Sentencia Social Nº 2198/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2726/2013 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 2726/13 SENTENCIA Nº 2198/14

Recurso nº 2726/13 (JM)

Iltmos. Sres.:

Dª. María Begoña Rodríguez Álvarez, Presidenta de la Sala

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veinticuatro de julio de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2198/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Efrain , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, Autos nº 208/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Efrain , contra Marsaga S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/03/13, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: El día 8 octubre 2008, Efrain , con DNI NUM000 , cuando trabajaba para la empresa Marsaga S.L., con la categoría profesional de peón agrícola , en la recolección de aceitunas, en la finca ' Gelo' perteneciente al término municipal de Benacazón, sufrió una caída de la escalera de la que resultó lesionado.

SEGUNDO: Como consecuencia del accidente el trabajador iniciö periodo de incapacidad temporal, siendo dado de alta por los servicios médicos de la Mutua Fremap el 2 junio 2009, alta médica que fue objeto de recurso siendo dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social número cuatro de esta ciudad que desestimó la pretensión del trabajador, siendo objeto de recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, rollo número 3725/2010 , confirmando la anterior resolución.

TERCERO: El 17 noviembre 2010, la Dirección Provincial del INSS ha dictado resolución que declara al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total siendo el cuadro clínico residual en base al cual se propone por el Equipo de Valoración de Incapacidades de 24 agosto 2010 dicho grado de incapacidad permanente el siguiente:

Fractura bituberositaria. Hundimiento ext. extremidad proximal tibia y de la cabeza peroné- conminución- en miembro inferior derecho.

CUARTO: El trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal 238 días de los cuales siete días fueron de ingreso hospitalario, solicitando el trabajador la suma de 462 € por los 7 días de ingreso hospitalario , y los restantes 227 días de impedimento para sus ocupaciones habituales, solicita la cantidad de 12.180,82 euros.

También interesa se le reconozca:

En concepto de secuelas: Artrosis post traumática: cinco puntos.

Material de osteosíntes: 3 puntos.

Extremidad inferior y cadera. Pierna. Consolidaciones en rotación y o angulaciones, más de 10% hundimiento significativo de la meseta tibial externa lo que provoca una desviación embargo de los 15 % del eje anatómico femorotibial : 7 puntos.

Atrofia de cuádriceps con pérdida de fuerza en la extensión de la rodilla, balance muscular 4-5. 6 puntos.

Total , 20 puntos por secuelas anatómicas y funcionales, solicita la cantidad de 19.451 euros.

En concepto de factor de corrección por incapacidad permanente total solicita la suma de 70.000 euros.

Ello hace un total de 102.093,82 euros.

QUINTO: Mediante resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, se acordó imponer a la empresa la sanción de 2.046 €, por infracción, en concreto la falta de formación del trabajador accidentado que fue objeto de recurso de alzada desestimado por resolución de uno de febrero de 2011.

SEXTO: Mediante resolución de 10 marzo de 2009, la Dirección Provincial del INSS comunica la apertura de expediente de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que concluyó en resolución que resolvía declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 8 octubre 2008 declarando la procedencia del recargo las prestaciones de la seguridad social en cuantía del 30%, con cargo exclusivo a la empresa responsable.

SÉPTIMO: El accidente tuvo lugar cuando el trabajador, categoría profesional de peón agrícola, y contratado por el empresario para la recolección de la aceituna, trabajo en el que el trabajador era un experto según reconoció en el acto del juicio por haberse dedicado a estas tareas durante toda su trayectoria profesional, se encontraba trabajando la finca 'Gelo', subido a una escalera de hierro, colocada sobre un olivo, y por desplazamiento de la escalera cayó al suelo al perder equilibrio el trabajador cuando iba a intentar coger aceitunas del árbol que estaban en una situación algo más alta, cayendo encima de la misma, siendo la altura aproximada de 1,50 a 2 metros.

A consecuencia del accidente tuvo las lesiones descritas anteriormente.

