Sentencia Social Nº 220/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6640/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RSU 0006640/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00220/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6640/12

Sentencia número: 220/13

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a OCHO DE MARZO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6640/12, formalizados por los Letrados Abogado del Estado y Miren B. Arbulu Goiri, en nombre y representación, respectivamente, de SEPI DESARROLLO INDUSTRIAL, S.A y D. Constantino contra la sentencia dictada en 26 de julio de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de MADRID , en los autos acumulados números 675/12, 686/12 y 695/12, seguidos a instancia de DON Íñigo , DON Constantino y DON Roberto , contra la empresa SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL, S.A. (SEPIDES), sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Primero.- La parte actora ha prestado servicios a la demandada con las siguientes circunstancias según las nóminas y contratos de trabajo aportados:

Nombre Antigüedad Categoría Salario

Íñigo .

a) Suscribe con fecha 1-9-2004 contrato de trabajo de de justicia relacion laboral ordinaria y anexos al mismo -doc. 287 y ss .parte actora por reproducido- como DIRECTOR DE PROMOCION EMPRESARIAL Y COORDINACIÓN TERRITORIAL en régimen de exclusividad, de duración indefinida con retribución fija de 89.325,43 euros más variables según sistema de dirección participativa por objetivos hasta un máximo del 35% de la retribución fija anual estipulada, que en adenda de 25-6-2009 contempla el cese en el anterior puesto y el nombramiento como Director de promoción empresarial y análisis de proyectos en el marco de la reestructuración de SEPIDES manteniendo el resto del clausulado, y el 20 de junio 2011 se le cesa en dicho puesto y se le nombra Director de Promoción Empresarial y de negocio a raíz de la absorción de INFOINVEST SA por SEPIDES SA, con remisión en el resto al contrato inicial.

b) La categoría en nómina es de TITULADO SUPERIOR.

c) El salario en euros del último año -abril 2011 a marzo 2012 ambos inclusive- es de 7.430,90x14 mens., más incentivos (27.973,72) más salario en especie (796,03, más 1.592,06, más 8.830,98), total 143.225,39 euros, de donde resulta un salario mes de 11.935,44 euros y un salario día de 397,84 euros.

B) Constantino .

a) Con fecha 6-9-2004 firma contrato de trabajo -doc. 1 actor por reproducido- como director corporativo con INFOINVEST SA con retribución bruta anual de 85.000 euros y un variable máximo del 35% del salario fijo, y otras cláusulas de cobertura sanitaria y seguro de vida con MUSINI; contrato novado por escrito el 15-6-2006, calificando expresamente como ordinaria la relación laboral, como director corporativo y duración indefinida, 90.001 euros año en catorce pagas más retribución adicional variable adaptada al sistema dirección participativa por objetivos; el 15-6-2006 se le nombra director corporativo de INFOINVEST.

b) El 2-10-2009 se le nombra Presidente del Consejo de Administración de INFOINVEST, con suspensión de la relación laboral anterior y firma contrato de prestación de tales servicios con retribución de 165.519 euros año incluyendo cláusulas de extinción por mutuo acuerdo pudiendo pactar indemnización no superior a 45 días año, por decisión unilateral empresarial no indemnizada si fuera por conducta desleal o gravemente perjudicial, por libre decisión empresarial con preaviso de dos meses y una indemnización de 45 días año de retribución dineraria anual más variable, por el tiempo de servicios como presidente; por decisión unilateral del interesado con preaviso de dos meses salvo grave incumplimiento culpable de la firma, con derecho a retornar a la relación laboral ordinaria suspendida mediante opción del interesado en quince días bajo caducidad, con la retribución que viniera percibiendo entonces y con un período de un año de garantía al 135% de la retribución fija anual garantizada en ese momento y deJusficia posteriormente la retribución fija anual más el último incentivo percibido.

c) El 30-6-2011 se extingue su contrato mercantil con

motivo de la fusión de sociedades y absorción por SEPIDES

de Infoinvest, y el 1-7-2011 0pta por reanudar su relación laboral anterior que estaba en suspenso, y se le nombra Director Adjunto al Presidente de SEPIDES -fusionada con INFOINVEST por absorción de esta última el 13-5-2011- y se formaliza adenda al contrato de trabajo que le fija retribución de 104.033 euros año en catorce pagas con remisión al resto del contrato de trabajo inicial - doc. 5 del actor por reproducido-.

d) La categoría en nómina era titulado superior.

e) El salario del último año -computando solamente el

período a partir de la reanudación de la relación laboral

ordinaria suspendida y hasta el cese- fue de 9.309,90 euros incluida prorrata de pagas.

C) Roberto .

a) Suscribe el 10-9-2004 contrato de trabajo de relación laboral ordinaria y duración indefinida, como DIRECTOR DE ADMINISTRACION PLANIFICACION Y SEGUIMIENTO en régimen de exclusividad y retribución fija de 86.245,23 euros más retribución variable según sistema de dirección participativa por objetivos hasta el 35% del fijo anterior. En nómina consta categoría de Director. El salario último percibido (abril 2011-marzo 2012 ambos inclusive según las nóminas correspondientes en la documental actora) ha sido de 6.884,38 euros mes en 14 mensualidades año como salario fijo, más salarios en especie (434,19, 207,17, 868,38, 4.808,11) más incentivo variable (25.995,91), total: 128.695,08 euros año, 11935,44 euros mes, 357,48 euros día.

Segundo.- En fecha 12-4-2012 la presidenta de SEPIDES remite comunicación individual a los demandantes (unida a su documental) indicando que de acuerdo con el régimen jurídico de la DA 8 del RD Ley 3-2012 y RD 451-2012 que regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial tienen la condición de directivo en los términos del art. 3-1-b) del RD antes citado y relación de alta dirección.

a) Se les acompaña, como escrito de adaptación al nuevo marco legal de su relación contractual haciéndole saber el cumplimiento del art. 8-3 ET (entrega de copia básica del contrato a los representantes de los trabajadores), un documento individual firmado por la presidenta rotulado adaptación del contrato de alta dirección entre SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL SA y cada actor, por reproducido al obrar en autos, no obstante la reseña que sigue, indicando que se le contrata como director/equivalente regido por la DA 8 del RD Ley 3-2012 y RD 451-2012.

b) Se les asigna la retribución básica ( 80.000 euros año

Roberto y Constantino ), más complemento de

quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad/por el accionista (sic) y el variable retribuye la consecución de unos objetivos previos establecidos según parámetros evaluables por quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad/por el accionista (de nuevo) haciéndose efectivo 'en la forma que establezca el reglamento o norma reguladora de las retribuciones variables de acuerdo con la legislación aplicable' con el límite marcado para el grupo en que se clasifique la sociedad.

c) El contrato puede extinguirse según dicho texto de

unilateral elaboración de la demandada que no consta firmado ni aceptado por los demandantes:

1) por mutuo acuerdo sin indemnización alguna;

2) por dimisión unilateral del empresario, con antelación de tres meses sin indemnización alguna, por dimisión unilateral causal invocando las causas establecidas en el art. 10.3 del RD 1382-1985 con una indemnización equivalente a la del desistimiento empresarial;

3) por despido disciplinario sin indemnización alguna, con deducción de la liquidación de los gastos judiciales de la sociedad,

4) por despido declarado improcedente, con derecho a la misma indemnización que en caso de desistimiento empresarial,

5) por desistimiento del empresario comunicado por escrito con quince días naturales de antelación que da derecho a una indemnización de siete días de salario anual en metálico por afio de servicio con el límite de seis mensualidades;

6) para el funcionario de carrera con reserva de su puesto de trabajo, el desistimiento no da lugar a indemnización alguna salvo por incumplimiento de preaviso. El cálculo se efectuará exclusivamente sobre el salario anual en metálico con exclusión de las retribuciones complementarias variables y conforme al período de antigüedad en la empresa con contrato de alta dirección.

