniendo las condiciones señaladas para los mismos en el art. séptimo de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, estén incluidos en las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Laborales relativas a la Minería del Carbón.

2. Igualmente quedarán comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen Especial quienes trabajen por cuenta ajena en los cargos directivos de las Empresas afectadas por las Reglamentaciones u Ordenanzas Laborales a que se refiere el número anterior excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo. No estarán comprendidos en esta asimilación quienes ostenten pura y simplemente cargos de consejeros en las Empresas que adopten forma jurídica de sociedad.'.

Es decir, para el encuadramiento en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón los trabajadores han de serlo por cuenta ajena y, además, han de estar incluidos en la Ordenanza Laboral relativa a la Minería del Carbón.

El Art. 20 del Estatuto Minero, aprobado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre, confirma la inclusión de los trabajadores que presten servicios en explotaciones carboníferas en el régimen especial de la Seguridad Social que nos ocupa. Y en su disposición final segunda hace referencia a la Ordenanza Laboral de la Minería del Carbón de 29 de enero de 1973, declarándola subsistente en sus propios términos.

Esta catalogación de trabajos en explotaciones carboníferas a efectos de delimitar el campo de aplicación de este régimen especial no ha sido objeto de actualización tras la pérdida de vigencia de la citada Ordenanza Laboral, prevista inicialmente, con carácter general y en tanto no se procediera a su sustitución por convenio colectivo, para el 31.12.1994 (Disp. Trans. 6.a ET) y que fue prorrogada hasta el 31.12.1995 (OM 28.12.1994).

A este respecto, hay que tener en cuenta que el laudo arbitral de fecha 11 de marzo de 1996, por el que se establecen las disposiciones reguladoras de la estructura profesional, promoción profesional y económica de los trabajadores, estructura salarial y código de conducta en el sector Minería del Carbón, dictado en sustitución de la Ordenanza Laboral del mismo (Laudo Minería del Carbón, BOPA 24/4/1996, redacc. Laudo aclaratorio de 19/7/1996) se remite, en su aplicación, a todas las empresas que se encontraban comprendidas en el ámbito funcional de la Ordenanza de Trabajo de la Minería del Carbón de 29 de enero de 1973, en las actividades siguientes:

a. Extracción de carbón en las minas subterráneas.

b. Explotación de carbón a cielo abierto.

c. Investigación y reconocimientos.

d. Aprovechamiento de carbones y aguas residuales con materias carbonosas.

e. Escogido de carbón en escombreras.

f. Fabricación de aglomerados de carbón mineral.

g. Hornos de producción de cok (con exclusión de los pertenecientes a la industria siderometalúrgica).

h. Transportes fluviales de carbón.

i. Las actividades secundarias o complementarias de las anteriores.

Por otra parte, la Disp. Trans. 1ª de la OM 3.4.1973 determinó una ampliación del campo de aplicación de este régimen especial al declarar comprendidos también en el mismo a los sectores laborales que en 31 de marzo de 1969 estuviesen incorporados a alguna de las Mutualidades Laborales del Carbón. En consideración a tal precepto, se ha confirmado en unificación de doctrina la extensión de dicho régimen en relación con actividades no carboníferas de las enumeradas en la Ordenanza de 1973, cual es el caso de las desempeñadas en industrias extractivas de pizarras bituminosas (que sí se hallaban incluidas en la antigua Reglamentación de 26.2.1946) y que originaban la incorporación a las referidas Mutualidades ( SSTS 4.a 19.6.1991, 15.1.1992 y 23.5.1992).

Por ultimo conviene aclarar que el ámbito de aplicación de este régimen especial, tal como más arriba queda definido, no resulto afectado por lo establecido en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, por la que se aprobó la tarifa de primas para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, limitándose a establecer los criterios a seguir con carácter general para la aplicación de la tarifa de primas para la cotización por contingencias profesionales, de suerte que cuando en su apartado 2-segunda, párrafo segundo dispone que:

'Cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha actividad principal. Cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de producción diferentes, el tipo de cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en éste será el previsto para la actividad económica en que la misma quede encuadrada.',

Se limitó a establecer el criterio a seguir por las empresas auxiliares, con independencia de cuál fuera su régimen de encuadramiento ('cualquiera que sea el régimen de encuadramiento', reza en su apartado 1), de modo que cuando la TGSS procedió, a raíz de la entrada en vigor de la expresada normativa y al amparo de lo previsto en el Art. 55 del R.D. 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, a una revisión de oficio del encuadramiento de las empresas subcontratadas por HUNOSA en sus pozos o explotaciones hulleras, con la asignación de un código de cuenta de cotización en el REMC, no procedió a una rectificación de su encuadramiento como resultado de la modificación legislativa, sino porque había existido una falta de adecuación a la normativa establecida en atención a que las labores de avance en galerías con Minador desarrolladas por las empresas auxiliares de HUNOSA ya se hallaban encuadradas dentro del ámbito de aplicación de dicho régimen de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2 del D. 298/1973.