OCTAVO: El capataz en la empresa, Jose Pedro , con carácter previo al inicio de las tareas, daba las instrucciones necesarias para la realización de las tareas, instrucciones sobre manejo de escaleras, y demás instrumental necesario, que en el caso de trabajadores expertos eran menos precisas y detalladas.

NOVENO: Celebrado el acto de conciliación en fecha 10.02.2011, concluyó sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D. Efrain , ha solicitado una indemnización por daños y perjuicios que cuantifica en 102.093,82 € y que derivada del accidente de trabajo que sufrió el 8-10-2008, cuando cayó de una escalera recogiendo aceitunas, accidente a resultas del cuál le fue reconocida una prestación de incapacidad permanente total para su profesión de peón agrícola.

Desestimada la pretensión por el Juzgado, se alza el demandante en suplicación, articulando su recurso en dos motivos formulados con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , referencia normativa que se entenderá efectuada al Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , norma vigente al tiempo de ser dictada la sentencia que se impugna.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado séptimo, para que se haga constar en el mismo que la escalera en la que el actor estaba subido era inferior a dos metros.

Lo solicitado no se acoge por no citarse en su apoyo prueba documental o pericial, únicas válidas en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 1101 , 1902 y 1903 del Código Civil , 123 de la Ley General de la Seguridad Social , 1701 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , Art. 5 del RD 1215/1997, y Anexo II apartado 4, nº 4.1.4, 4.2.2 y 4.2.3.

Alega el recurrente, en síntesis, que se ha omitido por la empresa la debida formación e información del trabajador, y por otra parte, se ha dotado a éste de un equipo de trabajo deficiente, al ser la escalera de altura inferior a la altura de las aceitunas de la parte superior del árbol que debía recolectar.

Esta Sala considera preciso recordar, como ya hicimos en sentencia de 2 de junio de 2011 o de 19 de enero de 2012 , antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , de que 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 , a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, la sentencia señala: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes conclusiones: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

En la actualidad, la nueva ley de la jurisdicción social, en su artículo 96.2 dispone: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Partiendo de esta doctrina debemos pasar ahora a analizar las circunstancias que se dieron en el caso de autos y las medidas adoptadas, o en su caso, incumplidas. Para ello debe partirse de lo que, en relación con el modo en que sucedió el accidente, consta en el relato fáctico. El accidente tuvo lugar cuando el trabajador, con categoría profesional de peón agrícola y contratado por el empresario para la recolección de la aceituna, trabajo en el que aquél era un experto por haberse dedicado a estas tareas durante toda su trayectoria profesional, se encontraba trabajando la finca 'Gelo', subido a una escalera de hierro, colocada sobre un olivo, y por desplazamiento de la escalera cayó al suelo al perder el productor el equilibrio cuando iba a intentar coger aceitunas del árbol que se encontraban a mayor altura, cayendo encima de la escalera desde aproximadamente 1,50 a 2 metros.

De los dos incumplimientos alegados por el recurrente, la inadecuación del equipo de trabajo puesto a su disposición, se refiere en concreto a la escalera cuya altura indica el trabajador que era inferior a la de la parte superior del árbol donde se encontraban las aceitunas que debía recoger. Este extremo no ha sido acreditado, por lo que no es posible deducir responsabilidad de ninguna clase a consecuencia del mismo.

En cuanto a la falta de formación del trabajador, ésta se exige en el Art. 19.1 de la Ley 31/1995 , de 8 de 11, de Prevención de Riesgos Laborales, precepto a tenor del cual ' En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario'.

En el presente caso, es cierto que tal formación no se ha recibido por el trabajador, y si bien es también verdad que éste contaba con una dilatada experiencia y puede haber influido en gran medida imprudencia profesional por su parte, la formación es una cuestión que se prevé en la norma de prevención como constante y de forma actualizada, que permita en su caso, limar los vicios adoptados por la praxis, y ante esto no puede oponerse simplemente el hecho de que el trabajador recibiera las instrucciones directamente por el capataz de forma verbal en el puesto de trabajo, (someramente, como se indica), dado que, no solo existe una limitación en el contenido de la formación e información que puede darse de esta manera, sino que el contenido de la misma es difícil de acreditar.

