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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2194/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1347/2021 de 02 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 02 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 2194/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021102173
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17640
Núm. Roj: STSJ AND 17640:2021
Encabezamiento
42
En la ciudad de Granada, a dos de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- Doña Dulce, DNI. NUM000; doña Clemencia, DNI. NUM001 y doña Daniela, DNI. NUM002, afiliadas al Sindicato USO, prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia del centro concertado Cristo Rey de Villanueva del Arzobispo (Jaén), centro sostenido por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como profesoras de ESO, Infantil y ESO; respectivamente.
SEGUNDO.- Con fecha 21.07.2016, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía presenta ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, demanda de conflicto colectivo contra Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Federación de Centros de Educación y Gestión, Confederación Española de Centros de Enseñanza, Asociación de Centros de Enseñanza de Economía Social, Escuelas Profesionales de la Sagrada Familia, Unión General de Trabajadores de Andalucía, Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza y Unión Sindical Obrera.
Se solicitaba en dicha demanda que 'la Consejería sea condenada a la devolución de la parte proporcional correspondiente a la gratificación extraordinaria que fue suprimida en diciembre de 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía, cuya retribución se sustenta en el pago delegado. Dicha restitución debe efectuarse por la Consejería demandada de forma equivalente a la recuperación que se ha llevado a cabo de la paga extraordinaria y adicional de diciembre de 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Pública en la nomina del mes de febrero de 2016, por la aplicación del Acuerdo de 28 de octubre de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 2 de julio de 2008, formalizado por la Consejería de Educación, los Sindicatos y las Organizaciones Patronales y titulares de la enseñanza privada concertada, sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada, (BOJA núm. 223, de 10 de noviembre de 2008'.
El día 13.10.2016 el TSJA, sede Granada, dicta sentencia en el citado procedimiento de Conflicto Colectivo 35/2016, que contiene el siguiente fallo: 'Que debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda de conflicto colectivo interpuesta por Dª (...), en representación de Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía contra Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Federación de Centros de Educación y Gestión, Confederación Española de Centros de Enseñanza, Asociación de Centros de Enseñanza de Economía Social, Escuelas Profesionales de la Sagrada Familia, Unión General de Trabajadores de Andalucía, Federación de Sindicatos independientes de Enseñanza y Unión Sindical Obrera, sobre reconocimiento de derechos y abono de cantidad y desestimando tas excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por las Federaciones Empresariales demandas y sus defensas de fondo, debemos estimar y estimamos íntegramente aquella debiendo condenar y condenamos a la Consejería demandada a la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado. Esta restitución, a ello se extiende la condena, deberá hacerse por la Consejería demandada de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre del 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Pública. No procede imponer costas'.
TERCERO.- Por auto de 16.04.2018 el TSJA, sede Granada, acuerda 'Declarar ejecutada la sentencia de fecha 13-10-2016, dictada por esta Sala Social, sin perjuicio de las acciones que individualmente puedan ejercitarse'.
Por auto de 3.09.2018 el TSJA, sede Granada, desestima el recurso de reposición interpuesto frente al anterior, con apoyo en: '(...) Es por ello que ha de tenerse por cumplida dicha sentencia, con las Disposiciones Normativas dictadas por la Consejería demandada, sin perjuicio de que los trabajadores que resulten afectados y que consideren que no han obtenido el complemento en la cantidad que les corresponde por su puesto de trabajo, categoría y destino, acciones individualmente sobre la base de la sentencia que se ha de dar por ejecutada y que, por el efecto expansivo de la cosa juzgada, puede ser alegada por aquellos en las acciones individuales que se concreten, en cada caso, lo que se les debe u cuantía'(...)'.
CUARTO.- La equiparación retributiva entre docentes de la enseñanza pública y de la concertada se realiza a través del denominado complemento autonómico de homologación que incluye tres conceptos: sueldo, complemento de destino y complemento básico del complemento específico.
QUINTO.- En diciembre de 2012, en aplicación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se suprimió la paga extraordinaria del mes de diciembre del personal del sector público, afectando, en consecuencia, a los docentes de la enseñanza pública.
Los docentes de la educación concertada sí cobraron la paga extraordinaria de diciembre de 2012 conforme a sus convenios colectivos y lo que se les rebajó fue únicamente el complemento autonómico de homologación.
SEXTO.- En ejecución de la sentencia de conflicto colectivo, citada en el hecho probado segundo, la Consejería demandada a efectuado tres pagos a los actores en las nóminas de enero de 2017; enero de 2018 y febrero de 2018, en cuantías correspondientes, respectivamente, al 50,27%, 25,14% y 24,59% del importe del complemento autonómico de equiparación.
Las actoras ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario interino de la educación pública.
SEÉPTIMO.- La demanda ha tenido entrada en Decanato el 12.09.19 y en ella la parte actora solicita la condena de la demandada: '(...) a la de devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre de 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Pública, (...)', reclamando las sumas de 108,40 euros en el caso de doña Dulce; 195,03 euros en el caso de doña Clemencia y a 307,39 euros en el caso de doña Daniela'.
Fundamentos
Los razonamientos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:
'...La sentencia de conflicto colectivo dictada por el TSJA, sede Granada, Conflicto Colectivo 35/2016, condena a la Administración hoy demandada, a '(...) la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado. Esta restitución, a ello se extiende la condena, deberá hacerse por la Consejería demandada de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre del 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Pública (...)'.
Si la equiparación retributiva entre docentes de la enseñanza pública y de la concertada se realiza a través del denominado complemento autonómico de homologación, que incluye los conceptos sueldo, complemento de destino y complemento básico del complemento específico; si en diciembre de 2012, en aplicación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se suprimió la paga extraordinaria del mes de diciembre del personal del sector público, afectando, en consecuencia, a los docentes de la enseñanza pública. Los docentes de la educación concertada sí cobraron la paga extraordinaria de diciembre de 2012 conforme a sus convenios colectivos y lo que se les rebajó fue únicamente el complemento autonómico de homologación; cuando en ejecución de la sentencia de conflicto colectivo, citada en el hecho probado segundo, la Consejería demandada a efectuado tres pagos a las actoras en las nóminas de enero de 2017, enero de 2018 y febrero de 2018, correspondientes, respectivamente, al 50,27%, 25,14% y 24,59% del importe del complemento autonómico de equiparación, ha de concluirse que, con este proceder de la Administración demandada, las actoras han recuperado igual cuantía que un profesor funcionario interino de la educación pública, luego ninguna deuda queda pendiente. Conclusión jurídica que se confirma por la reciente STSJA, sede Granada, de 4.02.2021, recurso de suplicación 1268/20. Lo que determina la desestimación de la demanda'.
AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 193 a) DE LA LEY 36/ 2011 DE 10 DE OCTUBRE REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL: 'EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.
Por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, y del artículo 118 de la Constitución, 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Señala el art. 240.1L.O.P.J., que la nulidad o los defectos que determinen efectiva indefensión se harán valer en los recursos legalmente establecidos contra la resolución que se trate, basándome al efecto en las siguientes.
El objeto del presente motivo es anular la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, por incurrir en incongruencia interna, al vulnerar el principio de cosa Juzgada respecto de la Sentencia de Conflicto Colectivo del que trae causa la demanda individual articulada en el procedimiento. Ejercita esta parte acción de reclamación de cantidad para que se le abone en su integridad la paga extraordinaria que le fue detraída en diciembre de 2012 en aplicación de las medidas acordadas en Real Decreto Ley 20/2012.
En el Procedimiento de Conflicto Colectivo 35/2016 seguido en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó la sentencia de fecha 13/10/2016, número 2266/2016, en la que se condenaba a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a lo siguiente (citamos literalmente):
'...a la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado. Esta restitución, a ello se extiende la condena, deberá hacerse por la Consejería demandada de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre del 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Pública'. La Consejería de Educación, para devolver la paga extraordinaria y adicional de diciembre de 2012, efectuó a los profesores de la concertada tres pagos en concepto de lo detraído de la gratificación extraordinaria de 2012, concretamente en las nóminas de enero de 2017 y enero y febrero de 2018, correspondientes, respectivamente, al 50,27%, 25,14% y 24,59% del importe del complemento autonómico de equiparación dejado de percibir como consecuencia de la supresión para el profesorado de la enseñanza pública de la paga extraordinaria y paga adicional correspondientes al mes de diciembre de 2012, mediante Resoluciones de la Secretaría General Técnica, de 26 de enero de 2017(BOJA Número 21 de 1 de febrero de 2017), de 16 de enero de 2018 (BOJA Número 17 de 24 de enero de 2018) y de 13 de febrero de 2018 (BOJA Número 39 de 23 de febrero de 2018).
Pero dichas devoluciones no incluían los conceptos retributivos de antigüedad y cargo directivo, puesto que la Consejería manifestaba que dichos conceptos no se incluyen en el complemento autonómico, que es el concepto a través del cual esa administración educativa había materializado el descuento de toda la extra de diciembre de 2012, por supuesto que sí incluía la antigüedad y el cargo directivo, en su caso. Es decir, la Consejería devolvía menos de lo detraído, tal y como queda acreditado en el documental del expediente de la Consejería que damos por reproducido. Es decir, el motivo de desestimación no se refiere a una circunstancia particular de los demandantes, preferentemente de tipo aritmético, dada la naturaleza de la reclamación. Sino que esgrime un argumento general que matiza o interpreta lo ya decidido por la Sala de Granada del TSJA mediante sentencia firme, en un procedimiento en el que también fue parte la Consejería de Educación, sin que conste que se planteara excepción alguna a la devolución de la paga extra de forma completa. Con base en lo anterior, se debe anular la sentencia para que el Juzgador, con libertad de criterio, decida sobre la reclamación objeto de demanda en los estrictos términos planteados, es decir, si a los actores se les ha devuelto de manera completa lo detraído en 2012 y condene al pago de la diferencia.
Pues bien, en este caso la cuestión es de discrepancia jurídica sobre la resolución de juzgador a quo y si el mismo ha aplicado correctamente el efecto vinculante de la previa sentencia de conflicto colectivo, amén de que se han planteado motivos alternativos de revisión fáctica y censura jurídica, cuyo abordaje es preferente, al ser la nulidad de actuaciones un remedio excepcional y subsidiario, por lo que el motivo ha de ser desestimado.
I.- Se pretende por esta parte la modificación del hecho probado QUINTO epígrafe segundo:
En la Sentencia de Instancia dice literalmente:
'Los docentes de la educación concertada si cobraron la paga extraordinaria de diciembre de 2012 conforme a sus convenios colectivos y lo que se le rebajo fue únicamente el complemento autonómico de homologación'.
Consideramos que este hecho probado debe de quedar redactado de la siguiente forma:
'Los docentes de la educación concertada no cobraron la paga extraordinaria de diciembre de 2012 conforme a sus convenios colectivos y lo que se le rebajo fue el complemento autonómico de homologación, los trienios en su caso el complemento de cargo directivo'.
Que referida modificación es de vital importancia para nuestra pretensión ya que en dichas certificaciones que la Consejería de Educación aporta, se reconoce y acredita que no se le abona en su integridad la paga extraordinaria de diciembre de 2012 en aplicación de las medidas acordadas en Real Decreto Ley 20/2012, existiendo por tanto diferencias retributivas que reclamamos en nuestra demanda concretamente los trienios y en su caso los cargos directivos. Se encuentra en las certificaciones aportadas por la Consejería en la documental solicitada (páginas 14 del expediente de cada uno de los trabajadores) donde al final se observa que en los TOTALES tenemos una diferencia en la paga extra que se corresponde con la antigüedad es decir trienios por lo que no ha sido abonada en su totalidad, máxime cuando en el Hecho probado cuarto se reconoce que el complemento de homologación, que si ha sido devuelto por la Administración solo incluyen los conceptos de sueldo, complemento de destino y complemento básico del complemento especifico, PERO NO LA ANTIGÜEDAD.
Igualmente en el Convenio Colectivo de la enseñanza concertada en su articulo 60 dice textualmente que:
'Los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente convenio percibirán como periódico de vencimiento su superior a a1 mes, el importe de 2 gratificaciones extraordinarias, equivalentes cada una de ellas a una mensualidad del salario, antigüedad y complementos específicos'.
Por lo que tal y como consta en certificaciones emitidas por la Consejería los profesores de la concertada no cobraron la paga extraordinaria de diciembre de 2012 conforme el convenio colectivo e igualmente, ya que si recuperaron el complemento autonómico de homologación y al no estar incluido en él la antigüedad, ésta NO ESTÁ RECUPERADA.
II.- Se pretende por esta parte añadir y suprimir el último párrafo, del hecho probado SEXTO:
En la Sentencia de Instancia dice literalmente: 'En ejecución de la sentencia de conflicto colectivo, citada en el hecho segundo, la Consejería demandada a efectuado tres pagos a los actores en las nominas de enero de 2017, enero de 2018 y febrero de 2018,en cuantías correspondientes, respectivamente, al 50,27%, 25,14% y 24,59% del importe del complemento autonómico de equiparación.