Razonaba en tal sentido la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2019 (rec. 509/2019) '(...) frente a lo que se argumenta por la representación procesal de HUNOSA, al impugnar el motivo con cita de la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2017 (rec.: 1911/2017), dicha resolución no tiene como base 'una legalidad nuevo o sobrevenida', en concreto, la modificación de la tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, introducida por la Disposición adicional cuarta de Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, sino que trae causa, y así se significa en las expresadas resoluciones, en los preceptos reglamentarios más arriba citados que obligan desde el año 1973 a todas las empresas dedicadas a la extracción del carbón en minas subterráneas a inscribirse en dicho régimen especial y a dar de alta a sus trabajadores en el REMC, cotizando conforme al sistema de bases normalizadas ex Art. 57 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.

En consecuencia, no se puede pretender que la modificación del encuadramiento no tenga efectos retroactivos, por el hecho de la Tesorería General de la Seguridad Social fijara como fecha de efectos de la resolución de 30 de mayo de 2008 el día 1 de junio de 2008, sin modificar las cuotas ingresadas hasta esa fecha en el régimen general, ello es así porque como recuerda la STS 7 de octubre de 2004 (rec. 1428/03) al resolver la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión devengada por un vendedor del cupón pro-ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (rec. 1737/99). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia 'ex tunc' a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado.

Doctrina que con mayor razón habrá de aplicarse en un supuesto como el presente en que ninguna duda existía desde el inicio de las relaciones laborales señaladas en que el debido régimen de encuadramiento no podía ser otro que el correspondiente al REMC visto lo dispuesto en los Arts. 1 y 20 del Estatuto Minero, aprobado por R.D. 3255/1983, de 21 de diciembre, en los que claramente se advierte que dentro del ámbito de aplicación del Estatuto se incluyen todas las empresas ya lo sean de forma directa ya se trate de contratistas o subcontratistas o compañías auxiliares y respecto de los trabajadores mineros de los distintos grupos profesiones que se dediquen a la explotación y aprovechamiento de los yacimientos minerales, precisando que a los trabajadores que presten sus servicios en explotaciones carboníferas les será de aplicación el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón regulado en el Decreto 298/1973.

En suma y como razonaba la sentencia de esta Sala de lo social de 5 de junio de 2018 (rec. 783/18).:'....no cabe hablar de una falta de información que debiera proporcionar la Administración de la Seguridad Social (como en los supuestos analizados por las SSTS de 26 de junio de 2007 relativo al pluriempleo o de 26 de septiembre de 2000 sobre los vendedores de la ONCE), pues resulta patente que la excavación de un avance de galerías, durante 400 metros, en diferentes Pozos de la empresa hullera HUNOSA en Asturias (pozos Sotón, Santiago y Tres Amigos) es una actividad minera, incluida dentro del ámbito de aplicación del régimen especial de la Minería del Carbón'.

Nos encontramos en definitiva ante un supuesto de infracotización, como recuerda la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2018 (rec. 3054/2017) en un caso análogo al aquí debatido, pues de haber cotizado las codemandadas con arreglo a las correspondientes bases normalizadas la base reguladora ascendería a 2.634,16 euros (ordinal decimosegundo) en lugar de los 1.904,71 euros establecidos en la resolución administrativa combatida.

CUARTO:Denunciada la infracción de los Arts. 167 y 168.2 de la Ley General de la Seguridad Social, hemos de tener presente que en materia de responsabilidad empresarial y anticipo de prestaciones, ante la insuficiencia de regulación en el Art.167.2 LGSS, que remite a un desarrollo reglamentario no producido todavía, la jurisprudencia ha entendido que mientras tanto, deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las reglas de la Ley de Seguridad Social de 1966 (LASS), recogidas en los arts. 94, 95, 96, que regulaban la imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de alta y cotización a la Seguridad Social por su trabajadores.

Lo relevante en materia de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización es que repercutan en el reconocimiento del derecho a la prestación, de forma que si los mismos no influyen en el derecho ninguna responsabilidad será exigible en orden al reconocimiento de las prestaciones. Por ello, y dado que no es lo mismo que se incurra en una falta de alta o de cotización, bien por descubiertos en las cuotas o por infracotización, la jurisprudencia ha ido matizando el alcance de la responsabilidad que se deriva de unos y otros estableciendo criterios de proporcionalidad en la declaración de responsabilidad en el pago de las prestaciones.