Tercero.- En fecha efectos de 27-4-2012, mediante escrito de 27-4-2012, fueron despedidos por la demandada invocando la DA 8 del RD Ley 3/2012 poniendo a su disposición la cantidad de 11.231,70 euros a D. Íñigo , 9.912,42 euros a D. Constantino y cifra que no consta al otro demandante, incluyendo los días de preaviso omitidos, cuyos importes fueron rehusados.

Cuarto.-El grupo SEPIDES está configurado por dos grandes áreas; promoción empresarial a través de SEPIDES SA, SEPIDES GESTIÓN y SOIEX, y promoción empresarial a través de SEPIDES SA que incorpora ala anterior Infoinvest matriz y un conjunto de filiales instrumentales a cargo de proyectos inmobiliarios específicos y su organigrama comprende, además del Consejo de Administración, al que no pertenecen los demandantes, bajo la dependencia del Consejo de Administración a su vez de SEPI, al Presidente, al Adjunto al Presidente, al Secretario General y de Desarrollo Corporativo, y Dirección de Promoción empresarial y de Negocio, Dirección Corporativa, Dirección de proyectos especiales, que integran todos ellos la Comisión Ejecutiva, más las direcciones derivadas - sociedades participadas, delegaciones territoriales, dirección comercial y de negocio, dirección técnica, dirección de planificación y control, dirección financiera, dirección de organización y RRHH, direcciones de Asesoría jurídica 1 y II, subdirección de programas específicos, subdirección de gestión económica de fondos, dirección adjunta de promoción y análisis de proyectos, subdirección de análisis y proyectos, subdirección de seguimiento. Se

rige por el Manual de Normas y procedimientos de gestión

interna de febrero 2012 -doc. 284 parte actora, por

reproducido- y a su vez constan normas de febrero 2001

reguladoras de las relaciones de la SOCIEDAD ESTATAL DE

PARTICIPACIONES INDUSTRIALES -SEPI- con sus empresas

participadas -doc. 283 parte actora por reproducido-.

Quinto.- La Comisión Ejecutiva de SEPIDES SA hasta primeros del corriente año estaba compuesta por el Presidente, Eleuterio , Adjunto al Presidente, Constantino , Director Corporativo, Dámaso L. Izquierdo Pérez, Director de Promoción empresarial y de Negocio, Íñigo , Director de proyectos especiales, Roberto y el Secretario, Leopoldo , si bien asisten según la ocasión otros directores de área como el Director comercial y de negocio, Sixto , Director Técnico Ángel Jesús , Director Financiero Cesar , Directora de Organización y RRHH Bernarda , Directora de Planificación Josefina , Trinidad Delegada de Abra Industrial SA y Directora A. Jurídica D. Concepción (doc. 230-231 parte actora).

Sexto- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Íñigo , Constantino , Roberto , como parte actora, contra, como demandado, SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL SA (SEPIDES),

a) declaro la improcedencia del despido

b) condeno a la demandada, a su opción, a readmitir a los actores o a abonarles las siguientes indemnizaciones,

NOMBRE INDEMNIZACIÓN (euros)

- Íñigo , 137.254,80.

- Constantino , 76.941,07

- Roberto , 123.330,60.

c) así como, en caso de opción expresa o tácita por la readmisión, a abonar salarios de tramitación desde el despido hasta notificación de la presente sentencia (con deducción de los ingresos obtenidos en empleo u ocupación por cuenta propia o ajena alternativos al perdido durante dicho período, si se prueba en ejecución de sentencia la cuantía de lo percibido).

LA OPCIÓN DEBERÁ EJERCITARSE POR LA EMPRESA EN LOS CINCO

DÍAS SIGUIENTES A NOTIFICACIÓN SIN ESPERAR A FIRMEZA Y

MEDIANTE COMPARECENCIA O ESCRITO O MANIFESTACIÓN DE LETRADO EN EL MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN ENTENDIÉNDOSE HECHA POR LA READMISIÓN EN CASO CONTRARIO'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5 de diciembre de 2012 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 20 de febrero de 2013, señalándose el día 6 de marzo de 2013 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger las demandas acumuladas de los tres actores que rigen estas actuaciones, dirigidas contra la empresa Sepi Desarrollo Empresarial, S.A. (en lo sucesivo, SEPIDES), a quien representa y asiste la Abogacía del Estado, declaró improcedentes sus despidos ocurridos, todos ellos, en 27 de abril de 2.012, por lo que condenó a la citada mercantil a que, a su opción, les readmitiese en sus puestos de trabajo, o bien, les satisficiera las indemnizaciones que lucen en su parte dispositiva, así como 'en caso de opción expresa o tácita por la readmisión, a abonar salarios de tramitación desde el despido hasta notificación de la presente sentencia (con deducción de los ingresos obtenidos en empleo u ocupación por cuenta propia o ajena alternativos al perdido durante dicho período, si se prueba en ejecución de sentencia la cuantía de lo percibido), añadiendo, a renglón seguido, y con respeto de las mayúsculas del texto original: 'LA OPCIÓN DEBERÁ EJERCITARSE POR LA EMPRESA EN LOS CINCO DÍAS SIGUIENTES A NOTIFICACIÓN SIN ESPERAR A FIRMEZA Y MEDIANTE COMPARECENCIA O ESCRITO O MANIFESTACIÓN DE LETRADO EN EL MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN ENTENDIÉNDOSE HECHA POR LA READMISIÓN EN CASO CONTRARIO', habiéndose decantado, finalmente, la demandada por el pago de las indemnizaciones y la consecuente extinción de los contratos de trabajo de los accionantes.

SEGUNDO.-Recurren en suplicación, de un lado, el Abogado del Estado en la representación que ostenta y, de otro, uno de los actores, concretamente Don Constantino : el primero, instrumentando cinco motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los cuatro iniciales se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida; y el único trabajador que recurre articulando dos motivos, también con apropiado amparo adjetivo, de los que el primero se dirige a poner de relieve errores in facto, y el otro in iudicando. Razones de lógica jurídica imponen que comencemos su examen por el que tiene formulado la Abogacía del Estado, ya que de acogerse la censura jurídica que en él se hace valer quedaría privado, en buena medida, de contenido el del Sr. Constantino .

TERCERO.-Otra precisión: el Abogado del Estado acompaña a su escrito de recurso dos sentencias de sendos Juzgados de lo Social de Madrid que no es posible admitir, al no reunir los requisitos que exige el artículo 233.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en vigor a la sazón de dictarse la sentencia recurrida, por cuanto que no consta su firmeza y carecen, además, de relevancia para el signo del fallo, ya que lo resuelto en ellas no puede influir en el criterio de la Sala, a lo que se une que posteriormente, merced, esta vez, a escrito que tuvo entrada en las Oficinas de Registro del Tribunal el día 26 de febrero de 2.013, el mismo recurrente adjuntó otra sentencia, ésta procedente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 2ª) datada el 26 de julio de 2.005 , respecto de la que hemos de adoptar idéntica decisión de inadmisión en aplicación de aquel precepto procesal, habida cuenta que su aportación adolece de las mismas carencias expuestas con anterioridad en relación con las resoluciones acompañadas en un principio, anudándose este último pronunciamiento judicial a controversia relativa a la aplicación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), por mucho que también se tratase entonces de personal catalogado como directivo de una empresa perteneciente al grupo SEPI.