Los actores han recuperado igual cuantía que un profesor interino de la educación publica'.
Consideramos que este hecho probado debe de quedar redactado de la siguiente forma:
'En ejecución de la sentencia de conflicto colectivo, citada en el hecho segundo, la Consejería demandada ha efectuado tres pagos a los actores en las nóminas de enero de 2017, enero de 2018 y febrero de 2018, en cuantías correspondientes, respectivamente, al 50,27%, 25,14% y 24,59% del importe del complemento autonómico de equiparación.
Que consta en los certificados aportados por la Consejeria demandada que a los actores no se les ha abonado de la paga de diciembre de 2012 las siguientes cantidades correspondientes a Antigüedad y Cargos directivos, según el caso:
A Dña. Dulce no se le ha abonado: 98,56 euros en concepto de Antigüedad y Cargo directivo (pág. 7/9 Anexo 1 y pág. 14 del primer expediente).
A Dña. Clemencia no se le ha abonado: 192,02 euros en concepto de Antigüedad y Cargo directivo. (pág. 6/9 Anexo 1 y 14 pág. del segundo expediente).
A Doña Daniela no se le ha abonado: 307,58 euros en concepto de Antigüedad y Cargo directivo. (pág. 7/9 Anexo 1 y 14 pág. del tercer expediente).
Es de vital importancia ya que los actores no han recuperado en igual cuantía que profesor funcionario interino de la pública, porque no han recuperado la antigüedad y el personal funcionario interino docente dependiente de esta Consejería ha recuperado la paga extraordinaria de diciembre/2012, que le fue suprimida por aplicación del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y de la disposición transitoria primera de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía.
Que la citada paga de diciembre/2012 ha sido recuperada por los funcionarios tanto de carrera como interinos en los distintos conceptos retributivos que la componen y por los importes establecidos en el art. 13.2 de la Ley 18/2011, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2012, en consonancia con el art. 22. Cinco.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012.
La acción de reclamación de cantidad que planteamos es para que se le abone en su integridad la paga extraordinaria que le fue detraída en diciembre de 2012 en aplicación de las medidas acordadas en Real Decreto Ley 20/1020 basándonos en el articulo 60 del VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos que dispone que 'Los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio, percibirán como complemento periódico de vencimiento superior a 1 mes, el importe de 2 gratificaciones extraordinarias, equivalente cada una de ellas a una mensualidad de salario, antigüedad y complementos específicos.
Ha quedado acreditado que no se les ha abonado a los actores la antigüedad y cargos directivos.
Es doctrina de esta Sala sobre este motivo: '...A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.
En relación a la rectificación del ordinal 5º, para la supresión de la última frase, atinente a la equiparación con los funcionarios interinos, en la equiparación en la recuperación de la paga, sin embargo se ha de estar a la literalidad del contenido del informe, que esta Sala puede apreciar en su conjunto, al remitirse las partes al referido documento, lo que desplegará efectos al abordar el resto de censura que se vierte en los recursos.
Por infracción del artículo 60 del VI convenio colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos; artículo 2 del Real Decreto-Ley 20/2012; resoluciones de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 30 de diciembre de 2015, de 21 de julio de 2016, de 12 de enero de 2017 y 12 de enero de 2018.
El artículo 60 del VI convenio colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos dispone que:
'Los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio, percibirán como complemento periódico de vencimiento superior a 1 mes, el importe de 2 gratificaciones extraordinarias, equivalentes cada una de ella a una mensualidad de salario, antigüedad y complementos específicos'.
El artículo 2 del Real Decreto-Ley 20/2012 suprimía la paga extraordinaria de diciembre 2012 en su totalidad (sueldo y trienios y resto de los conceptos retributivos que integran) y también la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes del mes de diciembre, y la disposición final 10ª de dicho cuerpo legal disminuyó en un 4,5% los módulos económicos de distribución de fondos públicos para sostenimiento de centros concertados. Estas disposiciones se trasladaron a la Comunidad Autónoma de Andalucía mediante el Decreto- Ley 1/2013 de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía y el Decreto-Ley 3/2012, de 24 de julio, por el que se modifica el Decreto-ley 1/2012, de 19 de junio, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía, para adaptarlo al Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantiza la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Para hacer efectivo lo anterior, y dirigido a la enseñanza concertada, se dictó la Orden de 25 de julio de 2012, por la que se fijan los importes retributivos del profesorado de la enseñanza concertada al amparo del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, y del Decreto-Ley 3/2012, de 24 de julio, por el que se modifica el Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, así como los importes de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma correspondientes al año 2012, según Acuerdo de 2 de julio de 2008. Es decir, para aplicar la reducción de la paga extra de diciembre de 2012, en lugar de suprimir su percibo en dicho mes, se reestructuraron los conceptos salariales y su importe, con carácter retroactivo desde el inicio del año, para finalmente producir ese efecto de supresión de la paga a efectos aritméticos.
Por último, en resoluciones de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 30 de diciembre de 2015, de 21 de julio de 2016, de 12 de enero de 2017 y 12 de enero de 2018 el personal funcionario, estatutario y eventual de la Administración de la Junta de Andalucía recuperó la suprimida paga extraordinaria de diciembre de 2012 y, en su caso, paga adicional o equivalentes del mes de diciembre de 2012.
La resolución de la cuestión suscitada requiere partir de la Sentencia de 13 de octubre de 2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo nº 35/2016, que produce efecto positivo de cosa juzgada en este procedimiento, y que falló condenar 'a la Consejería demandada a la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado. Esta restitución, a ello se extiende la condena, deberá hacerse por la Consejería demandada de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre del 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Pública'.
Sin embargo, dentro de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, que no se satisfizo a los actores se incluía el concepto de antigüedad, también afectado por la rebaja de los módulos económicos, y que pese a que a los actores se les ha reintegrado en tres pagos el complemento autonómico de homologación dejado de percibir por la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, no se les ha restituido ésta en su integridad, al no habérseles reintegrado el concepto de antigüedad, no comprendido dentro del complemento autonómico de homologación pero sí dentro de la paga extraordinaria.
Así lo señala expresamente la Consejería en su expediente administrativo, que damos por reproducido.
Que el personal funcionario tanto de carrera como interino docente dependiente de esta Consejería ha recuperado la paga extraordinaria de diciembre/2012, que le fue suprimida por aplicación del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y de la disposición transitoria primera de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía.