Por lo expuesto, esta Sala considera que por el indicado incumplimiento en la formación del trabajador, ha de ser éste resarcido de los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia del accidente de trabajo sufrido. El motivo, en consecuencia, se estima.

CUARTO: Resta por examinar la procedencia del quantum reclamado. El actor no indica ni en su demanda , ni en su recurso, ni tampoco en la sentencia lo hace la juzgadora a quo, cuál es la norma o Baremo orientador que utiliza para la puntuación de las secuelas, pero se infiere del documento del perito que aporta a los autos con el desglose y puntuación de las secuelas, que es en concreto el Baremo del Anexo a la LRCSCVM (sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación).

Solicita el recurrente por el indicado concepto indemnizatorio, la suma de 102.093,82 €, que desglosa en los siguientes subconceptos:

238 días de Incapacidad temporal (11 de ingreso hospitalario -462 €- y 227 días de impedimento, total: 12.180,82€).

Secuelas:

- Artrosis postraumáticas: 5 puntos

- Material de osteosíntesis: 3 puntos

- Extremidad inferior y cadera. Pierna. Consolidaciones en rotación y o angulaciones, más de 10% hundimiento significativo de la meseta tibial externa lo que provoca una desviación embargo de los 15 % del eje anatómico femorotibial : 7 puntos.

- Atrofia de cuádriceps con pérdida de fuerza en la extensión de la rodilla, balance muscular 4-5. 6 puntos.

Total secuelas anatómicas y funcionales: 20 puntos ( 19.451euros).

- factor de corrección por incapacidad permanente total: 70.000euros.

Partimos de la aplicación del Baremo actualizado para el año 2010 (Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación), momento en que se deben entender consolidadas las secuelas, al haber sido dictada la Resolución Administrativa que reconoce a la demandante la prestación de Incapacidad Permanente Parcial. Y ello en aplicación del criterio del Tribunal Supremo sentado en sentencia de 30-6- 2010, que al respecto declaró que ' Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -)'.

Con carácter previo al examen de cada concepto, debe señalarse que en cuanto a la correcta aplicación de las deducciones, la sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2009 estableció: ' la coordinación de las distintas vías indemnizatorias debe hacerse con criterios de homogeneidad, teniendo en cuenta que el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas y las psíquicas, los daños morales, el daño económico emergente y el lucro cesante- y, en consecuencia, la compensación de las diversas indemnizaciones debe efectuarse entre conceptos también homogéneos para lograr una justa y equitativa reparación. De ahí que no sea posible compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en una vía por lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, en otra. Esta regla de homogeneidad determina que 'tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente', estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa.

Se procede a continuación al análisis de cada uno de los conceptos indemnizables:

I ) Incapacidad Temporal.

En concreto, para las prestaciones de incapacidad temporal se dice que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente, y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'.

El actor considera que han de computarse 7 días de ingreso hospitalario y 227 días impeditivos (aunque el recurrente en su demanda ha indicado que los días de Incapacidad temporal son 238, lo cierto es que solo ha computado y valorado 234, y a ellos nos atenemos). La noción de incapacidad temporal del Baremo -días que tardan en curar o estabilizarse las lesiones, exista o no incapacidad para el ejercicio de la ocupación habitual- no coincide con la noción que de esta situación ofrece la normativa de Seguridad Social, aplicable al ámbito de la relación de trabajo. La situación de incapacidad temporal de la que se ocupa la Tabla V del Baremo, resarce por esta vía tanto los días en que exista incapacidad para el trabajo como los que no producen ese efecto pero aun no se ha alcanzado la curación de la secuela. Ahora bien, lo normal es que coincidan con el periodo de Incapacidad temporal, como sucede en el presente caso.

Conforme al Baremo actualizado para el año 2010 cada día de ingreso hospitalario asciende a 66 €, lo que multiplicado por los 7 que estuvo ingresado el actor asciende a 462 €, y por los 227 días de impedimento, a razón de 53,66 € resultarían 12.180,82 €, lo que totalizan 12.642,82 €.