CUARTO.-Al respecto, y aunque se refiera al artículo 231.1 del previgente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, no es ocioso citar el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.009 , a cuyo tenor: '(...) Y a este respecto, en un intento de síntesis o resumen, a la luz de la nueva redacción de los arts. 270 y 271 de la LEC , esta Sala tiene establecidos los siguientes criterios generales (STS 4ª 5-12- 2007): '1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva. 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' ( art. 271 LEC ) en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso'', requisitos que en modo alguno se dan cita en el caso de autos .

QUINTO.-Dicho esto, el motivo inicial del recurso del Abogado del Estado, encaminado, como ya dijimos, a censurar errores fácticos en la apreciación de la prueba, se alza contra el hecho probado tercero de la resolución impugnada, que dice: 'En fecha efectos 27-4-2012, mediante escrito de 27-4-2012, fueron despedidos por la demandada invocando la DA 8ª del RD Ley 3/2012 poniendo a su disposición la cantidad de 11.231,70 euros a D. Íñigo , 9.912,42 euros a D. Constantino y cifra que no consta al otro demandante, incluyéndose los días de preaviso omitidos, cuyos importes fueron rehusados' , redacción que combate pidiendo que se suprima la frase 'fueron despedidos', para lo que se apoya en el documento que figura al folio 298 del ramo de prueba del demandante en los autos nº 675/12, así como en el registrado con el nº 7 en el caso del procedimiento acumulado nº 695/12. Lo cierto es que la falta de foliado de la abundante prueba documental aportada en conexión con el resto de actuaciones practicadas dificulta, sobremanera, la localización de los documentos que sirven de soporte a los motivos dedicados al menester que nos ocupa.

SEXTO.-Defiende, en suma, la empresa, que aquella expresión es predeterminante del fallo y condiciona, de algún modo, el resultado del pleito. En realidad, no es así, pues en este caso la palabra 'despido' se utiliza en sentido claramente coloquial equivalente a cese o extinción de los contratos de trabajo, mas, planteada la queja como constitutiva de una pretendida calificación jurídica ubicada en lugar inadecuado, y a fin de apurar al máximo la prestación de tutela efectiva, la Sala no tiene ningún inconveniente en acceder a lo solicitado, con sustitución de la misma por la afirmación de que los contratos de los tres demandantes fueron rescindidos por decisión unilateral de su empleador con efectos de 27 de abril de 2.012 alegando como causa de ello su desistimiento de la relación laboral entonces existente, que no se califica ahora, en el bien entendido, eso sí, de que lo anterior no equivale al éxito del recurso.

SEPTIMO.-El motivo que sigue, con igual fundamento procesal y designio que el precedente, postula que el ordinal cuarto de la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'El grupo SEPIDES está configurado por dos grandes áreas: promoción empresarial a través de SEPIDES SA, SEPIDES GESTIÓN y SOIEX, y promoción empresarial a través de SEPIDES SA que incorpora a la anterior Infoinvest matriz y un conjunto de filiales instrumentales a cargo de proyectos inmobiliarios específicos y su organigrama comprende, además del Consejo de Administración, al que no pertenecen los demandantes, bajo la dependencia del Consejo de Administración a su vez de SEPI, al Presidente Adjunto al Presidente, al Secretario General y de Desarrollo Corporativo y Dirección de Promoción empresarial y de Negocio, Dirección Corporativa, Dirección de proyectos especiales, que integran todos ellos la Comisión Ejecutiva, más las direcciones derivadas, sociedades participadas, delegaciones territoriales, dirección comercial y de negocio, dirección técnica, dirección de planificación y control, dirección financiera, dirección de organización y RRHH, direcciones de Asesoría Jurídica I y II, subdirección de programas específicos, subdirección de gestión económica de fondos, dirección adjunta de promoción y análisis de proyectos, subdirección de análisis y proyectos, subdirección de seguimiento. Se rige por el Manual de Normas y procedimiento de gestión interna de febrero de 2012 (doc. 284 parte actora, por reproducido) y a su vez constan normas de febrero 2001 reguladoras de las relaciones de la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI) con sus empresas participadas- (doc. 283 parte actora por reproducido)',se complete con la adición previa al texto transcrito de los párrafos que se reproducen en el siguiente fundamento.

OCTAVO.-Así, el motivo interesa que se incorporen estos extremos: 'Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010, de racionalización del sector público empresarial se ordenó en su Anexo I la fusión del INFOINVEST y SEPIDES, modificándose el organigrama de SEPIDES como consecuencia de la fusión. SEPIDES forma parte de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), que regula las relaciones con sus empresas a través de unas normas reguladoras aprobadas por el Consejo de Administración de SEPI el 23 de febrero de 2011 para sujetar las empresas que dependen de SEPI a criterios homogéneos de actuación en cumplimiento de los artículos 10.2 º y 11 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creación de Determinadas Entidades de Derecho Público , y del artículo 90.4º del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria . Las citadas normas reguladoras finalizan su parte introductoria afirmando que pretenden 'buscar un juego de normas de relación entre SEPI y sus empresas, que las responsabilice plenamente de los compromisos previamente determinados de forma conjunta con SEPI y que les permitan su funcionamiento diario no tener que recurrir a SEPI más que para el seguimiento y la constatación del cumplimiento o desviación de las políticas y actuaciones previamente fijadas, sin perjuicio de ciertos actos de autorización, bien de orden económico-financiero o de carácter jurídico y organizativo, que se justifica, en cuanto al mecanismo de relación con SEPI por su trascendencia para las propias empresa o para el grupo'. La autorización de determinados actos y operaciones se detalla en el apartado IV de las citadas normas reguladoras para todas las empresas del grupo SEPI. SEPIDES, como empresa del Grupo SEPI, tiene un manual de normas y procedimientos de gestión interna que en su apartado 1.2, bajo la rúbrica 'manual de organización' señala (pág. 7) que 'la dirección y coordinación de todas estas actividades (se refiere a las actividades de promoción empresarial e inmobiliaria que realiza SEPIDES, bien directamente, bien a través de otras empresas filiales instrumentales) se lleva a cabo desde la ORGANIZACIÓN CENTRAL, con domicilio social en Madrid, dirigida por un presidente ejecutivo. Dicha organización dispone de diferentes direcciones cuyas funciones se describen más adelante (...). Al frente de cada dirección existe un director que tiene como obligación la correcta ejecución de las funciones encomendadas, asumiendo la responsabilidad que se deriva de todas las obligaciones correspondientes a su ámbito de competencia'. En ese mismo apartado 1.2 se definen las funciones de los puestos de trabajo desempeñados por los demandantes (Dirección adjunta al Presidente, dirección de promoción empresarial y de negocio, y Dirección corporativa). El apartado 1.3 del manual de normas y procedimientos de gestión interna de SEPIDES define la composición y competencias de la Comisión ejecutiva y del comité de dirección, del cual formaban parte los demandantes'.

NOVENO.-Se funda, esta vez, en los documentos registrados con los números 4 y 5 del ramo de prueba de la sociedad demandada, al igual que en los obrantes a los folios 283 y 284 del ramo correspondiente al procedimiento nº 675/12, que, precisamente, son los que tuvo en cuenta el Juez a quopara sentar la conclusión fáctica que trata de complementarse. Esta petición novatoria decae por diversas razones. Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto que: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no concurren en este caso.