Que la citada paga de diciembre/2012 ha sido recuperada por los funcionarios tanto de carrera como interinos en los distintos conceptos retributivos que la componen y por los importes establecidos en el art. 13.2 de la Ley 18/2011, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2012, en consonancia con el art. 22. Cinco.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012.
En definitiva, la Consejería no devuelve la totalidad de lo detraído, con la excusa de que, como para suprimir la paga extra de diciembre de 2012, que incluía trienios, reestructuró el complemento autonómico, que no incluye trienios, ahora no puede devolver la totalidad de lo detraído.
Como decíamos más arriba, la cuestión está ya resuelta en sede de Conflicto Colectivo mediante la sentencia de 13 de octubre de 2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo nº 35/2016, que produce efecto positivo de cosa juzgada en este procedimiento y por lo tanto, no cabe ahora oponer más que cuestiones objetivas de tipo aritmético para determinar el importe de lo adeudado, de ninguna manera se podrán esgrimir otro tipo de razones de fondo, ya dilucidadas y firmes. En su virtud, suplica Sentencia en que se Anule la sentencia, por ser incongruente con el resultado del procedimiento de Conflicto colectivo del que trae causa la demanda individual o Subsidiariamente, revoque la sentencia, estimando la demanda.
Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir del contenido de nuestra sentencia firme de 13 de octubre de 2016 en el referido conflicto colectivo, en que estimamos íntegramente la demanda de conflicto colectivo interpuesta por Dª. Mª. DOLORES LÓPEZ GÓMEZ, en representación de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, FEDERACIÓN DE CENTROS DE EDUCACIÓN Y GESTIÓN, CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CENTROS DE ENSEÑANZA, ASOCIACIÓN DE CENTROS DE ENSEÑANZA DE ECONOMÍA SOCIAL, ESCUELAS PROFESIONALES DE LA SAGRADA FAMILIA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA, FEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE ENSEÑANZA y UNIÓN SINDICAL OBRERA, sobre reconocimiento de derechos y abono de cantidad y, desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por las Federaciones Empresariales demandas y sus defensas de fondo, debemos estimar y estimamos íntegramente aquella debiendo condenar y condenamos a la Consejería demandada a la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado. Esta restitución, a ello se extiende la condena, deberá hacerse por la Consejería demandada de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre del 2012 del Profesorado Interino de la Enseñanza Pública. No procede imponer costas. En su fundamentación jurídica exponíamos:
'...La demanda de conflicto colectivo de que trae causa la presente Litis y que afecta al personal docente que presta sus servicios por cuenta ajena en las empresas de enseñanza de titularidad privada no universitaria, integradas o no integradas, que al menos impartan un nivel educativo sostenido total o parcialmente con fondos públicos pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía, debidamente autorizados por la entonces Consejería de Educación Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía (aproximadamente 18.000 trabajadores) ha sido interpuesta por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía y, frente a ella, se han adoptado las posiciones siguientes:
A.- Por la Consejería demandada se admiten los hechos que fundan la demanda de conflicto colectivo y reconoce ser deudora, en pago delegado, de las sumas y por el concepto por el que se acciona si bien aduce ser razones presupuestarias las que le han impedido realizar el pago que se le reclama y cuya procedencia no discute.
B.- Por Las Organizaciones Sindicales demandadas se conforma la decisión interesada por la parte actora y así, por la Unión General de Trabajadores de Andalucía se allana a la demanda, y por el Sindicato Unión Sindical Obrera y Federación de Sindicatos se adhieren a la petición de quien acciona.
C.- No comparece la demandada Escuelas Profesionales de la Sagrada Familia pero las otras Organizaciones empresariales que si lo han hecho se oponen a la demanda aduciendo, bien razones procesales como la de falta de legitimación pasiva bien por entender que el Acuerdo del que nace la equiparación salarial y que funda la pretensión ahora deducida, está fuera del ámbito del Art. 82 del Estatuto de los Trabajadores.
Pues bien, el proceso queda centrado, ante la conformidad de la Consejería demandada y Sindicatos que también lo han sido, a las defensas opuestas por quienes, en cuanto Organizaciones Empresariales demandadas, entienden carecen de legitimación pasiva o niegan las razones de fondo sobre la base de la Disposición Adicional 8 del Convenio de aplicación que entienden las excluye de la obligación que, a la postre y en virtud del pago delegado por la Consejería, se les puede realizar.
Pues bien, sobre la base de los hechos declarados probados, sustentados a su vez en esencia, en lo afirmado por el Sindicato demandante en el antecedentes históricos en que asienta su pretensión, que no han merecido objeción alguna al respecto por las demandadas que se han adherido a ellas o allanado, han de analizarse aquellas defensas que le han sido opuestas por la Federación Andaluza de los Centros de Enseñanza privada y por la Federación de Centros de Educación y Gestión de Andalucía sobre la base de su falta de legitimación pasiva que, en cuanto a 'ad causam' se conecta con la tesis de no estar vinculadas por un Acuerdo que no puede considerarse incluido en el ámbito del Art 32 del ET. Pues bien, éstos reproches, iguales posicionamientos que los esgrimidos en defensa, han sido respondidos por la Sala en su sentencia de 23 de Noviembre del 2015 que, respecto de idénticas excepciones, procesales y sustantivas, concluye en su rechazo. Se decía en dicha resolución, exponiendo el puntus saliens de la controversia que...' se viene a considerar en definitiva por el contrario, que el acuerdo de 2008 está en vigor prorrogado, negando su naturaleza estatutaria para el de 2014 al no cumplirse las previsiones al efecto de la D. Adicional 8ª del Convenio del Sector y concluía '...En definitiva pues, con independencia de la naturaleza del Acuerdo suscrito en el año 2008 entre todos los ahora litigantes, por más que efectivamente con el mismo se diera cumplimiento a lo dispuesto en la D. Adicional Octava del V Convenio Colectivo de aplicación entonces en vigor, para que pudiera ser considerado parte integrante del mismo, al ser publicado en el BOE la Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se registraba y publicaba dicho Acuerdo a instancias de su Comisión Paritaria. Con dicho Acuerdo como se ha dejado expuesto en el relato de probados, se fijaba un incremento gradual y progresivo de las retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada de forma que en el año 2011 se alcanzara la total equiparación de los salarios del profesorado incluidos en el ámbito del convenio con los del profesorado público de las respectivas etapas. Por lo que el mismo quedó cumplido y agotado en su totalidad, una vez la plena equiparación que constituía su objeto se alcanzó como era su propósito en el mismo año 2011, formalizada mediante Orden de 10 de octubre de 2011 Boja de 25.10.2011, por la que se establecieron al amparo del Acuerdo de 2.7.2008, los importes de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma de Andalucía correspondientes al año 2011 del profesorado de la enseñanza concertada incluido en pago delegado...'. Aquella resolución de la Sala a la que se ha hecho referencia, y referida al año precedente, parte de una base cual es la plena equiparación retributiva en cumplimiento del Acuerdo de 2 de julio de 2008 y el mismo Acuerdo se mantiene posteriormente, en el caso con las reducciones salariales operadas en primer lugar, por el Decreto-Ley 1/2012, para entre otros ex art. 8, el profesorado de la enseñanza pública no universitaria, en una cuantía equivalente en términos generales a la suma de las pagas adicionales de los meses de junio y diciembre y que se hizo extensivo, al profesorado de los centros docentes privados sostenidos con fondos públicos, en base a su Disposición adicional primera, que dispuso respecto de los mismos en su punto primero, que 'En los términos del acuerdo de 2 de julio de 2008, sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada, formalizado por la Consejería de Educación, los sindicatos y las organizaciones patronales y titulares de la enseñanza privada concertada y conforme a la finalidad del mismo, se reducen las retribuciones del profesorado incluido en el pago delegado de los centros docentes concertados de Andalucía en la misma proporción que lo hagan las del profesorado de la enseñanza pública. Dicha reducción se aplicará en los complementos establecidos por la Comunidad Autónoma de Andalucía'.
