Sentencia SOCIAL Nº 2200/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1199/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170014430

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1199/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1076/2017

Recurrente: Aquilino

Representante: CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS

Recurrido: TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y JPJ DINAMARCA HOLDING, S.L.

Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS. J. DE LA TGSS DE MALAGA y S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia número 2200/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 4 de marzo de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Aquilino, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Carlos Luis Sánchez Rivas; y como partes recurridas FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NÚMERO 61, por el letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y JDP DINAMARCA HOLDING, S.L..

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de noviembre de 2017, don Aquilino presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, posteriormente ampliada contra la Tesorería General de la Seguridad Social, la que suplicaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión de mozo de almacén,derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente, calculada con arreglo a una base reguladora de 2.364,86 euros.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1076/2017, se admitió a trámite por decreto de 25 de enero de 2018, y se celebró el juicio el 12 de febrero de 2019.

TERCERO.-El 4 de marzo de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por D. Aquilino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 61 y JDP Dinamarca Holding S.L . Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21.07.2017, absolviendo a los citados demandados de los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1.- D. Aquilino nacido el NUM000.1971 con D.N.I NUM001, afiliado a la seguridad social con el n° NUM002 de profesión mozo de almacén sufrió un accidente de trabajo el día 13.10.2016 cuando prestaba servicios para JDP Dinamarca Holding S.L, al descargar un mueble sintiendo un dolor en el brazo izquierdo. Inició un proceso de incapacidad temporal el 21.11 de 2016 por contusión del antebrazo, siendo diagnosticado de fractura incompleta de diafisis radial y rotura probablemente completa del tendón distal del biceps braquial causando alta el 31 de enero de 2017.

2.-La citada empresa dedicada al comercio al por menor de alfombras tenía concierto de asociación con FREMAP Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 61.

3.- El 9 de febrero de 2017 el actor inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con el diagnostico de 'contusión antebrazo', del que causó alta el 10 de marzo con propuesta.

4.- El 28 de abril de 2017 se emitió informe de valoración en el que se hacía constar como deficiencias más significativas 'Fractura diafisiaria de radio izquierdo tratada ortopédicamente, rotura distal de biceps no intervenida, paciente diestro.'

5.- El 4 de mayo de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 4.5.2017.

6.- .Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 21.07.2017.

7.-La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.305,81 euros mensuales.

8-El actor padece 'Fractura diafisiaria de radio izquierdo tratada ortopédicamente, rotura distal de bíceps no intervenida, paciente diestro, no signos inflamatorios articulares ni de partes blandas, conserva balance articular y muscular con pérdida de fuerza de brazo izquierdo, no deformidades .

QUINTO.-El 11 de marzo de 2019, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 5 de junio de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajadora, que solicitaba el reconocimiento del grado parcial para su profesión de mozo de almacén, derivada de accidente de trabajo, y confirmó la resolución de la entidad gestora, que había denegado la prestación por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral para ello.

Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado la mutua demandada únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se incluya en el hecho probado 2 que la actividad de la empresa era el comercio al por menor de 'muebles'; que se incluya en el hecho probado 3, que la propuesta de la mutua fue de 'alta con secuelas'; y, por último, que se añada un nuevo hecho, el 9, en el orden que propone. Defiende la relevancia de dichas modificaciones e identifica los documentos en los que se apoya. La propuesta de redacción alternativa de ese hecho nuevo es la siguiente:

'Que el actor se encuentra incapacitado para el desarrollo de alguna de las tareas propias de su actividad laboral por imposibilidad para: I. CARGA Y MANIPULACIÓN DE OBJETOS PESADOS. II. SUJETAR OBJETOS Y HERRAMIENTAS HACIENDO PRESIÓN O FUERZA. III. MOVIMIENTOS REPETIDOS DE FLEXOEXTENSIÓN DEL BÍPCES BRAQUIAL.'