DECIMO.-Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque los añadidos interesados carecen de trascendencia real para la suerte del recurso por su carácter repetitivo y, por ende, superfluo, habida cuenta que el ordinal en cuestión ya cita y se remite expresamente tanto a las normas reguladoras de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), cuanto al manual de normas y procedimientos de gestión interna de SEPIDES, que tiene por reproducidos en su integridad, por lo que carece de sentido limitarse a dejar constancia de parte de su contenido cuando pueden valorarse en su totalidad, a lo que se une que tales adiciones nada relevante añaden a la redacción originaria del hecho probado discutido, sobre todo en lo que respecta a la resolución de la controversia que separa a los litigantes, y cuando buena parte de las incorporaciones solicitadas son de índole valorativa, algunas de ellas, incluso, jurídica, que no fáctica. En suma, el motivo actual claudica.

UNDECIMO.-Por su parte, el siguiente insta la revisión del ordinal segundo de la premisa histórica de la sentencia de instancia, que, de nuevo, pide completar con la introducción de un párrafo inicial, que diga: 'Mediante Orden comunicada del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 30 de marzo de 2012 se aprueban los modelos de contratos mercantiles y de alta dirección a los que se refiere la disposición adicional primera del Real Decreto 451/2012 y por Orden comunicada del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 30 de marzo de 2012 se aprueba la clasificación de las sociedades mercantiles estatales de conformidad con los artículos 5 , 6 y 7 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo , correspondiendo a SEPIDES estar integrada en el grupo 2', para lo que fundamenta en el documento agrupado nº 4 de su ramo de prueba, pretensión que tampoco puede prosperar por razones semejantes, mutatis mutandis, que las antes expuestas para rechazar la precedente, esto es, por no tener trascendencia para la suerte del recurso, ya que lo que se debate en autos, entre otros extremos que no vienen al caso, es precisamente la validez del desarrollo reglamentario efectuado por el Real Decreto 451/2.012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. El motivo, por tanto, decae.

DUODECIMO.-El último de los motivos del recurso de la empresa ordenados a denunciar errores de hecho en la apreciación de la prueba, o sea, el cuarto, pretende que se complete el ordinal primero del relato histórico de la resolución combatida con la incorporación de un primer párrafo, a cuyo tenor: 'D. Íñigo y D. Constantino ostentan la condición de administradores mancomunados y Consejeros en diversas sociedades filiales de SEPIDES'. Se ampara, en esta ocasión, en el documento nº 9 de su ramo de prueba. Tampoco la presente petición puede tener éxito, desde el mismo momento que el documento que le sirve de sustento adolece de falta de idoneidad para el fin propuesto, máxime cuando los datos que el motivo quiere agregar resultan, asimismo, irrelevantes para dilucidar la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral que vinculó a las partes, pues lo que se dirime realmente en las presentes actuaciones no es otra cosa que la determinación del carácter, ordinario o especial de alta dirección, del contrato de trabajo que, a la sazón de su extinción en 27 de abril del pasado año, unía a los actores y SEPIDES, y no de la relación contractual que alguno de aquéllos pudiera mantener con otras sociedades filiales e instrumentales de la demandada e, incluso, del propio grupo SEPI.

DECIMOTERCERO.-El motivo quinto y último, enderezado a poner de manifiesto errores in iudicando, señala como infringidos, en un auténtico totum revolutum, el artículo 13 de la Ley 2/2.007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2.012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, normativa en vigor cuando se materializaron las extinciones contractuales frente a las que se alzan los demandantes, los artículos 3 y 4 del Real Decreto 451/2.012 , ya calendado y, por último y sin otras precisiones, las Ordenes del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 30 de marzo de 2.012, aunque, en realidad, se trate de meras órdenes comunicadas, en relación, todo ello, con los artículos 2 i) [quiere referirse, sin duda, al 2.1 i)] del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y 9.3 y 97 de la Constitución, y con la doctrina jurisprudencial que trae a colación a lo largo de su desarrollo.

DECIMOCUARTO.-Desde luego, el esfuerzo argumental desplegado por el Abogado del Estado en este punto resulta digno de encomio, mas su tesis no puede compartirla la Sala. El motivo pivota sobre un doble discurso argumentativo, que, en sus propias palabras, estriba primero, sin respetar las mayúsculas del texto original, en que 'a pesar de haber suscrito formalmente los demandantes un contrato laboral ordinario, en realidad debían ser considerados como altos directivos del art. 1.2 del R.D. 1382/1985 , tomando como base el contenido real de las funciones encomendadas al trabajador y los poderes que ejercía en el desarrollo de sus puestos de trabajo, al existir un concepto de alta dirección en el sector público que no debe ceñirse a una interpretación literal y estricta del art. 1.2 del R.D. citado ',y la otra, en que 'una norma reglamentaria posterior (el RD 451/2012) puede regular un concepto de relación laboral especial de alta dirección para el sector público sin vulnerar el principio de jerarquía normativa e incurrir en 'ultra vires''.

DECIMOQUINTO.-Bien mirado, el primero de estos argumentos se revela en gran parte novedoso, sin perjuicio de lo cual lo abordaremos. En síntesis, la problemática planteada radica en discernir si la relación laboral que unió a los actores y la empresa SEPIDES, que en los tres casos se remonta a septiembre de 2.004, es de naturaleza común u ordinaria como los mismos defienden, y así fue asumido por el iudex a quo, tal y como consta formalmente en los contratos individuales de trabajo que el hecho probado primero de la sentencia recurrida reseña, o si, por el contrario, en aplicación de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2.012 , y su posterior desarrollo reglamentario por Real Decreto 451/2.012, normas, ambas, ya citadas, los mismos pasaron a ser de alta dirección. Este fue el núcleo de la discusión en la instancia, por mucho que en esta sede la recurrente sostenga que, incluso sin tal reforma normativa, se trató siempre de contratos laborales de alta dirección sometidos al Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección, norma reglamentaria de cuya vulneración no se queja, por cierto, el motivo, y se supone, aunque no lo señale expresamente, al artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , que tampoco se dice conculcado.

DECIMOSEXTO.-No cabe acoger la primera de las invocaciones esgrimidas. En efecto no es sólo que durante el tiempo de prestación laboral de servicios de los demandantes el nexo contractual que les vinculó a la empresa se conceptuara en todo momento por las partes como de naturaleza laboral ordinaria, salvo el período durante el cual uno de ellos, concretamente el Sr. Constantino , fue designado Presidente del Consejo de Administración de la mercantil Infoinvest, quedando, por ello, suspendido el inicial contrato de trabajo común, lapso que se extendió de 2 de octubre de 2.009 a 30 de junio de 2.011, ambos inclusive, ya que según luce en el apartado B).c) del ordinal primero de la versión judicial de los hechos, que no es atacado en este extremo, 'el 1-7-2011 opta por reanudar su relación laboral anterior que estaba en suspenso', sino que, dado que los contratos son lo que son y no lo que nominalmente digan las partes, del contenido funcional o, si se prefiere, de los cometidos profesionales efectivamente desempeñados, al igual que de las facultades que los mismos tenían conferidas, lo que se deduce es que se trató en todo momento de relaciones laborales de carácter común, que no especial de alta dirección.