En concreto el supuesto de infracotización o de cotización inferior a la debida se delimita en el Art. 94.2.c) de la LSS por remisión del Art. 92.5 de esta misma disposición que se refiere a 'la cotización efectuada con arreglo a una base inferior a la que correspondía al trabajador', añadiendo que en este caso será a cargo del empresario el abono de la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'.

Razona en tal sentido la STS 4 de octubre de 2006 (rec.: 1798/2005) 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS, la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966, integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores ',nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c), que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas'.

En definitiva, en un supuestos de imputación de responsabilidades, debemos distinguir entre 'infracotizaciones' imputables a culpa o dolo del empresario deudor de aquellas otras que no le resultan imputables, con la particularidad de que la culpa se presume en el incumplimiento y teniendo en cuenta que es el empresario deudor el que debe probar la concurrencia de los hechos que permitan exonerarle de responsabilidad, incluidos aquellos que se pueda establecer el desplazamiento de la responsabilidad a la Administración acreedora.

Pues bien en lo que atañe a la empresa MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., según se desprende del fundamento jurídico tercero, resulta que el actor vino pretendo servicios como especialista de primera en frentes de avance con Minador AM 50 P, en el interior de los pozos de la hullera pública HUNOSA, durante un total de 2244 días entre el 23 de octubre de 1992 y el 15 de diciembre de 2000, periodo durante el que permaneció encuadrado en el régimen general de la Seguridad Social cuando como se ha visto, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 2 del D. 298/1973 y del correspondiente Art. 2 OM 3-4-1973, en relación con lo estatuido por el Art.10 y Disp.adic.1ª) de la LGSS, se hallaba incluido en el campo de aplicación de la Ordenanza de Trabajo relativa a la minería del carbón y, por tanto, en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón.

A la vista de tal regulación no cabe hablar de una falta de información que debiera proporcionar la Administración de la Seguridad Social (como en los supuestos analizados por las SSTS de 26 de junio de 2007 relativo al pluriempleo o de 26 de septiembre de 2000 sobre los vendedores de la ONCE), pues resulta patente que la excavación con una tuneladora para el avance de galerías, en diferentes Pozos de la empresa hullera HUNOSA en Asturias, para alcanzar las capas de carbón es una actividad minera, incluida dentro del ámbito de aplicación del régimen especial de la Minería del Carbón, y teniendo en cuenta el hecho indiscutido que el trabajador ha sufrido un perjuicio en la determinación de la base reguladora de su pensión de jubilación porque se ingresaron por su empleadora unas cotizaciones inferiores a las exigibles, ha de recaer la responsabilidad directa en la cuantía que alcance la diferencia de la base reguladora sobre la empleadora MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A. que incumplió sus obligaciones en materia de cotización, de conformidad con la regla 2ª del artículo 167 de la LGSS, sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización, precepto que, como ha aclarado la jurisprudencia ( STS de 8 de mayo de 1.997, rec. 3824/1996, Sala General), no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad.

En relación con la categoría del actor como minero especialista de primera en frente avance con minador, lo cierto es que tal categoría, no aparece recogida en el régimen especial de la Minería del carbón, sino que la prevista en el Art. 9.1.b del Decreto 298/1973, tras la reforma operada por el Real Decreto 2366/1984, es la de minero de primera, será pues la base normalizada correspondiente a dicha categoría la que haya que tomarse en consideración para establecer la base normaliza a computar durante el periodo considerado.

Respecto de la responsabilidad de la empresa principal HUNOSA y de la contrata SATRA (ordinal decimo), cabe recordar que el Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores establece que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos, responderán solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata o subcontrata. Esta responsabilidad es exigible durante los tres años siguientes a la terminación del encargo.

Esta regla del art. 42.2 ET ha de ser coordinada con la regulada en el art. 168.1 LGSS, que establece la responsabilidad subsidiaria del propietario de la obra contratada cuando el contratista haya sido declarado responsable directo, en todo o en parte, del pago de una prestación: esta responsabilidad , para cuya exigencia es preciso que el empresario contratista haya sido declarado insolvente, es exigible en todo caso, se trate o no de la propia actividad del comitente o cuando teniendo este carácter se hubiere recabado y obtenido certificación negativa de descubiertos de la Tesorería General de la Seguridad Social, incluso cuando no se contrate en razón de una actividad empresarial y se traten de contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante.

Como recuerda la STS de 23-9-2008 (rec. 1048/2007) 'La conexión o coordinación entre (ambos artículos) se efectúa mediante la conjunción 'sin perjuicio' que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET : si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la 'propia actividad' de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS , y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista 'fuese declarado insolvente''.

Así las cosas, la conclusión que se impone en el presente caso es la imputación de responsabilidad subsidiaria a HUNOSA y SATRA, visto que ha transcurrido en exceso el plazo de los tres años desde la terminación del encargo para establecer la responsabilidad simultánea a ambas sociedades en aplicación del Art. 42.2 del ET, con respecto a una deuda de prestaciones de Seguridad Social derivada de la infracotización apreciada en la empresa subcontratada durante la vigencia del encargo.