La parte recurrida se opone a la revisión por considerar esencialmente de modificaciones intrascendentes y basadas en valoraciones subjetivas de la parte.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados -que cabe encontrar resumida en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ] y 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019 ], entre otras muchas-, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

CUARTO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, únicamente puede tener relevancia para el recurso la precisión de que el alta propuesta por la mutua lo fue con secuelas, pues se trata de una decisión tomada por quién, por la

contingencia de la que derivaba la incapacidad temporal, le corresponde la gestión de la prestación correspondiente, de acuerdo con el artículo 80.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS].

Sin embargo, se juzga innecesario precisar cuál era la actividad de la empresa, pues este extremo, por sí mismo, no condiciona la profesión del trabajador, menos aun cuando ya se indica en el hecho primero que era la de mozo de almacén, y la lesión sobreviene al descargar un mueble.

Por último, debe rechazarse el nuevo hecho que se propone en la medida en que lo que se pretende es situar en la premisa fáctica de la sentencia una conclusión valorativa sobre el alcance incapacitante de los padecimientos, lo cual que pertenece a la parte argumental de toda sentencia. Se trataría de una anticipación del fallo de la sentencia, inadmisible en la construcción lógica de la resolución.

QUINTO.-Y con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 193.1, 194.1.a) de la LGSS, y 3.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social.

Argumenta esencialmente que a causa de las lesiones que presentaba en el brazo izquierdo, presentaba reducciones funcionales que disminuían su capacidad laboral en el desempeño de sus funciones consistentes en el transporte de muebles.

Así mismo, entiende vulnerada las sentencias de las Salas de lo Social de Galicia, de 20 de julio de 2017, y de Madrid, de 15 de junio de 2018.

La parte recurrida impugna el motivo, recuerda que no se estaba en una segunda instancia, y hacía propias las valoraciones y conclusiones de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de la LGSS -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

SÉPTIMO.-Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -con las modificaciones acogidas-, se desprende que se está ante un trabajador, mozo de almacén, diestro, que a la edad de 44 años, en octubre de 2012, y cuando prestaba servicios para su empresa, sufrió una fractura incompleta de diáfisis radial y rotura completa del tendón distal del bíceps braquial del brazo izquierdo.

La entidad gestora denegó la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia con arreglo al siguiente razonamiento:

[...]

En el presente caso el actor sufrió un accidente de trabajo en octubre de 2016 , según el parte (folios 45y 46) cuando se encontraba descargando un mueble de gran peso, inició un proceso de incapacidad temporal el 21.11.216 con alta el 31.01.2017 (folio 106), siendo diagnosticado de fractura incompleta de diáfisis radial y rotura probablemente completa del tendón distal del bíceps braquial causando, tras inmovilización con férula y rehabilitación alta, presentando pérdida de fuerza en la supinación ( folio 114 'tiene fuerza en la supinación algo menos que en el contralateral), inició por recaída otro proceso en febrero de 2017 con indicación de realizar cirugía que fue rehusada causando alta en marzo, la Mutua determinó como secuelas: brazo izquierdo, movilidad completa ( flexo extensión ), no inestabilidad, no atrofia muscular, no tumefacciones no deformidades, que asimismo recogió el médico inspector en la exploración efectuada, en cuanto a la falta de fuerza que así se recogió en el informe del anterior proceso, la pericial practicada a instancia de la parte actora si la recoge manifestando que afecta a la función de agarrar. La profesión del actor, pese a esta dado de alta como empleado administrativo, de las nóminas no obstante su impugnación se desprende que era la de mozo, de hecho cuando sufrió el accidente estaba descargando mercancía y puestas las lesiones en relación con suprofesión, aquellas afectaban al brazo no dominante y si bien dado la rotura existente ante la ausencia de pruebas objetivas respecto de la disminución de fuerza, no es posible determinar en aras a su profesiograma que padezca una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal, por lo que procede desestimar la demanda .

OCTAVO.-Sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial de la incapacidad, ha de coincidirse con la tesis del recurrente en que las lesiones que finalmente presenta el trabajador en su extremidad superior, derivadas del accidente sufrido al descargar un mueble, sí son invalidantes en relación con su quehacer profesional hasta el porcentaje definitorio de la incapacidad permanente parcial.