Dicha norma se modifica por Decreto-ley 3/2012 de 24 de julio, para adaptarlo al Real Decreto-ley 20/2012 de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (Boja 25.7.2012), que en su Disposición Final segunda sobre Retribuciones y sustitución del profesorado de los centros docentes privados sostenidos con fondos públicos, procede a dar nueva redacción a su D. Adicional Primera en los siguientes términos: 1. Las retribuciones del profesorado de los centros privados sostenidos con fondos públicos, salarios del personal docente, incluidas cargas sociales y gastos variables, serán, con efectos de 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de cada año, las establecidas en los módulos económicos de distribución de fondos públicos para sostenimiento de centros concertados, que se recogen anualmente en los Presupuestos generales del Estado. En todo caso, se garantiza la equiparación de las retribuciones del profesorado incluido en el pago delegado de los centros concertados de Andalucía con las del profesorado de la enseñanza pública en los términos del Acuerdo de 2 de julio de 2008 sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada, formalizado por la Consejería de Educación, los sindicatos y las organizaciones patronales y de titulares de la enseñanza privada concertada. Dicha equiparación se aplicará en los complementos establecidos por la Comunidad Autónoma de Andalucía'. Y, al hilo de lo anterior y en los mismos términos, por la Ley 3/2012 de 21 de septiembre Boja 1.10.2012, se dispone en su Disposición adicional primera: 1 Las retribuciones del profesorado de los centros privados sostenidos con fondos públicos, salarios de personal docente, incluidas cargas sociales y gastos variables serán, con efectos de 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de cada año, las establecidas en los módulos económicos de distribución de fondos públicos para sostenimiento de centros concertados, que se recogen anualmente en los Presupuestos generales del Estado. En todo caso, se garantiza la equiparación de las retribuciones del profesorado incluido en el pago delegado de los centros concertados de Andalucía con las del profesorado de la enseñanza pública en los términos del Acuerdo de 2 de julio de 2008 sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada formalizado por la consejería de Educación, los sindicatos y las organizaciones patronales y de titulares de la enseñanza privada concertada'.
Disposiciones, de las que se desprende en definitiva visto su tenor en lo que se refiere al Acuerdo de 2008 y que efectivamente como se aduce por la demandante, es el invocado para justificar en todos los casos la rebaja salarial no puede menos que, sobre dicho punto de partida de la parificación, ser de aplicación en aquellos casos en los que se trata de restablecer los emolumentos de los profesores una vez superadas las condiciones adversas que motivaron los impagos/reducciones y pagos extemporáneos. No le es dable a quienes ahora se oponen a la demanda acoger las normas cuando les benefician pero eludirlas o no considerarlas de aplicación cuando, tratan de rectificar o corregir dichas situaciones para acomodarlas en 'paridad' con aquellos Profesores a los que han sido equiparados. Ciertamente, les pueden ser reclamadas por la Consejería que ha hecho pago delegado de las retribuciones que proceden en Derecho, pero ello no se traduce en entender no están legitimadas para ser demandadas siendo así que, a la postre, ésta decisión les afecta y determina, junto a su Legitimación Pasiva, su responsabilidad a tenor del Acuerdo cuestionado.
Y es que en el referido Acuerdo late un principio de justicia cual es mantener totalmente equiparados a efectos retributivos uno y otro personal educativo y, en dicho orden de cosas, así se recoge en las dos últimas disposiciones referidas, que por la Administración demandada se expresa cuando expresan 'En todo caso, se garantiza la equiparación de las retribuciones del profesorado incluido en el pago delegado de los centros concertados de Andalucía con las del profesorado de la enseñanza pública en los términos del Acuerdo de 2 de julio de 2008 sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada formalizado por la consejería de Educación, los sindicatos y las organizaciones patronales y de titulares de la enseñanza privada concertada'.
Y con estos precedentes, se suscribe el Acuerdo de 23 de diciembre de 2014, nuevamente el Consejo de Gobierno lo adopta con fecha 21 de Junio del 2016 y se dan por la Secretaria General para la Administración Pública, instrucciones para la aplicación de lo dispuesto en el citado Acuerdo del 2016 sobre recuperación de la paga extraordinaria del mes de Diciembre del 2012 (BOJA de 27 de Julio del 2016).