A continuación se añadiría lo correspondiente al factor de corrección que, en relación con este subsidio, se contempla en la Tabla V, apartado B del Baremo, y que parte de los ingresos anuales de la víctima, fijándose por ingresos netos anuales por trabajo personal de hasta 26.419,06 €, un porcentaje de aumento de hasta el 10 %. El salario del actor no consta en ningún documento de los autos, pero sí se puede extraer de lo que declaró probado la sentencia de esta Sala de 8-9-2011 (recurso 3725/10 ) dictada en relación con el proceso de Incapacidad temporal del actor, y que siendo firme, se erige en cosa juzgada en el presente procedimiento, sentencia en la cual se declaró una Base Reguladora diaria de Incapacidad temporal de 29,17 € (mensual por tanto de 875,10 €), que es la media de la Base de Cotización de los últimos treinta días trabajados, lo que en principio debe coincidir con el salario percibido ese mes, a falta de otro alegado y acreditado.

Se constata de ello que el salario diario del demandante (29,17 €) queda por debajo del valor otorgado en el Baremo al día impeditivo (53,66 €/), lo que impide aplicar los factores de corrección previstos en el primer punto de la Tabla V, B), dado que el actor va a percibir por este periodo más de lo que hubiera generado con su salario, y lo pretendido con la aplicación de tales factores de corrección no es sino adecuar la indemnización a la realidad de los perjuicios económicos sufridos, perjuicios que en este caso, resulta evidente que no se producen.

A continuación, a la cantidad total por días impeditivos y de hospitalización (12.642,82 €) habría de deducirse lo cobrado por la prestación de Incapacidad Temporal, que no consta en el relato fáctico ni la indica el recurrente, pero que conociendo el periodo de prestación y la Base Reguladora, se puede fijar de forma aproximada en 5.250,60 € (875,10 € x 8 meses = 7000,80 x 75 % =5.250,60 €), y que se deducirían del lucro cesante, dado que se supera con creces con la suma calculada lo que hubiera percibido el actor como salario.

Por tanto, la cifra de 12.642,82 €, suma que es la que corresponde al demandante por el concepto indemnizatorio analizado, en tanto que supera lo que hubiera cobrado aquél si hubiera estado trabajando, incluye y excede de los daños morales que se hubieran podido producir, pudiendo descontarse lo recibido por Incapacidad temporal que asciende como señalamos a 5.250,60 %, resultando una cantidad que consideramos más equitativo ajustar esta cuantía a 8.000 €.

II ) Secuelas.

Las secuelas se describen en el Hecho Probado tercero y son las siguientes: ' Fractura bituberositaria, Hundimiento ext. extremidad proximal tibia y de la cabeza peroné- conminución- en miembro inferior derecho'.

El actor pretende que se le reconozca puntuación por secuelas que no constan entre las acreditadas, puesto que en el Hecho Probado cuarto lo que se incluye no son las secuelas probadas sino solo aquéllas por las que el actor solicita reconocimiento de puntuación baremada (Hecho Probado cuarto sic), a diferencia de lo que consta en el mismo ordinal en relación con los días de Incapacidad temporal, que sí se especifican por la juzgadora como acreditados.

Así, debemos partir de las secuelas reconocidas por la Entidad Gestora, habiendo debido el recurrente hacer llegar al relato fáctico las secuelas que considera deben tenerse por probadas. Debe recordarse que esta Sala no puede examinar la documentación íntegra de los autos para poder construir el recurso, al tratarse éste de un recurso de naturaleza extraordinaria, siendo evidente además, que los diferentes documentos médicos incluidos en las actuaciones, muestran la contradicción entre criterios de los profesionales de la Sanidad, lo que debió merecer un examen pormenorizado por parte del recurrente para hacer llegar al relato fáctico las secuelas que dice padecer, y no solo como aquéllas que alega (literalidad del Hecho Probado cuarto) sino expresamente como aquéllas que hubiera resultado probado que padece.

