Sentencia SOCIAL Nº 220/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

000220/2019
Rollo número 165/2019
Sentencia número 220/2019
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 165 de 2019 (Autos núm. 1015/2017), interpuesto por la parte demandante
D. Agapito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 21 de
noviembre de 2018; siendo demandados INSS, TGSS, MAZ y CRISTALERIA ANA ALBIAC SL, sobre incapacidad
permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Agapito , contra INSS y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 4 de Zaragoza, de fecha 21 de noviembre de 2018, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Agapito contra el INSS y TGSS y contra Mutua MAZ y contra la empresa CRISTALERÍA ANA ALBIAC S.L. absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: D. Agapito nacido el NUM000 -1974, está afiliado al Régimen General de la Seguridad social con el nº NUM001 , tiene por su profesión habitual la de cristalero (montaje y transporte) profesión que realiza para la empresa CRISTALERÍA ANA ALBIAC S.L. que tiene concertadas las contingencias profesionales con Mutua MAZ.



SEGUNDO: El actor sufrió un accidente el pasado 19-11-15 en su puesto de trabajo al coger una pieza de vidrio, sufriendo un tirón en el brazo izquierdo. Acudió a Urgencias de MAZ los días 4 y 11-12-15 por dolor y limitación en la movilidad del hombro izdo y en ecografía presentaba signos de bursitis subacromiodeltoidea y tendinitis calcificante del tendón del supraespinoso izdo. En RM de 14-1-16 tendinosis del supraespinoso sin signos de rotura, pinzamiento subacromial. Tras alta, de nuevo inició el 22-1-16 y causó nueva alta en fecha 24-4-2016.

El 17-6-16 inició baja concedida por su MAP. Tras expediente de aclaración de contingencia, el INSS resolvió que dicho periodo era derivado de contingencia profesional.

Mutua MAZ enjulio de 2017 eleva el expediente al INSS con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes del actor.

El EVI en dictamen de 17-8-17 considera como juicio diagnóstico 'tendinitis supraespinoso izdo, pinzamiento subacromial, sinovitis bicipital distal' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'hombro izdo: abducción 105º, rotaciones prácticamente normales, refiere parestesias distales ESI y dolor a la presión y maniobras de fuerza'.

Por el INSS se dictó resolución de 23-8-2017 en la que se reconoce al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 071, con derecho al cobro del importe de baremo, 830 euros, por imitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%.



TERCERO: En fecha 7-9-17 el actor acudió a urgencias refiriendo un accidente de tráfico por alcance con cervicalgia y lumbalgia, fueron descartadas lesiones óseas agudas cervicales y lumbares en radiografía, consideraron que no impedía realizar su actividad y se derivó a Rehabilitación.

El 15.9.2017 vuelve a acudir a urgencias de Mutua por dolor en cara inferior de hemitórax derecho mientras trabajaba, sin antecedente traumático ni sobresfuerzo, la radiografía fue sin alteraciones y se consideró como no lesión laboral y se remite al SALUD.

Nuevamente acude el 28.9.2017 por molestias inespecíficas en hombro derecho y región lumbar. Relacionaba la lumbalgia por movilización de peso en su actividad pero no la omalgia.

La exploración fue de normalidad en el hombro. Dolor paravertebral lumbar. Lassegue negativo, consideraron que no le impedía realizar su actividad y seguía realizando Rehabilitación cervical y hombros.

La resonancia magnética del hombro derecho de 5.10.2017: Acromion en gancho anteroinferior (tipo III) que reduce espacio subacromial. Incipiente degeneración acromioclavicular. Tendinosis del supraespinoso con pequeña rotura parcial intrasustancia.

El 6.10.2017 acude de nuevo a Urgencias de Mutua, derivado desde consulta de Rehabilitación por dolor brusco en hombro derecho mientras recibía el tratamiento.

a. La ecografía de 6.10.2017 indica moderada tendinosis del supraespinoso con pequeña rotura parcial intrasustancia, ya vista en resonancia magnética. Signos de pinzamiento subacromial.

b. Se procede a la inmovilización de nombro (cabestrillo) e inicio de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el 9.10.2017 con diagnóstico 'Dolor articular hombro'. Accidente el 7.9.2017 (esguinces y torcedura de cuello).

c. Se cursó el alta laboral el 1.11.2017 por normalidad exploración cervical. La patología de hombro no estaba justificada por el accidente sufrido.

El día 3-11-17 inicia periodo de IT y el EVI resuelve que deriva del proceso evolutivo, con tratamiento rehabilitador, a causa del accidente de trabajo in itinere sufrido el 5-9-17 y por lo tanto ha de tener carácter profesional (accidente de trabajo). El actor fue dado de alta por MAZ el 25-6-18.



CUARTO: El trabajo del actor consiste, en la instalación de carpintería de aluminio o PVC con manejo de ventanales, puertas, carpintería, vidrios, por ejemplo una ventana de PVC de 1200mm x 1200 mm contiene un marco de 8,64 kg y dos hojas de 24,48 kg cada una mientras que una balconera de PVC de 1600 mm x 2200 mm tiene un marco de 21 kg y dos hojas de 59,84 kg cada una de ellas. El peso manejado es de 40 kg por metro cuadrado. Tareas del trabajo del actor serían manipulación, manufactura, colocación de todo tipo de vidrio, manipulación y colocación de carpintería de PVC y metálica, recogida carga y descarga, manufactura de vidrio plano, corte en taller, ajusta y regulación de carpintería.