Así pues, y como se decía por la Sala en la comentada sentencia de 23 de noviembre del 2015, que... 'de acuerdo con lo establecido en la Ley 3/2012 se procedió a reducir las retribuciones del profesorado de la enseñanza pública no universitaria en una cuantía equivalente a la suma de las pagas adicionales de los meses de junio y diciembre y que en virtud de la disposición adicional primera de la misma Ley, la afectación análoga al profesorado de los centros concertados de Andalucía' lo que, se insiste ahora, era de total justicia en aras de la parificación pero, de no menos justicia, es la decisión y extensión de los Acuerdos referidos a que dicho profesorado recupere las retribuciones salariales afectadas por la Ley Orgánica 2/2012, como el funcionario y Estatutario según reza en el encabezamiento del Acuerdo de 2 de Junio del 2016 y que, por lo dicho, se ha de extender a personal docente de Centros Concertados. Si la Consejería de Educación se compromete, a incorporar en los Presupuestos para 2016 la equiparación de las retribuciones del profesorado incluido en el pago delegado de los centros concertados de Andalucía con las del profesorado de la enseñanza pública, en los términos añade, del Acuerdo de 2 de julio de 2008 (Acuerdo Primero) Y en esta línea de compromiso en la equiparación retributiva, se pronunciaría igualmente el Proyecto de Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para 2016 por cuanto se norma que 'A las retribuciones del profesorado de la enseñanza privada concertada, les será de aplicación la equiparación con las retribuciones del profesorado de la enseñanza pública, en los términos del acuerdo de 2 de julio de 2008, sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada, actualizándose para ello, los complementos establecidos por la Comunidad Autónoma de Andalucía'. Añadiendo acto seguido, que 'Durante el ejercicio 2016 se hará efectivo lo recogido en el acuerdo de 23 de diciembre de 2014, entre la Consejería de Educación, los sindicatos y las organizaciones patronales y de titulares de la enseñanza privada concertada, sobre el importe no percibido del complemento autonómico de las retribuciones correspondientes al año 2015'.
Lo que en aplicación de la jurisprudencia que invoca la propia demandante, de la que se hace eco la STS 1.12.2009, '...nos lleva al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes, bien que matizada por las prohibiciones que pesan sobre el fraude de Ley, el abuso de derecho, la mala fe y la vulneración de las normas imperativas ( SSTS 14/02/05 -rco. 46/04-; 12/12/06 -rco. 21/06-; y 09/12/08 -rco. 62/07-). Porque toda vez que el art. 82ET limita la normativa de su Título III a los convenios colectivos regulados en dicha Ley, los pactos o acuerdos colectivos extraestatutarios carecen de una regulación propia y se rigen directamente por el art. 37.1 CE y las normas del Código Civil que regulan los contratos [ STC 121/2001, de 4 /Junio], entre los que se encuentran, singularmente, los arts. 1091 y 1.254 a 1.258 [ SSTS 14/12/96 -rco. 3063/95-; y 11/09/03 -rco. 144/02-], sin perjuicio de aplicar, en su dimensión básica, las reglas generales del propio Estatuto, dada su calidad de 'conciertos' plurales (entre las más recientes, SSTS 12/12/06 -rco. 21/06-; 30/05/07 -rco. 167/05-; 18/09/07 -rco. 52/06-; 20/02/08 -rcud 4103/06-; 09/12/08 -rco. 62/07-; y 28/05/09 -rco. 71/08-)'.
Con lo que en consecuencia y aun cuando como nos recuerda STS 22.10.2013 haciéndose eco de la también STS de 21 de febrero de 2006, recurso 88/04, 'Es doctrina jurisprudencial sólidamente establecida que los convenios extraestatutarios son lícitos y válidos en el ordenamiento español siempre que limiten su eficacia al ámbito de aplicación de las entidades que los suscriben, y en su caso a quienes se adhieran e ellos; por eso se llaman también convenios o acuerdos de eficacia limitada. Partiendo de esta premisa, los pactos o acuerdos colectivos extraestatutarios no puedan regular condiciones de trabajo o empleo con proyección general para todos los trabajadores del ámbito funcional de aplicación, pues la eficacia erga omnes se reserva a los convenios colectivos negociados de acuerdo con las previsiones del Título III del ET. El desbordamiento de este límite natural de eficacia lleva consigo consiguientemente la nulidad de los pactos o cláusulas afectados; como dice la sentencia de 30 de mayo de 1991 (rec. 1356/1990) 'cuando se celebra convenio colectivo fuera de la disciplina estatutaria pero que en alguna de sus cláusulas persigue generalidad, de tal manera que su aplicación sólo fuera posible desde su eficacia erga omnes, habría que convenir que dichas cláusulas no serían legalmente válidas'.
En la medida, en que no nos encontraríamos en principio como se desprende de todo lo razonado hasta ahora, ante un incumplimiento total por parte de la Administración demandada, del compromiso adquirido y con posterioridad, de mantener una absoluta equiparación retributiva entre ambos colectivos docentes, sino tan solo diferirlo en el tiempo en los términos convenidos en el tan reiterado meritado Acuerdo de diciembre de 2014, es por lo que esta Sala estima habría de concluir en iguales términos que la referida STS 1.12.2009, recaída también sobre materia retributiva en base pactos o acuerdos análogos con igual finalidad de obtener la 'mejora de las condiciones retributivas del profesorado de los centros privados con fondos públicos con objeto de alcanzar la analogía retributiva con el de los centros públicos de la CAM'. Limitando en consecuencia la eficacia del Acuerdo, a las partes que lo suscribieron.
Todo lo antes expuesto hecha por tierra los razonamientos de los que se oponen a la demanda por cuanto, en tanto se han beneficiado de disposiciones normativas que reducían los emolumentos de los profesores a los que están equiparados, la misma justicia e igualdad, debe suponer cuanto las disposiciones normativas son dictadas para la normalización de los haberes una vez superadas las situaciones económicas negativas que llevaron a dichas medidas.
Por todo lo expuesto, la demanda ha de ser estimada íntegramente por lo que la Consejería deberá adoptar, y a ello la condeno, las medidas necesarias para hacer los pagos y por el concepto que se le reclaman en éste proceso debiendo, las demás partes, estar y a pasar por éste pronunciamiento'.
Pues bien, la censura no puede ser aceptada, pues como indica la Consejería impugnante, la sentencia recurrida de contrario descansa sobre el hecho no controvertido de que en 2012 los profesores de la educación concertada vieron recortada su paga extraordinaria de diciembre en el denominado complemento de homologación, que incluye los conceptos de sueldo, complemento de destino y complemento básico del complemento específico. Tampoco es controvertido que, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de la Sala del TSJA de Granada de 13-10-2016, la Administración ha abonado a los profesores de la concertada, en tres pagos, el 100% del importe del complemento de homologación que les fue detraído de la paga extraordinaria de diciembre de 2012.
La discrepancia radica en la existencia o no del derecho de los profesores de la concertada, como es el caso de la actora, a recuperar las cantidades que les fueron detraídas en aquel momento, correspondientes a los conceptos de trienios y complemento de cargos directivos.
En ese sentido, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la sentencia del TSJA de 13-10-2016, condena a la Consejería de Educación 'a la devolución de la totalidad de la gratificación extraordinaria que fue suprimida en Diciembre del 2012 a los docentes de la Enseñanza Concertada en Andalucía en su condición de deudora en pago delegado. Dicha restitución debería hacerse por la Consejería de forma equivalente a la recuperación de la paga extraordinaria y adicional de Diciembre del 2012 del profesorado interino de la Enseñanza Pública'.