La Tabla IV del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, califica y puntúa las secuelas, y en concreto en su Capítulo 5 referido a la cadera y extremidades inferiores establece una serie de parámetros para la baremación de las lesiones y sus limitaciones que nos es imposible aplicar, dada la parquedad del relato fáctico. Por lo tanto, debemos considerar que una puntuación de 10 es ajustada a la generalidad de lo que figura en el relato histórico como declarado por la Entidad Gestora al reconocer la prestación de incapacidad permanente total.

Por los 10 puntos (y hasta 14), en relación con la edad del demandante (nacido el NUM001 -1952), corresponden 7.526,10 €, partiendo de los 725,61 € en que se fija el punto en la Tabla III de la resolución que actualiza las cantidades en el año 2010 y que es la que venimos aplicando.

Por último, la Tabla III regula los Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, y al respecto tiene en cuenta, como factores de aumento, los perjuicios económicos, daños morales complementarios, Incapacidad Permanente, necesidad de ayuda de tercera persona, adecuación de vivienda, daños morales de familiares, pérdida del feto, adecuación del vehículo, invalideces concurrentes o incapacidades preexistentes. Por su parte, como factores de reducción, prevé la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final y la concurrencia de culpa de la víctima.

Ninguno de estos factores son de aplicación en el presente caso. Algunos resultan evidentes (como la adecuación de la vivienda o la ayuda de tercera persona) y respecto de otros como los prejuicios económicos, no pueden presumirse, al sufrir secuelas cuyas limitaciones verdaderamente no han sido acreditadas más allá de la pérdida del trabajo pero en persona de edad próxima a la jubilación, extremo éste que analizaremos a continuación. Tampoco consideramos que se hayan producido daños morales mínimamente relevantes, dada las prácticamente nulas consecuencias derivadas de la lesión en el ámbito de la vida privada (al menos no se acredita ninguna), la cual no vemos afectada en modo alguno.

Respecto al reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, la Tabla IV que contempla este aspecto como factor de corrección, establece una orquilla de 17.612,71 a 88.063,51. Teniendo en cuenta las cuantías salariales en las que se movía el demandante -sobre las que razonamos con anterioridad- y la edad del mismo (nacido el NUM001 -1952), próxima al fin de su etapa laboral, estimamos que 18.000 € es una cantidad razonable.

En consecuencia, la suma total por todos los conceptos indemnizables ascendería a 33.526,10 € (8.000,00 + 7.526,10 + 18.000,00), y ello con independencia de lo que más adelante se indicará.

III) Deducciones por prestaciones percibidas

Para la Jurisprudencia, la compatibilidad entre las cantidades reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social y la indemnización por daños y perjuicios no debe implicar duplicidad, por lo que a la hora de proceder a la determinación de la cuantía final, de ésta debe detraerse el importe de las prestaciones y mejoras que correspondan al mismo aspecto o ámbito del daño o perjuicio sufrido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3-2-2009 señaló al respecto: ' Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

Por todo lo razonado aplicando la doctrina transcrita al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, debemos recordar que por la prestación de Incapacidad Permanente total reconocida el 17-11-2010, el Instituto Nacional de la Seguridad Social abona al actora una pensión mensual de 682,67 € en el momento en que fue reconocida (extremo no controvertido que consta en los certificados de Seguridad Social al respecto de la prestación) y de los cuales consideramos que puede resultar dada la edad del demandante y hasta su jubilación, una posible capitalización de 49.152 €.

La suma de 49.152 € deberá ser compensada con la cantidad acordada como factor de corrección, 18.000 €, de lo que resultaría una cantidad negativa, debiendo en consecuencia desaparecer lo calculado por este último concepto.

Así, a los 33.526,10€ computados por todos los conceptos a indemnizar se restarían 18.000 €, lo que determinaría una cantidad final de 15.526,10 €, a abonar al demandante por los daños y perjuicios sufridos. En estos términos, en consecuencia, se estima el recurso entablado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Efrain contra la sentencia de fecha 27/03/13, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla , Autos nº 208/11, seguidos a instancia de D. Efrain , contra Marsaga S.L., y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada y condenamos a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 15.526,10 €.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - 2726-13 del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35.2726 13, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 24 de julio de 2014