DECIMOSEPTIMO.-En este sentido, el Magistrado de instancia razona al comienzo del fundamento segundo de su sentencia: 'Son hechos esencialmente conformes que los demandantes venían prestando servicios bajo relación laboral ordinaria, ya que no solamente no habían formalizado contrato de alta dirección, sino que sus responsabilidades eran sobre áreas parciales en la empresa demandada (SEPIDES) dentro además de un grupo empresaria más amplio (SEPI)', posición que, curiosamente, la Abogacía del Estado intenta variar en esta sede tratando de llevar a la convicción de la Sala que ya, incluso, antes de publicarse el Real Decreto-Ley 3/2.012 los actores mantenían materialmente una vinculación contractual propia del personal laboral de alta dirección, aunque formalmente apareciese plasmada como de naturaleza ordinaria. Ninguna razón de fuste avala la expuesta afirmación.

DECIMOCTAVO.-Al efecto, no es ocioso mencionar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1.999 , dictada en función unificadora, en la que se expresan con toda claridad las notas que caracterizan la relación laboral especial de alta dirección que el motivo defiende. Así, se dice: '(...) el recurso debe ser estimado, pues la sentencia recurrida infringe la doctrina de esta Sala que, en interpretación de los arts. 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que: a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997, recurso 3321/1996 ). b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa , pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( STS/Social 12-IX-1990 ). c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores, fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad, con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13- III-1990 y 11-VI-1990 )'(las negritas son nuestras).

DECIMONOVENO.-La misma añade después: '(...) Destacándose que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991)'.

VIGESIMO.-Independientemente, pues, de que SEPIDES sea una sociedad mercantil estatal integrada en el sector público, lo que no es lo mismo que ser Administración Pública, categoría de la que, obviamente, no participa, las características de la relación laboral especial de alta dirección no concurren en los accionantes, quienes venían ejerciendo últimamente los cargos y ocupando las categorías que, a continuación, se detallan, conforme relata el ordinal primero de la versión judicial de los hechos: 1.- Don Íñigo : Director de promoción empresarial y de negocio, y Titulado Superior; 2.- Don Constantino : Director adjunto al presidente, y Titulado Superior; y 3.- Don Roberto : Director de administración, planificación y seguimiento, y Director. En cuanto a las facultades que tenían concedidas, nada dice realmente sobre ellas el relato fáctico de la resolución judicial impugnada, y sin que, por otra parte, esta recurrente haya postulado incluirlas en él, tratándose, en todo caso, de poderes que los mismos debían ejercer siempre de forma mancomunada como la misma demandada reconoce en su recurso.

VIGESIMO-PRIMERO.-Se aduce también en esta primera alegación la infracción de los apartados 1 y 4 del artículo 13 del EBEP , lo que, si bien se mira, no deja de ser igualmente novedoso, precepto atinente al personal directivo profesional, y que no resulta aplicable al caso enjuiciado. En ellos, se establece: 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración. (...) 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' .

VIGESIMO-SEGUNDO.-Lo que sucede es que los demandantes no pueden catalogarse como personal directivo profesional de las Administraciones Públicas, ni SEPIDES participa, como antes apuntamos, de esta condición. En tal sentido, el artículo 2.1 de la misma norma legal, relativo a su ámbito de aplicación, prevé: 'Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas: La Administración General del Estado. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla. Las Administraciones de las Entidades Locales. Los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas. Las Universidades Públicas', supuestos en los que, desde luego, no se incluye SEPIDES.

VIGESIMO-TERCERO.-A mayor abundamiento, el artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2.011, de 14 de noviembre, preceptúa: 'Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. b) Los Organismos autónomos. c) Las Universidades Públicas. d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o 2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación. g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación'.

VIGESIMO-CUARTO.-La naturaleza jurídica de la mercantil traída al proceso -SEPIDES- no admite su inclusión en ninguno de los supuestos descritos, sin perjuicio, claro está, de su pertenencia al sector público en atención a lo que, a tal fin, establece el artículo 3.1 d) del EBEP, conforme al cual : ' 1. A los efectos de esta Ley , se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: (...) d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a ) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100' . En definitiva, el artículo 13 del EBEP no resulta de aplicación a los actores, lo que hace que buena parte de los pronunciamientos de suplicación a que se acoge el motivo tampoco lo sean.

VIGESIMO-QUINTO.-Una cosa es que en determinados supuestos relacionados con las Administraciones Públicas el concepto de personal de alta dirección haya de modularse en función de la estructura, organización y reglas de funcionamiento de los Organismos, Entidades, Entes o Agencias de derecho público de que se trate, y otra, bien dispar, que ello permita difuminar los contornos conceptuales de una figura jurídica perfectamente definida, cual es la de personal laboral de alta dirección, hasta hacerla irreconocible cuando se presten servicios para un empleador perteneciente al sector público entendido en sentido lato, lo que sería contrario a la reserva legal que consagra el artículo 35.2 de nuestra Carta Magna , infringiendo, asimismo, las previsiones de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al igual que de las normas reglamentarias que disciplinan las múltiples relaciones laborales de carácter especial existentes actualmente.

VIGESIMO-SEXTO.-No es ocioso, por ello, traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2.012 (recurso nº 58/11 ), también unificadora, que dice: '(...) Menciona también el recurso el art. 13.4 EBEP para negar que pueda servir para establecer la condición de personal no directivo de los afectados. Precisamente dicho precepto establece que el personal directivo estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección; circunstancia que aquí no se produce, puesto que no se rigen por el Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, sino por contratos de trabajo de naturaleza común u ordinaria. (...) Por último, el recurso alega, de modo reiterado, una infracción del principio de jerarquía normativa en la que incurriría, a su entender, la sentencia de instancia. Basa tal afirmación en la prevalencia de las normas presupuestarias, de la que, sin embargo, no se puede extraer la conclusión de que el principio de jerarquía normativa y el sistema de fuentes del art. 3.1 ET (que también menciona) impida alcanzar la interpretación y aplicación de la controvertida Disp. Ad. 9ª del R.D-L. 8/2010 en el sentido en que, acertadamente, ha hecho la sentencia recurrida, precisamente con pleno respeto a dicha norma de rango legal'.

VIGESIMO-SEPTIMO.-Por tanto, si las facultades conferidas en el apoderamiento otorgado a los demandantes, que ni siquiera concreta el motivo, eran, al parecer, ciertamente limitadas en sus objetivos, los cuales no guardaban relación con los generales de la empresa, a la par que su forma de ejercicio requería siempre el concurso mancomunado de otro apoderado, no estamos en presencia de la relación laboral especial de alta dirección que esta primera parte del motivo invoca, por lo que dicha alegación no es atendible. Como segunda argumentación, insiste el Abogado del Estado en la reforma legal operada con ocasión de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2.012 , ya citado, de la que, cualquiera que pueda ser la interpretación que se haga, de ninguna manera cabe extraer la conclusión mantenida, ni, por supuesto, es título hábil para concluir que desde su entrada en vigor los contratos de trabajo de naturaleza ordinaria de los actores sufrieron una novación legal, trocándose en propios de personal laboral de alta dirección. Nos explicaremos.

VIGESIMO-OCTAVO.-Lo que ordena dicha Disposición Adicional, vigente cuando la empresa decidió en 27 de abril de 2.012 las extinciones contractuales enjuiciadas en autos, precepto aquél referido a las especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección en el sector público estatal, enunciado que, dado lo razonado con anterioridad y, por ende, el carácter ordinario de la relación laboral de los accionantes y SEPIDES, les excluye desde un principio de su campo material y personal de afectación, es, en lo que aquí interesa, que: '(...) Dos. Indemnizaciones por extinción. 1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades. 2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere. 3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo. 4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al período de preaviso incumplido. Tres. Retribuciones. 1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias. 2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista. 3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista. 4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis. (...) Cinco. Vigencia. Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor. Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor. Seis. Habilitación normativa. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero. El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratos mercantiles o de alta dirección'.