Pues bien, éste es el núcleo de la discrepancia que da origen al presente litigio. Y del informe cuestionado que se asume en la sentencia, pone de manifiesto que 'la actora ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario interino de la educación pública, conforme al Anexo II del informe emitido por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación y Deporte'. La sentencia del TSJA de 13-10-2016 busca que los profesores de la enseñanza concertada no tengan un trato de peor condición que el otorgado a los profesores de la enseñanza pública, pero en modo alguno subyace en la condena de dicha sentencia, que los profesores de la enseñanza concertada obtengan un trato más favorable que el dispensado a los profesores de la enseñanza pública, y esto, y no otra cosa, es lo pretendido por la actora (y por el resto de los profesores de la enseñanza concertada) con el ejercicio de sus acciones individuales.
Y como decimos, la sentencia recurrida pone de manifiesto que frente a la actividad probatoria desplegada por la Administración educativa, la actora ha evidenciado una manifiesta falta de actividad probatoria, que ha llevado a la desestimación de la demanda ('analizada la documentación obrante en autos, no se practica prueba alguna que justifique el derecho a percibir la reclamación y el importe de la misma...; sin que la actora, que es a quien le corresponde la carga de la prueba, haya llevado a cabo actividad probatoria alguna dirigida a acreditar que el profesorado interino de la enseñanza pública ha recuperado los conceptos retributivos reclamados').
Y prueba de que tales alegaciones genéricas no pueden servir como contenido de un recurso de suplicación, que debería dirigirse frente a los concretos pronunciamientos de la sentencia recurrida, es que se llega a afirmar en el penúltimo párrafo del recurso que: 'Mientras que el personal funcionario (interino) vio mermada la cantidad en concepto de sueldo y trienios, además de otros conceptos que integran la extraordinaria, luego los han recuperado en su integridad (no es controvertido) y no ha ocurrido lo mismo para el docente de la enseñanza concertada...', cuando la realidad es que, como hemos puesto de manifiesto anteriormente, la sentencia centra la cuestión litigiosa en el hecho de determinar si los
funcionarios interinos de la enseñanza pública han recuperado o no los conceptos que ahora reclaman los profesores de la concertada, concluyendo que no lo han hecho, habiéndolo acreditado así la Administración, y existiendo una total ausencia de actividad probatoria por parte de la actora sobre el particular. Es decir, la cuestión, no solo es controvertida, en contra de lo manifestado por la parte actora en su recurso, sino que la prueba practicada sobre el particular ha acreditado que tal recuperación no ha tenido lugar por parte de los funcionarios interinos de la enseñanza pública, y consecuentemente, tampoco puede tener lugar por parte de los profesores de la concertada. Y al haberlo entendido así la sentencia recurrida, entendemos que procede la desestimación del recurso de suplicación.
Por otra parte, como consta en el informe obrante en el expediente administrativo, mediante el ACUERDO de 28 de octubre de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 2 de julio de 2008, formalizado por la Consejería de Educación, los Sindicatos y las Organizaciones Patronales y titulares de la enseñanza privada concertada, sobre retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada, esta Consejería se comprometió a incrementar las retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada de forma que se produzca la equiparación de los salarios del profesorado que presta servicios en este sector con los del profesorado público de las respectivas etapas.
A tales efectos, la cuantía de la retribución del profesorado de la enseñanza pública que se considera para la equiparación es la que, para cada etapa educativa, resulta de la suma de los siguientes componentes de las retribuciones mensuales, distribuido en catorce pagas:
- Sueldo base.
- Complemento de destino docente.
- Componente básico del complemento específico.
De este modo, los incrementos retributivos a que se refiere el propio Acuerdo se materializa aumentando en la cantidad que corresponda, sobre la cuantía que abona la Administración educativa andaluza, la parte de los módulos económicos por unidad escolar concertada destinada a sufragar los gastos correspondientes a salarios del personal docente. Este incremento de cómputo anual se abona en cada una de las 14 pagas que recibe el profesorado por el importe de la catorceava parte, y se le denomina 'complemento autonómico de homologación'.
Conforme a lo anterior, los componentes relativos a los trienios y por el ejercicio de cargos directivos o de coordinación docente no se encuentran incluidos entre los considerados para el cálculo del complemento autonómico, al objeto de la correspondiente equiparación de las retribuciones con las del profesorado de la enseñanza pública.
De acuerdo con lo establecido en los apartados segundo y tercero del artículo 117 y de la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, el importe del módulo económico por unidad escolar, a efectos de distribución de la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros concertados para cada año es fijado por la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
En base a la cuantía fijada cada año, en cada módulo económico por unidad escolar, por la ley Presupuestos Generales del Estado, y conforme a la variación experimentada respecto a la anualidad anterior, se determina, para cada año, el importe de los conceptos retributivos que, como pago delegado, corresponde abonar al profesorado de la enseñanza concertada de Andalucía, así como la cuantía de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma para dicho profesorado.
Para el año 2012, el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (publicado en el Boletín Oficial del Estado el 14 de julio), modifica los importes de los módulos económicos de distribución de fondos públicos para sostenimiento de los centros concertados del Anexo IV de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, otorgando una efectividad desde el 1 de enero de 2012.
Por lo que los importes anuales de los módulos económicos experimentaron una bajada del 4,5% respecto a los establecidos por la citada Ley 2/2012, de 29 de junio, con efectividad desde el 1 de enero de 2012. Esta bajada, fijada por el Estado, es la que afecta a los conceptos retributivos; sueldo, trienios y cargos directivos. Esta bajada no puede ser restituida por esta administración por no tener competencias, al ser normativa de ámbito estatal.
Dicha bajada, quedó instrumentada a nivel autonómico mediante la Orden de 25 de julio de 2012, por la que se fijan los importes retributivos del profesorado de la enseñanza concertada al amparo del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, y del Decreto-Ley 3/2012, de 24 de julio, por el que se modifica el Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, así como los importes de los complementos retributivos establecidos por la Comunidad Autónoma correspondientes al año 2012, según Acuerdo de 2 de julio de 2008, arriba citado.
Por otro lado, en relación con los importes solicitados en 'concepto de extra 2012' hay que aclarar que, como consecuencia del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (publicado en el Boletín Oficial del Estado el 14 de julio) en su artículo 2, se suprime la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 del personal del sector público, de manera que los funcionarios docentes vieron reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponde percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.
