Sentencia SOCIAL Nº 2186/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1566/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02186/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000352
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001566 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000054 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA UMIVALE
ABOGADO/A: MARIA TERESA CANGA CANGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Amparo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: CESAR JOSE FERNANDEZ PEREZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
SENTENCIA Nº 2186/18
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001566/2018, formalizado por la Letrado Dª. MARIA TERESA
CANGA CANGA, en nombre y representación de la MUTUA UMIVALE, contra la sentencia número 239/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000054/2018,
seguidos a instancia de Amparo frente al INSS, la TGSS y la MUTUA UMIVALE, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Amparo presentó demanda contra el INSS, la TGSS y la MUTUA UMIVALE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 239/2018, de fecha dos de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Amparo , nacida el NUM000 de 1952, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , era titular de un asador de pollos, que giraba bajo el nombre comercial Mister Chef, sito en la calle Puerto de Pajares nº 3 de Oviedo. Estuvo adherida a la Mutua Umivale para la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2007 y el 31 de agosto de 2017.

2º) La actora causó baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores el día 31 de agosto de 2017.

3º) Según el impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al año 2016, los ingresos que obtuvo por la realización de esa actividad ascendieron a 21.791,70 euros. El rendimiento neto de ese ejercicio, conforme al modelo 130, fue de - 1.144,44 euros.

4º) En el mes de agosto de 2017 se emite por la Tesorería General de la Seguridad Social documento de pago de deudas en vía de apremio, por importe de 10.266,22 euros, correspondiente al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y por el periodo comprendido entre diciembre de 2014 y junio de 2017. El importe de la deuda correspondiente al ejercicio 2016 ascendía a 4.013,65 euros.

5º) El día 22 de septiembre de 2017 solicita a la Mutua Umivale la prestación por cese de actividad, alegando que el cese era definitivo y obedecía a causas económicas, siendo sus efectos desde el día 31 de agosto de 2017, haciendo constar en la declaración jurada que obedecía a ejecuciones judiciales o administrativas. Esa petición fue resuelta por la Mutua el día 6 de octubre, denegando la misma ya que su actividad no incurre en unas pérdidas superiores al 10% de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad ( artículo 331.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social).

6º) La demandante formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada el día 11 de diciembre de 2017, señalando que no había quedado acreditado las deudas de ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro, reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por 100 de los ingresos del ejercicio económica inmediatamente anterior.

7º) La base reguladora de prestaciones es de 897,55 euros mensuales y la fecha de efectos el 1 de septiembre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Amparo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Umivale debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación económica por cese de actividad, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Umivale a abonar la misma conforme a una base reguladora de prestaciones de 897,55 euros y efectos desde el día 1 de septiembre de 2017'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA UMIVALE formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia. La trabajadora autónoma doña Amparo , promovió demanda frente a la mutua colaboradora de la Seguridad Social Umivale, así como la entidad gestora (INSS) y el servicio común (TGSS) de la Seguridad Social, a fin de que se estimara el derecho de la demandante a la prestación económica de protección por cese de actividad de trabajadores autónomos, alegando la concurrencia de situación legal de cese de actividad prevista en el artículo 331.1 a) 2º de la LGSS.

Por sentencia de 2 de mayo de 2018 se estimó la demanda, declarándose el derecho de la actora a percibir la prestación económica por cese de actividad y la consiguiente condena a la parte demandada a abonar la prestación conforme a una base reguladora de 897,55 euros y efectos al día 1 de septiembre de 2017.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación. La mutua codemandada recurre en suplicación la sentencia de instancia, y de acuerdo con el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción por no aplicación del artículo 330 de la LGSS, en conexión con el artículo 338 de la LGSS, así como la infracción por interpretación errónea del artículo 331.2º de la LGSS.

Se alega por la Mutua, en cuanto al primer precepto citado, que no se cumplen los requisitos para el nacimiento del derecho a la prestación, en concreto el tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 338 LGSS, es decir, doce meses continuados e inmediatamente anteriores a la situación de cese, y además porque la demandante no se hallaba al corriente en el pago de las cotizaciones.

Por otra parte añade la mutua recurrente que no se da la situación legal de cese de actividad por cuanto las deudas de ejecuciones administrativas no comportan al menos el 30% de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior, pues si la norma se refiere a los ingresos de ese ejercicio en concreto, el inmediatamente anterior, por lo mismo a dicho ejercicio tienen que ir referidas las deudas. Añade que si las deudas correspondientes al ejercicio 2016 ascendieron a 4.013,65 euros y los ingresos del mismo período fueron de 21.791,70 euros, las deudas no comportan el 30% de los ingresos y por ello no se daría la situación legal de cese de actividad. La parte demandante ha impugnado el recurso.