VIGESIMO-NOVENO.-Como es fácil comprobar, en todo momento esta Disposición Adicional hace méritos a los contratos mercantiles y de alta dirección celebrados en el sector público, o que puedan suscribirse en el futuro, cualidades que no son predicables de las relaciones laborales comunes mantenidas por los actores y la sociedad mercantil estatal que fue su empleadora, por lo que mal cabe que les afecte el mandato que en ella se recoge. Así luce también con meridiana claridad en el apartado VI de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2.012, en donde puede leerse: '(...) Por otro lado, la disposición adicional octava del real decreto-ley pretende dar respuesta a la actual situación de crisis económica introduciendo criterios racionales y lógicos de ajuste en el ámbito de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal. Las medidas previstas en dicha disposición adicional persiguen la estabilidad económica, el interés general y el bien común. La fijación de límites en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal constituye, además, una medida económica dirigida a contener la expansión del gasto público, de tal modo que supone una decisión justificada por la necesidad de reducir del déficit público'.

TRIGESIMO.-Es decir, tan repetida norma legal regula, como medida de contención del gasto y reducción del déficit en el sector público, el régimen jurídico relativo a retribuciones e indemnizaciones en caso de extinción de dos categorías contractuales, concretamente los contratos mercantiles y los de alta dirección, pero en modo alguno modifica la naturaleza jurídica de éstos, ni los supuestos en que procede concertar una u otra modalidad contractual. Y lo que es más, en cuanto a su ulterior desarrollo reglamentario el apartado 6 de la Disposición Adicional Octava que venimos examinando autoriza en exclusiva a que 'el Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero' (el énfasis también es nuestro), el cual se refiere solamente a las retribuciones del personal con contrato mercantil o de alta dirección en este sector. Nada más.

TRIGESIMO-PRIMERO.-Como es sabido, dicho Real Decreto-Ley fue abrogado por la Ley 3/2.012, de 6 de julio, de igual nombre que aquél, siendo de destacar que su Adicional Octava se limitó a introducir un nuevo apartado 7, que dice así: '(...) Lo dispuesto en el apartado dos; apartado cuatro, número dos, y apartado cinco será de aplicación a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público autonómico y local'.O sea, la situación continuó siendo idéntica. No obstante la claridad de cuanto se ha argumentado, el motivo hace hincapié, en su segunda alegación, en que el Real Decreto 451/2.012, destinado únicamente según su propia denominación a regular el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público y otras entidades o, en otras palabras, al desarrollo reglamentario de las retribuciones del personal a que hace méritos el apartado 6, en relación con el 3, de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2.012 , de constante cita, amplió, a su entender válidamente, el concepto de personal laboral de alta dirección en este sector a un colectivo de trabajadores que no estaba comprendido exactamente en el ámbito material y subjetivo del Real Decreto 1.382/1.985, norma que disciplina la aludida relación laboral de carácter especial, que trae causa, no se olvide, del artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , lo que, de ser como se invoca, sólo podría calificarse como una extralimitación de la norma reglamentaria en la delegación que le sirve de título habilitante, por lo que la misma habría incurrido en ultra viresy carecería, en definitiva, de cualquier eficacia por conculcar el principio de jerarquía normativa, al igual que el recto ejercicio de la potestad reglamentaria ( artículos 9.3 y 97 de nuestra Carta Magna ), no siendo, por ello, de aplicación conforme a lo prevenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TRIGESIMO-SEGUNDO.-Dos precisiones más, aunque puedan parecer reiterativas: una, el artículo 35.2 de nuestra Carta Magna consagra una incuestionable reserva de ley en todo aquello que ataña a la regulación del estatuto de los trabajadores, de suerte que el régimen jurídico de la relación contractual laboral, sea común, sea especial, exige tal rango a cuantas disposiciones generales disciplinen la prestación de servicios por cuenta y orden de un empresario cualquiera que fuese, insistimos, su carácter ordinario o especial; y la otra, la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2.012 , ya citado, permite su desarrollo reglamentario exclusivamente en lo que respecta al régimen retributivo del personal sujeto a contratación mercantil o laboral de alta dirección, mas de ninguna manera varía el concepto y naturaleza jurídica de tales contratos. Por ello, si la norma reglamentaria en que se basa el motivo alteró en el sector público la regulación que rige en esta materia, tal como sostiene el Abogado del Estado en relación con la segunda de dichas contrataciones, incurrió entonces en un exceso en la delegación concedida al normar aspectos diferentes de los previstos legalmente que pudieran ser objeto de desarrollo reglamentario y, lo que es peor, definió, como parece ser, figuras que no dudó en equiparar a la del personal de alta dirección cuando realmente no lo son, por lo que, de ser como dice la recurrente, el nuevo régimen instaurado por vía reglamentaria carecería de validez. Otro tanto cabe decir en relación con la Adicional Octava de la Ley 3/2.012, ya reseñada, que en ningún momento modificó la conceptuación legal del personal laboral sujeto a contrato de alta dirección.

TRIGESIMO-TERCERO.-Prueba de ello es que el preámbulo del Real Decreto que venimos examinando expone: 'En cumplimiento de los compromisos asumidos por el Gobierno de lograr la máxima austeridad y eficacia en el sector público en general y en especial en el empresarial, se incluyó la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La citada disposición adicional octava no sólo recoge tales principios sino que introduce criterios racionales y lógicos de ajuste en las remuneraciones de los máximos responsables y directivos del sector público estatal. Con esta medida, en la situación actual de crisis económica, se pretende contribuir a la estabilidad económica y al interés general y bien común de los ciudadanos. En concreto, la disposición adicional octava clasifica las retribuciones de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles estatales, mientras que se difieren al Gobierno la determinación de tales cuestiones para el resto de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma. Al proceder al desarrollo de la citada disposición, el presente real decreto proporciona un tratamiento uniforme al extender el régimen retributivo que prevé a todas las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación. Junto a los anteriores principios de austeridad, y eficiencia este real decreto recoge el de transparencia, mínimo exigible tanto a las entidades como a sus máximos responsables y directivos. Con ello, se aplican criterios de buen gobierno extendidos en el ámbito de sociedades cotizadas, entidades financieras, y emanados de acuerdos y organismos internacionales, adaptando estos avances a la naturaleza del sector público'. En suma, ninguna referencia a un eventual cambio de definición en el sector público del contrato propio del personal de alta dirección, y sí solamente al ajuste de sus retribuciones y, como lógico correlato, de las indemnizaciones procedentes en caso de extinción contractual.

TRIGESIMO-CUARTO.-Con todo, pese a lo anunciado en el preámbulo, el artículo 3 de la norma reglamentaria que nos ocupa establece: '1. A los efectos de este real decreto , se entenderá por: a) Máximo responsable: el Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades previstas en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades. En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración será máximo responsable quien sea administrador. b) Directivos: son quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a ) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto . Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente. En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora. 2. No tendrán la consideración de máximo responsable o directivo quienes estén vinculados a la entidad por relación funcionarial'.