QUINTO:La misma consideración merecen los 1164 días trabajados para la empresa CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A (COMINOS) en el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2003 y 31 de marzo de 2006, pues al igual que acontece en el supuesto anterior, el actor vino prestando servicios en el Pozo San Nicolás en trabajos de avance en galerías hasta el cruce con la Capa 7ª como minero especialista de primera tal como resulta de los contratos concertados entre actor y demandada, por lo que procede declarar la responsabilidad directa de la empleadora en la cuantía que alcance la diferencia de la base reguladora reconocida y la que le corresponde de acuerdo con las bases de cotización normalizadas para la categoría de minero de primera, con la responsabilidad subsidiaria de HUNOSA y SATRA en los términos expresados.

En los contratos concertados con PRAGARRA entre el 1 de abril de 2006 y el 31 de mayo de 2010, consta que el actor fue contratado para prestar servicios como oficial de primera de oficio para realizar trabajos de avance en galerías o en carga con minador AM 50 P en pozos de carbón de la empresa HUNOSA (Pozo San Nicolas, 3er Nivel, P.776), realizando labores de fortificación de frentes, barrenando y picando con martillo neumático. En este caso se afirma en la resolución de instancia (FJ tercero) que no consta como empresa contratada por HUNOSA, aunque si aparece como subcontratada por la SOCIEDAD ANOMIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS (SATRA), empresa que prestó servicios como empresa directamente contratada por HUNOSA en distintos periodos a partir de 1991, según lo que resulta del certificado emitido el Director general Corporativo, en concreto el actor aparece contratado en el Pozo San Nicolas, 3er Nivel, Pozo.776, entre el 1 de abril de 2006 y el 31 de mayo de 2008, prestando servicios durante un total de 792 días como especialista de primera, periodo durante el que se impone la imputación de responsabilidad subsidiaria a HUNOSA y SATRA con arreglo a las bases normalizadas de cotización para un minero de primera.

La misma respuesta cabe dar a la pretensión actora en relación la empresa VOKD S.A., una vez que la juzgadora a quo expresamente significa, en su fundamento de derecho tercero, que la certificación aportada por el actor acredita tanto la categoría -especialista de primera- como el hecho de que prestó servicios para aquella en pozos de HUNOSA, y habida cuenta que tales certificados fueron tomados en consideración por la Entidad Gestora habiéndole aplicado un coeficiente de bonificación del 50 %.

Habida cuenta de su calidad de empresa subcontratista, procede igualmente hacer extensiva la responsabilidad subsidiaria a la contratista SATRA, empresa que como se ha dicho contrato con la empresa pública HUNOSA el avance con minador en distintas unidades extractivas bajo la dirección facultativa de la correspondiente explotación; en concreto en el año 2001 concertaron el avance con minador en la capa María Luisa, 9ª planta del pozo Samuño; procede en suma la imputación de responsabilidad subsidiaria a HUNOSA y a SATRA por los 656 días trabajados para la referida subcontrata entre el 8 de enero de 2001 y el 1 de diciembre de 2002.

En virtud de los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eleuterio contra la sentencia del Juzgado del Social núm. Cuatro de Oviedo, dictada el 29 de junio de 2022, en los Autos núm. 426/2019, seguidos a instancia del recurrente frente AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a las empresas, MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A., CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERARNEAS S.A.; PRAGARRA S.L., HULLERAS DEL NORTE S.A., SOCIEDAD ANOMIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS (SATRA) y VOKD S.A., revocamos dicha resolución y, estimado la demanda formulada, declaramos el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida con arreglo a una base reguladora de 2.634,16 euros, así como el derecho a recibir, con efectos desde el día 8 de marzo de 2019, las diferencias económicas entre la pensión así calculada y la reconocida previamente.

Condenamos a las empresas MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, VOKD SA, CONTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA y PRAGARRA SA, a estar y pasar por la precedente declaración y a que, como responsables directas, constituyan en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para el abono de la pensión respecto de las diferencias en la prestación derivadas de la infracotización producida, en la proporción correspondiente por el tiempo de incumplimiento de cada una, porcentaje que deberá fijar la Entidad Gestora.

Condenamos a las empresas HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), y SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (SATRA), a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a que como responsables subsidiarios se hagan cargo, en la parte que se precise en ejecución de sentencia, de las obligaciones declaradas en la presente sentencia para las empresas MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA, VOKD SA, CONTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS SA y PRAGARRA SA.

Condenamos AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a anticipar al demandante las diferencias económicas entre la pensión ahora reconocida y la que previamente venía disfrutando.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.