TERCERO.- Imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en suplicación. La primera infracción normativa invocada por la mutua recurrente, según se ha expuesto, se refiere al artículo 330 de la LGSS, en concreto a los requisitos generales de acceso a la prestación consistentes en tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad, así como encontrarse al corriente de pago de la cotización a la Seguridad Social.

El motivo ha de ser rechazado pues supone introducir una cuestión jurídica nueva no planteada por la mutua ni en el expediente administrativo ni en la instancia, y ello dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Como se exponía en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2015, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las 'cuestiones nuevas', viene establecida en la sentencia de 4- 10-07, Rec. 5.405/05 de la que reseñamos los siguientes extremos: 'La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC) precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ...

en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso'.

En el expediente administrativo figura como causa de denegación del derecho a la prestación discutida que la actividad no incurre en pérdidas superiores al 10% de los ingresos obtenidos en el mismo período, y en la resolución de la reclamación previa se deniega nuevamente la prestación por no haber quedado acreditado las deudas de ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro, que comporten al menos el 30% de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior. Además en la contestación a la demanda la mutua recurrente no hace alusión alguna a la falta de cumplimiento de los requisitos generales de acceso a la prestación reclamada por la trabajadora. En definitiva, es en el escrito de interposición del recurso de suplicación cuando la parte recurrente está poniendo en cuestión la procedencia del reconocimiento de la prestación por faltar esos requisitos generales, lo que no se puede admitir ya que se debería haber planteado, cuando menos, en la instancia a fin de que todas las partes pudieran hacer alegaciones y practicar prueba sobre los requisitos ahora discutidos por la mutua. Nótese que la parte recurrente en su actuación previa al recurso, al examinar la solicitud de la trabajadora y centrar su negativa en la no concurrencia de la situación legal de cese de actividad contemplada en el artículo 331 de la LGSS, está dando a entender que se cumplen los demás requisitos previstos en la norma, y concretamente los contemplados en el artículo 330 de la LGSS.



CUARTO.- Situación legal de cese de actividad. El segundo precepto invocado como infringido por la mutua recurrente es 331.2º de la LGSS. La sentencia de instancia considera que concurre la situación legal de cese de actividad prevista en la circunstancia 2ª de la letra a) del apartado 1 del artículo 331 de la LGSS.

Este artículo dispone que: Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En la sentencia de instancia se declara probado que la actora en el año 2016 tuvo unos ingresos por su actividad de asador de pollos, de 21.791,70 euros, y el rendimiento neto del ejercicio fue de - 1.144,44 euros. También se declara probado que el 29 de agosto de 2017 se emitió por la Tesorería General de la Seguridad Social un documento de pago de deudas en vía de apremio por importe de 10.266,22 euros, por las cotizaciones al régimen de autónomos del período comprendido entre diciembre de 2014 y junio de 2017.

La Mutua recurrente entiende que se debe tomar en consideración únicamente la parte de deuda objeto de apremio correspondiente al ejercicio 2016, que es el que toma en consideración la norma respecto a los ingresos, si bien la sentencia de instancia no comparte este criterio y considera que ha de estarse a la cantidad total que es objeto de ejecución administrativa, lo que se comparte por esta Sala.

El supuesto discutido habla de ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, de tal manera que habrá que estar al importe de la deuda reconocida y no a una parte de ella pues la vía ejecutiva se inicia por un importe total, que comprende el principal debido, más el recargo e intereses de demora, y es ese importe al que tiene que hacer frente la deudora. Hay que tener en cuenta también que la concurrencia del motivo económico, como igualmente en el caso de los técnicos, productivos u organizativos, deben ser determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica, criterio que se ha de conectar con el porcentaje de ingresos que debe superar la deuda, el 30%, indicativo por ello de la imposibilidad de continuar la actividad económica al tener que hacer frente a una deuda que supera la tercera parte del volumen de negocio de la trabajadora. Esta, como consecuencia de la actuación ejecutiva de la TGSS, va a tener que responder con su patrimonio por el total de la deuda, y no solamente por la parte correspondiente al año 2016 como se deduce de la argumentación sostenida por la mutua recurrente.

Es por ello que no se aprecia la infracción denunciada y se estima ajustada a derecho el reconocimiento de la prestación por cese de actividad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA UMIVALE contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Amparo contra la Mutua recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestaciones por cese de actividad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.