TRIGESIMO-QUINTO.-O sea, la norma reglamentaria, apartándose de la previsión constitucional de reserva legal y, a su vez, de lo que establece el artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , precepto del que trae causa, precisamente, el Real Decreto 1.382/1.985, así como de la delegación contenida en la Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2.012 para el desarrollo reglamentario, única y exclusivamente, del régimen retributivo del personal sujeto a contratación bien mercantil, bien de alta dirección, crea una nueva figura que integra en esta última relación de carácter especial, a la que equipara el personal directivo sin más del sector público, cuya regulación laboral no es otra, en principio, que la ordinaria o común. En este sentido, su artículo 4.2, atinente al régimen de contratación, prevé: 'Los máximos responsables no previstos en el apartado anterior y los directivos, estarán vinculados profesionalmente por un contrato de alta dirección, que se regirá por lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por lo dispuesto en este real decreto, por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en cuanto no se oponga a este real decreto y por la voluntad de las partes'.

TRIGESIMO-SEXTO.-Se trata, pues, de razonamiento ciertamente circular y apodíctico, que, diciendo respetar la normativa vigente sobre personal laboral de alta dirección, incluye, empero, en esta figura jurídica a determinados trabajadores calificados como directivos (no altos directivos), que no participan de las notas y características que informan el concepto jurídico debatido, lo que mal podemos asumir por contrariar el principio de jerarquía normativa y erigirse, además, en un evidente exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. En efecto, para que éste sea legítimo debe llevarse a cabo dentro de unos límites cuyo control corresponde en exclusiva a los órganos judiciales, de modo que habitualmente se reputan de exigencias y límites del reglamento la debida observancia del principio de jerarquía normativa en lo que respecta a nuestra Constitución y al propio bloque de legalidad ordinaria, así como el respeto a otros principios como son la inderogabilidad singular de los reglamentos y el cumplimiento de su procedimiento de elaboración, al igual que la reserva de ley, material y formal, lo que, desde luego, en este punto no hizo el Real Decreto 451/2.012. Nótese que una cosa es desarrollar una norma legal, y otra, completamente distinta, sobrepasar la habilitación otorgada para el ejercicio de la potestad reglamentaria e, incluso, variar la ley habilitante con proyección, igualmente modificativa, sobre otra normativa legal en vigor.

TRIGESIMO-SEPTIMO.-Como acertadamente razona el iudex a quo: ' El Decreto-Ley 3-2012 no altera el Estatuto de los Trabajadores en cuanto al ámbito de las relaciones de dirección, no de alta dirección, que siguen tras esa norma legal en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores y de la relación laboral ordinaria. Sin esa habilitación legal no puede sustraerse por vía de regulación gubernativa al personal directivo a la normativa laboral general, sin la nota necesaria de la cualificación propia de la alta dirección, trabajen o no en el sector púbico. No es ocioso tampoco recordar la doctrina constitucional sobre los presupuestos de validez de la regulación reglamentaria de las relaciones laborales especiales de alta dirección ( SSTC 26/1984 , 79/1983 , 103/1990 , 20/1994 )', señalando a renglón seguido: '(...) Tampoco el hecho de establecer una definición de 'directivo de empresa pública' en la norma reglamentaria (el art. 3-1-b) del RD 451-2012) puede soslayar la exigencia de una habilitación legal expresa y suficiente. (...) Así que no es posible encontrar solución en la norma reglamentaria así cuestionable y cuestionada. (...) En esas condiciones la relación laboral era ordinaria y común, regida por las normas del Estatuto de los Trabajadores. Así se formalizó en su día, e incluso puede decirse que es ahora hecho pacífico tras la celebración del juicio, y no se cuestiona la realidad de la calificación dada al contrato por las partes en su momento(...)', finalizando así: '(...) las funciones han continuado siendo las mismas en todo momento y lo que cambió, por decisión unilateral de la demandada, es la calificación de la relación, y no el contenido prestacional, siempre para igual puesto y funciones (...)', argumentos que la Sala no puede por menos que compartir.

TRIGESIMO-OCTAVO.-No empece la conclusión alcanzada el contenido de la Disposición Final Primera del Real Decreto 451/2.012 , cuya redacción resulta abstrusa y poco precisa, según la cual: 'Se añade un apartado 4 al artículo 1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, con la siguiente redacción: '4. El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral''. Ya dijimos que el Real Decreto-Ley 3/2.012, del mismo modo que luego la Ley 3/2.012, que pudieron haberlo hecho de ser ésta realmente la voluntad del legislador y, sin embargo, no lo hicieron, no modificaron el concepto jurídico de personal de alta dirección cualquiera que sea el sector, público o privado, al que pertenezca la empresa de que se trate, ni tampoco la primera de dichas normas habilitó, porque no podía hacerlo dada la reserva legal existente, para que ello se llevase a cabo con ocasión de su posterior desarrollo reglamentario, por lo que la adición comentada no puede contrariar la expresada reserva de ley, ni las previsiones del Estatuto de los Trabajadores, de modo que tal añadido únicamente puede entenderse referido al régimen retributivo del personal laboral de alta dirección del sector público, pues otro entendimiento lo haría inaplicable sin más.

TRIGESIMO-NOVENO.-Invocaciones como ésta: '(...) Por todo lo expuesto, reiteramos nuestra conclusión inicial: los demandantes, como los empleados públicos de este país, han pasado a incorporarse al grupo de los sujetos afectados por uno de los múltiples ajustes fiscales realizados desde el año 2009 en España -cuya legalidad no cuestionan- para intentar salir de la crisis que nos afecta desde 2008, y que obedece a que el legislador ha establecido en el Real Decreto ley 3/2012 y en el RD 451/2012 determinados requisitos o limitaciones para garantizar la consecución de determinados objetivos fijados en la propia Constitución: la estabilidad presupuestaria consagrada en el art. 135 de la Constitución a través de una más eficiente asignación de los recursos públicos ( artículo 31.2º de nuestra carta magna )', en nada desmerecen la conclusión expuesta, por cuanto que, amén de que estamos ante decisiones extintivas adoptadas unilateralmente pocos meses después de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2.012 por la empresa con base en un pretendido desistimiento, lo que poco tiene que ver con las razones de estabilidad presupuestaria aducidas, una cosa es ajustar el nivel de remuneraciones del personal de alta dirección e, incluso -si se quiere y así se prevé legalmente algún día-, del simple directivo de las empresas pertenecientes al sector público, y otra, completamente diferente, variar un concepto jurídico añejo y regulado por el ordenamiento jurídico positivo como es el referido a qué se entiende por relación laboral especial de alta dirección, concepto que no ha sido modificado. En conclusión, también este alegato se rechaza y, de este modo, el último motivo y el recurso, debiendo imponerse las costas causadas a esta recurrente, así como decretarse la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

CUADRAGESIMO.-Por su parte, el recurso del único trabajador que impugna la sentencia de instancia, el Sr. Constantino , pide en su motivo inicial la revisión de los apartados c) y e) del epígrafe B) de su hecho probado primero, de los que ofrece los textos alternativos que siguen: 'c) El 30-6-2.011, se extingue su contrato mercantil con motivo de la fusión de sociedades y absorción por SEPIDES de Infoinvest, y el 1-7-2011 opta por reanudar su relación laboral que estaba en suspenso... y se formaliza adenda al contrato de trabajo que le fija una retribución de 104.033 euros año en catorce pagas, manteniéndosele vigente el resto de las condiciones laborales establecidas en dicho contrato. Que en el contrato de fecha 15 de junio de 2.006, en la cláusula Quinta apartado b) se fija asimismo una retribución variable ajustada al contenido del Sistema de Dirección Participativa por Objetivos (DPPO) establecidos que en función del grado de cumplimiento de los objetivos concertados le corresponda, que podrá alcanzar el 35 por ciento de la retribución fija anual estipulada. Que le fue reconocido y abonado un variable del año 2.011 de 34.292,48 euros y 8.326,45 euros del año 2012 según consta en el recibo de finiquito (doc. nº 18). e) El salario del último año..., fue de 146.688 euros, comprendiendo 104.033 euros de salario fijo anual, 34.292,48 euros de variable del año 2.011 por el tiempo de su relación laboral y de 8.362,45 euros de variable del año 2.012, total: 146.688 euros año, 12.224 euros mes, 507 euros día'.Se funda para ello en los documentos registrados con los números 2, 5, 9 a 17 y 18 de su ramo de prueba.