QUINTO: El actor, con antecedentes de intervención de hernia cervical en MAZ, padece como secuelas derivadas del accidente de trabajo del 19-11-15 tendinitis supraespinoso izdo, pinzamiento subacromial, sinovitis bicipital distal y como limitaciones orgánicas y funcionales hombro izdo: abducción 105º, rotaciones prácticamente normales, refiere parestesias distales ESI y dolor a la presión y maniobras de fuerza No toma medicación de manera pautada, solo Enantyum si dolor.



SEXTO: La base reguladora de la prestación por IPP asciende a 52,60 euros diarios (38.398 euros).

SÉPTIMO: Desde el 16-7-2'18 el actor está en situación de IT por dolor en el hombro derecho. En RM de 6-10-17 se apreció en hombro derecho moderada tendinosis del supraespinoso con pequeña rotura parcial de fibras y acromion en gancho anteroinferior (tipo III) que reduce el espacio subacromial'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS y MAZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor, iniciado expediente con propuesta por parte de la mutua MAZ de lesiones permanentes no invalidantes, fue declarado por resolución del INSS de fecha 23-8-2017 afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 071, con derecho al cobro de 830 euros. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por la mutua MAZ y por el INSS.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se postula la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado primero, solicitando se adicione el siguiente texto: '.. su profesión habitual de cristalero (manufactura, manipulación, colocación y transporte de todo tipo de vidrio y carpintería metálica' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No ha quedado acreditada la existencia de error en el relato fáctico de la sentencia, toda vez que en el hecho probado primero se recoge como profesión habitual la de cristalero (montaje y transporte) y, recogiendo en el hecho probado cuarto, una amplia descripción del contenido funcional de su profesión habitual más detallada que la que se propone en la adición solicitada, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO .- Por la recurrente, en base al art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art. 194 del TRLGSS jurisprudencia del TS en relación al concepto de profesión habitual, sentencia de 9-12-2002.

El artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, dice -que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no. es la -disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981).

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987).

En cuanto a la profesión habitual como afirma esta Sala en sentencia entre otras de 11-12-2018 R. 680/2018: ' La doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS de 9-12-2002, recurso 1197/2002 y 26-9-2007, recurso 4277/2005 ) sostiene que 'la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente (...) y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante (...) 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' Respecto a la profesión habitual debe de tenerse por tal la recogida en el hecho probado primero y cuarto de la sentencia, en el que se describe los requerimientos físicos de la misma.

El recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ' ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/1993, de 18 de octubre).

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 -rco 164/2010 -; 7.10.2011 -rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).' En el presente supuesto el Magistrado de instancia ha valorado en su conjunto la prueba practicada con inmediación, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, teniendo en cuenta los informes de asistencia médica de la Mutua MAZ, las pruebas objetivas practicadas y asistencias prestadas, informes periciales, de la Inspección de Trabajo, informe y exploración practicada por el EVI, y reportaje fotográfico de las tareas del puesto de trabajo.

La Sala estima que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor en relación a su capacidad laboral, ha sido valorada de forma razonable por el Magistrado de instancia , pues del inmodificado relato fáctico resulta que el actor padece 'tendinitis supraespinoso izdo, pinzamiento subacromial, sinovitis bicipital distal' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'hombro izdo: abducción 105º, rotaciones prácticamente normales, refiere parestesias distales ESI y dolor a la presión y maniobras de fuerza'. No toma medicación de manera pautada, solo Enantyum si dolor, concluyendo que padece una afectación leve en el hombro izquierdo, con leve disminución de la movilidad del hombro , que se produce en los últimos grados, manifestando referencias dolorosas, siendo la extremidad no dominante. Que la profesión del actor supone el manejo de cargas importantes junto con otro compañero, siendo la extremidad rectora (la derecha) la que dirige las maniobras empleándose la no rectora como apoyo de la contralateral, siendo sólo las tareas de desplazamiento de carpintería y vidrios donde puede experimentar mayor penosidad, pero no imposibilidad para su realización, por lo que teniendo en cuenta el conjunto de las funciones de su profesión entre las que se encuentran las de fabricación reparación y colocación , compartiendo la Sala que las limitaciones que padece, en relación al conjunto del cometido funcional de su profesión habitual, no le impide la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual y no supone una disminución no inferior del 33% de su rendimiento normal. Evidentemente sin perjuicio de la evolución de sus lesiones y de lo que pudiera determinar el resultado del tratamiento de las lesiones que han dado lugar al nuevo periodo de IT iniciado el 16-7-2018.

La parte recurrente pretende una nueva valoración de las lesiones del actor en relación con su profesión habitual, sustituyendo el imparcial criterio del juzgador por el interesado de parte.

El motivo se desestima En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 165/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza con fecha 21 de noviembre de 2018, autos 1015/2017, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.