El profesorado de la enseñanza concertada, a diferencia del personal del sector público, SÍ percibió la paga extraordinaria prevista para el mes de diciembre de 2012, de acuerdo con lo contemplado en los diferentes Convenios colectivos afectados de las empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, si bien, el complemento autonómico de homologación mensual, en el que NO computan los componentes relativos a los trienios y por el ejercicio de cargos directivos o de coordinación docente, se regularizó mediante una minoración del importe anual aplicado a las 14 pagas anuales en la misma cantidad que la suprimida en paga extraordinaria y adicional del personal funcionario, pero si se le abonaron los importes correspondientes a los conceptos de antigüedad y cargos directivos. A los actores le fueron detraídas por aplicación del Art. 2 R.D. 20/2012, que suprime la paga extraordinaria de diciembre de 2012 del personal del sector público, los importes por los que se admitió la revisión fáctica:
La cantidad reclamada por los recurrentes, hace referencia a la bajada de los conceptos de antigüedad y/o cargos directivos cuantificada por esta Consejería en las cifras indicadas, que como se ha indicado anteriormente NO forman parte del complemento de homologación y vienen derivados de la bajada de los módulos estatales establecidos en el citado R.D. 20/2012 (Ver Anexo I), no teniendo competencias esta administración para restituir los importes minorados por la LGE de presupuestos 2012, al ser de ámbito estatal.
Así mismo el actor/a ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario interino de la pública según se puede constatar en el Anexo II, habiendo percibido el número de pagas extraordinarias según su convenio colectivo y el periodo trabajado, según se desprende del certificado de retribuciones adjuntos a este informe.
Así, en el Anexo II.BIS a este informe se aprecian las cantidades dejadas de abonar, por niveles educativos, al profesorado de la enseñanza concertada como consecuencia de la equiparación con el profesorado de la pública que dejó de percibir la paga extraordinaria y la paga adicional de diciembre 2012.
Una vez recuperado los derechos suspendidos por la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, esta Consejería ha devuelto, en concepto de complemento autonómico al profesorado de la enseñanza concertada, la cantidad equivalente a la recuperada por el profesorado de la enseñanza pública como consecuencia de la no percepción de las pagas extraordinaria y adicional de diciembre de 2012, es decir, la cantidad resultante de la diferencia entre el importe de complemento autonómico, que correspondería para la equiparación a la cuantía de la retribución del profesorado de la enseñanza pública una vez incluido el 100 por 100 del importe recuperado, y los fijados en la referida Orden de 25 de julio de 2012.
Por tanto, y como conclusiones:
- La minoración salarial en 2012 no se produjo en la paga extra sino en el complemento autonómico de homologación para equiparar las retribuciones del personal docente de la enseñanza concertada con las del personal docente de la enseñanza pública, que había padecido la supresión de la paga extra de diciembre de 2012.
- En los cálculos del complemento autonómico para la equiparación de las retribuciones del profesorado de la enseñanza concertada con los de la enseñanza pública no se tienen en cuenta la antigüedad (trienios) ni el ejercicio de cargo directivo o de coordinación.
- Las cantidades reclamadas por las actors, en concepto de trienios y cargo directivo, se corresponden con la bajada del coste de los módulos económicos por unidades concertadas que se fija en Real-Decreto 20/2012, y no con la bajada del complemento autonómico por la no percepción de la paga extraordinaria y la paga adicional de diciembre 2012 en equiparación con el profesorado de la enseñanza pública.
- La cantidad corresponde, según cuantificación de esta Consejería, con la bajada en los conceptos de trienios y cargo directivo que no forman parte del complemento de homologación y vienen derivados de la bajada de los módulos estatales establecidos en el citado R.D. 20/2012 (Ver Anexo I), no teniendo competencias esta administración para restituir los importes minorados por la LGE de presupuestos de 2012, al ser de ámbito estatal.
- Así mismo el actor/a ha recuperado igual cuantía que un profesor funcionario o interino de la pública según se puede constatar en el Anexo II, y ha percibido sus pagas extraordinarias según el convenio colectivo y periodo trabajado.
- Que como consecuencia del no abono de la paga extra de diciembre/2012 al profesorado de la enseñanza pública, por aplicación del acuerdo de homologación con la pública, al profesorado de la enseñanza concertada, a los actores se le dejaron de abonar las correspondientes cifras que tuvo reflejo en el concepto retributivo 'complemento de homologación'.
- Que las cantidades dejadas de abonar han sido devueltas de la siguiente forma: La Consejería de Educación, para devolver la paga extraordinaria y adicional de diciembre de 2012, efectuó a los profesores de la concertada tres pagos en concepto de lo detraído de la gratificación extraordinaria de 2012, concretamente en las nóminas de enero de 2017 y enero y febrero de 2018, correspondientes, respectivamente, al 50,27%, 25,14% y 24,59% del importe del complemento autonómico de equiparación dejado de percibir como consecuencia de la supresión para el profesorado de la enseñanza pública de la paga extraordinaria y paga adicional correspondientes al mes de diciembre de 2012, mediante Resoluciones de la Secretaría General Técnica, de 26 de enero de 2017(BOJA Número 21 de 1 de febrero de 2017), de 16 de enero de 2018 (BOJA Número 17 de 24 de enero de 2018) y de 13 de febrero de 2018 (BOJA Número 39 de 23 de febrero de 2018).
Modalidad de abono. De Oficio. Importes correspondientes para cada uno de ellos.
- Que la modificación del importe de los conceptos retributivos 'trienios' y 'Complemento Dirección' para el año 2012, son como consecuencia de la aplicación de los módulos económicos fijados por el Estado mediante Real Decreto- Ley 20/2012, de 13 de Julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, coste sobre los que no tiene competencia la Comunidad Autónoma.
- Que los actores percibieron en su paga extra de diciembre 2012, las cantidades que en concepto de Sueldo, antigüedad (trienios), cargos directivos y demás complementos fueron establecidos en la norma estatal que fijó el coste de los módulos de las unidades concertadas para el año 2012, Real Decreto-Ley, de 13 de Julio.
- El abonar las diferencias solicitadas supondría que el/la Sr./a recurrente percibiría en concepto de paga extraordinaria diciembre/2012 mayor cantidad que en el caso de no haberse suprimido dicha paga.
En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia y sin que proceda efectuar expresa imposición de costas al ostentar la actora la condición como trabajadora del beneficio de justicia gratuita ex art. 235 de la LRJS y no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación procesal.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Clemencia, Daniela y Dulce contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 17 de marzo de 2021, en Autos núm. 701/19, seguidos a instancia de Clemencia, Daniela y Dulce, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1347.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1347.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.