CUADRAGESIMO-PRIMERO.-De los documentos que le sirven de soporte se colige sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, que, efectivamente, con ocasión de reanudar este actor el 1 de julio de 2.011 la relación laboral ordinaria iniciada el 6 de septiembre de 2.004, que fue objeto de novación modificativa en 15 de junio de 2.006, manteniendo, no obstante, incólume su calificación como contrato de trabajo de índole común, y en cuya estipulación quinta.b) se pactó la percepción de una parte variable de la retribución, se celebró una adenda a este último, concretamente el mismo 1 de julio de 2.011, en la que se cifró su remuneración fija en 104.033 euros anuales, manteniéndose, asimismo, 'vigentes el resto de las condiciones laborales establecidas en dicho contrato', por lo que con ocasión de percibir la liquidación de haberes el 27 de abril de 2.012 tras la extinción del contrato de trabajo lucró un total de 34.292,48 euros como retribución variable del período trabajado en 2.011, además de otros 8.362,45 euros por igual concepto del lapso temporal de prestación laboral de servicios en 2.012, de lo que se sigue que nada impida acceder a lo interesado, si bien la suma total de ambas porciones de la remuneración -fija y variable- de este recurrente arroja un total de 146.687,93 euros, por lo que su importe diario es de 401,88 euros (146.687,93 euros dividido por 365 días), y no de 407 euros al día como mantiene la redacción propuesta, términos en los que se acoge el motivo, en el bien entendido de que lo anterior no equivale necesariamente al acogimiento del recurso.

CUADRAGESIMO-SEGUNDO.-El segundo y último motivo, dedicado a señalar errores in iudicando, trae a colación como vulnerado el artículo 56.1 a) -en realidad, debe querer referirse al 56.1- del Estatuto de los Trabajadores , pues la redacción dada a dicho precepto por Real Decreto-Ley 3/2.012, ya mencionado, que era la vigente a la sazón de las decisiones extintivas producidas el 27 de abril de 2.012, carece de párrafos en su apartado 1, y lo hace en lo que se refiere al cómputo del salario regulador del despido a efectos de cifrar la indemnización en caso de improcedencia del mismo, que, según este actor, debió incluir no sólo la parte fija, sino también la variable de su salario, cosa que, continúa diciendo, no tuvo en cuenta el Juzgador a quo. También en este extremo le acompaña la razón.

CUADRAGESIMO-TERCERO.-A tal efecto, citar, por todas, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.008 , dictada en función unificadora, en la que, pese a apreciarse la falta de contradicción en relación con la sentencia de contraste, se recuerda, empero, la doctrina que dicha Sala viene manteniendo pacíficamente sobre la determinación del salario regulador del despido a efectos de cuantificar tal indemnización y los salarios de trámite, si es que éstos proceden. La sentencia centra así el debate: '(...) La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el importe del salario regulador de la indemnización de despido improcedente prevista en el art. 56.1. a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) ('cuarenta y cinco días de salario'). En concreto, se trata de determinar cómo ha de computarse el incentivo anual de ventas de la empleada ('encargada general', según hecho probado revisado en el proceso de suplicación) de un establecimiento comercial (Zara España S.A.), que fue despedida en el mes de septiembre de 2006. De acuerdo con el hecho probado 4º de la sentencia de instancia, no modificado en suplicación, tal incentivo se abonaba en la mensualidad de febrero 'y se devengaban por consecución de objetivos de ventas anuales prefijadas, en el período de 1 de febrero a 31 de enero de cada año y cuyo importe se establecía en diferentes porcentajes, según tramos''.

CUADRAGESIMO-CUARTO.-Ya en punto a la doctrina aplicable, la misma dice: '(...) La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30- 5-2003, 27-9-2004 , STS 11-5-2005 y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 ). En lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores ( STS 26-1-2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un 'salario' o 'complemento salarial' propiamente dicho . Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior; así lo ha hecho en el presente litigio la sentencia recurrida' (las negritas son nuestras).

CUADRAGESIMO-QUINTO.-Pues bien, habiendo percibido este trabajador en el año inmediato anterior al despido, en concreto durante el período de 1 de julio de 2.011, data de reanudación de la relación laboral ordinaria que vinculó a las partes, a 27 de abril de 2.012, fecha de la decisión extintiva con base en un sedicente desistimiento, ambos inclusive, los montos dinerarios antes indicados por el tiempo de prestación laboral de servicios en ambos ejercicios, los mismos han de tomarse en consideración para el cómputo del salario regulador del despido, si bien como acertadamente hizo el Juez de instancia descontando como tiempo de prestación de servicios el que va de 2 de octubre de 2.009 a 30 de junio de 2.011, también ambos inclusive, y teniendo en cuenta lo que previene la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/2.012 , relativa a la indemnización por despido improcedente, a cuyo tenor, en lo que ahora resulta relevante: '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este real decreto- ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso (...)'.

CUADRAGESIMO-SEXTO.-Partiendo del salario regulador diario de 401,88 euros, y del tiempo efectivo de prestación laboral de servicios de este recurrente con las matizaciones antes expuestas, la indemnización resultante asciende, s.e.u.o., a 106.747,37 euros, en lugar de la fijada en el fallo de la sentencia de 76.941,07 euros, por lo que también este motivo prospera y, con él, el recurso en los términos descritos, y habida cuenta que se ha resuelto incrementar el importe indemnizatorio debe acordarse en el sentido previsto en el artículo 111.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en lo que atañe a la opción inicialmente efectuada por el empresario a favor de la indemnización. Lo anterior, al igual que la condición laboral con que litiga este recurrente, hace que haya lugar a la imposición de costas.

VISTOSlos anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Constantino , rechazando, empero, el formulado por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada en 26 de julio de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. 30 de los de MADRID , en los autos acumulados números 675/12, 686/12 y 695/12, seguidos a instancia de DON Íñigo , DON Constantino y DON Roberto , contra la empresa SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL, S.A. (SEPIDES), sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución judicial recurrida, únicamente en el sentido de cifrar la indemnización por despido improcedente que corresponde a DON Constantino a que hace méritos el apartado b) de su parte dispositiva en 106.747,37 euros (CIENTO SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS), de la que habrá que detraer la que se le ofreció por la empresa en el momento de la extinción de su contrato de trabajo siempre que la misma hubiera llegado a percibirse, pudiendo la parte demandada, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, cambiar el sentido de la opción realizada en la instancia y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, manteniendo, finalmente, incólumes todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se decreta la pérdida del depósito que la sociedad recurrente efectuó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios de los dos Letrados impugnantes, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) a favor de cada uno de ellos. Sin costas, en cuanto al recurso del único trabajador que recurre.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.