En este sentido, los requerimientos de manejo de cargas definidos en la Guía de Valoración Profesionaleditada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (2014), para los peones de transporte de mercancías y descargadores, entre los que se incluyen los mozos de almacén, son de grado 4 sobre 4, esto es, de muy alta intensidad o exigencia. Y no ofrece duda el hecho de que se trata de una actividad en la que es necesario el empleo simultáneo de ambas extremidades superiores, con lo que la condición de diestro del trabajador no puede ser ponderada como determinante en este caso.

Con los anteriores presupuestos funcionales, un desgarro como el que presenta el trabajador en sus músculos, no remediado quirúrgicamente, ha de incidir en su capacidad funcional, repercusión admitida por la propia sentencia, en la que consigna en el relato de hechos probados la pérdida de fuerza (hecho 8). E implícitamente recogida en el informe de evolución elaborado por la mutua, e identificado por el recurrente, en el que se afirma que se le ha dispensado al trabajador 'tratamiento medicamentoso y rehabilitador, no siendo buena la evolución y continuando con dolor y falta de fuerza en el brazo izq. (diestro)' (folio 114), y que, tras suspender aquella rehabilitación, 'se valora solamente la posibilidad de realizar cirugía de secuelas, lo cual no lo acepta el paciente, y se emite alta con secuelas' (folio 115).

En definitiva, como expresa una publicación de la Fundación Fremap, dedicada a la Patología del aparato locomotor, la 'lesión del tendón del bíceps en su extremo distal [...] causa una disfunción en el miembro superior afecto, con repercusión sobre la flexión y supinación activas', lesión que 'es incapacitante para los pacientes que desean continuar con el mismo grado de actividad previo a la lesión (3-5) y su reparación quirúrgica provoca complicaciones frecuentes'.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución de la entidad gestora, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan en el recurso.

Cabe decir, no obstante, que la doctrina de los tribunales de suplicación no tiene el rango de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil , según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS 1598/2004].

NOVENO.-La prestación legalmente prevista para ello es, según los artículos 196.1 de la LGSS, y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica de incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad, la cual, a su vez, se cifra en relación con la base de cotización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.1 de dicho Decreto 1646/1972 .

En el presente supuesto, ha de entenderse que es la que aparece cifrada anualmente en el hecho probado 7, de 2.305,81 euros mensuales, no la superior fijada en el hecho sexto de la demanda (folio 6), lo que supone una prestación de 55.339,44 euros.

DÉCIMO.-Partiendo del hecho (no discutido) de que la sociedad empleadora cumplió con la inclusión y contribución a la Seguridad Social, respecto del trabajador, así como la asociación con la mutua en orden a la eventual cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo, ha de considerarse que, con tales presupuestos, la empresa demandada queda liberada de cualquier responsabilidad en el pago de las prestaciones, quedando limitada su responsabilidad a soportar el pronunciamiento declarativo de la situación de incapacidad reconocida. Ya que el posible incumplimiento por parte de la mutua, principal obligada, no permitiría ya una acción de repetición contra dicha empresa, sino que haría entrar en juego la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, por asunción de las funciones de garantía que correspondían al extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responsabilidad subsidiaria así aceptada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 1998 [ROJ: STS 154/1998]).

UNDÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Aquilino, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 4 de marzo de 2019.

II.-Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 4 de mayo de 2017.

III.-Se declara a don Aquilino en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de mozo de almacén, derivada de accidente de trabajo, y se le concede una indemnización a tanto alzado de cincuenta y cinco mil trescientos treinta y nueve euros con cuarenta y cuatro céntimos (de 55.339,44 €).

IV.-Se condena a todos los demandados a estar y pasar por la declaración anterior.

V.-Se condena a Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, a que abone a dicho trabajador la indemnización reconocida, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, subsidiariamente, en caso de insolvencia de la anterior.

VI.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 119919; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 119919. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.