Sentencia Social Nº 2202/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2023/2007 de 05 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 2202/2007

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de septiembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2023/07, interpuesto por Dª Marina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 23 de octubre de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marina en reclamación sobre DESPIDO contra FORUM FILATÉLICO, S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FORUM FILATÉLICO, S.A. y contra FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2.006 , por la que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la demandada, debo desestimar y desestimo la demanda planteada por Doña Marina , contra Forum Filatélico, S.A. y Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a la parte demandada de lo pretendido en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La demandante Doña Marina , con DNI nº NUM000 , ha mantenido con la demandada FORUM FILATÉLICO SA una relación jurídica, en virtud del Contrato de Prestación de Servicios suscrito por las partes en Madrid en fecha 1/01/99, cuyo contenido se da por reproducido a efectos probatorios, con las modificaciones introducidas por el Anexo suscrito en Sevilla en fecha 29/04/02, que igualmente se reproduce (ramo actora), por el que la actora se obligaba a prestar para la demandada, entre otros servicios, aquellos consistentes en la selección de agentes y comisionistas, preparación e impartición de formación y técnicas de promoción y venta a los agentes seleccionados, formación de equipos de trabajo, organización, control y seguimiento de la actividad de los equipos formados, y asesoría permanente en materia de técnicas de promoción y venta a través de agentes y equipos comerciales. Con anterioridad, las partes estuvieron vinculadas por un contrato de Agencia.

2.- Para el cumplimiento de los objetivos pactados, la actora utilizaba los locales y medios materiales de la empresa, y aunque asistía diariamente a las dependencias de la empresa, en horario que incluso excedía el de la jornada ordinaria de trabajo, contaba con plena libertad de horario.

3.- La contraprestación económica por la actividad de la demandante es la establecida en las Estipulaciones Tercera y Cuarta de referido contrato, que se dan por reproducidas. Dicha contraprestación venía integrada por una cantidad fija correspondiente a honorarios, revisable anualmente, y una retribución variable, según objetivos, liquidable mensualmente en la cuantía resultante a la aplicación de las reglas que en la Estipulación Cuarta se concretan y que se reproducen en aras de la brevedad.

4.- La actora, que cobraba mediante facturas, en las que se cargaba IVA y se descontaba retención de IRPF, ha percibido por los servicios prestados las cantidades que figuran en las aportadas como documental y que obran en su ramo de prueba, que se dan por reproducidas. En el periodo de mayo/05 a abril/06, la cantidad percibida por la actora ha sido la de 93.612'35 €.

5.- Desde el 9/05/06, la actora no ha realizado actividad productiva.

6.- La actora se halla en alta en el RETASS desde 1/02/99, y en el RGSS, por cuenta de ACADEMIA EL FUTURO SL, desde 1/07/06, sin que conste baja. Ha percibido prestación por desempleo durante los periodos que se reflejan en el Informe de Vida Laboral aportado por el FOGASA y obrante en su ramo de prueba, que se da por reproducido as efectos probatorios.

7.- En fecha 30/08/06 se celebró conciliación ante el CMAC, en virtud de papeleta presentada en fecha 14/08/06, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO; habiéndose presentado la demanda de autos en fecha 07/09/06.

8.- Por Auto de fecha 22 de junio de 2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , se declaró el concurso necesario de la mercantil demandada, suspendiéndose el ejercicio por la misma de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, y se procedió al nombramiento de administradores.

9.- Por Auto de fecha 20 de julio de 2006, del Juzgado de la Mercantil nº 7 de Madrid , que se da por reproducido (ramo demandada), se acordó el cese de la actividad principal de la entidad Fórum Filatélico, S.A. relativa a la compraventa de sellos y el cierre de los centros de trabajo destinados a esa actividad, a la excepción de aquéllos que la Administración concursal considerase necesarios para el desarrollo de sus funciones, así como recabar de la autoridad laboral el informe a que se refiere el apartado 6 del art. 64 L.C ., en relación a las medidas de regulación de empleo, que han sido convenidas entre la Administración Concursal y los trabajadores. Y autorizar a la administración concursal a iniciar los trámites previstos en el art. 65 L.C . en relación a los contratos que considere de alta dirección.

10.- Por Auto de fecha 25 de julio de 2006, del Juzgado de lo Mercantil n° 7 de Madrid, que se da por reproducido (ramo demandada), se acordó, entre otros extremos, la extinción de los contratos de trabajo que vinculan a dicha entidad con los trabajadores relacionados en el mismo, en los términos contenidos en el Acuerdo alcanzado y con la indemnización señalada.

11.- Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2006, del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, que se da por reproducido (ramo demandada), se acordó citar a la concursada, a los administradores, y a las partes de los contratos de servicios y agencia, para comparecencia el próximo día 31 de octubre de 2006 a las 12'30 horas, a fin de que puedan alcanzar un acuerdo en orden a la resolución de dichos contratos y sus efectos.

12.- Mediante escrito de fecha 22/09/06 (presentado el 26/09/06), que se da por reproducido (documento 2 ramo demandada), como ampliación a su anterior de fecha 26/07/06, la administración concursal ha solicitado la ampliación de resolución de contratos, a los que en el mismo se especifican, entre los que figura el de la actora; habiendo recaído providencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de fecha 27/09/06 (documento 3 de la demandada), acordando la citación de la concursada, de los administradores, y de las partes de los contratos de servicios que en dicho escrito se señalan -entre ellos el de la actora-, a fin de que puedan alcanzar un acuerdo en orden a la resolución de dichos contratos y sus efectos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Marina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende en el presente recurso la adición, rectificación, y eliminación de los hechos que como probados se declaran en la Sentencia de instancia tal y como se detalla en los seis primeros motivos del recurso dirigidos a revisar los hechos probados.

Ante esta petición de revisión fáctica, debe ponerse de relieve que al ceñirse el recurso a rebatir la estimación por el Magistrado de instancia de la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer, por razón de la materia, de la pretensión deducida en la demanda, cuestión de orden público procesal, la Sala ha de resolver sobre esta materia, y no otra, con absoluta libertad de criterio, sin sujetarse a la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, ni a las modificaciones que las partes puedan proponerse.

Partiendo de este principio y analizada la prueba, la Sala acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, si bien adiciona al final del hecho probado segundo que "Dentro de la red comercial de la demandada, la actora era además la Directora del Centro Operativo de Forum Filatélico en Granada, contando anualmente con una póliza de seguro de vida e invalidez que la empresa suscribía a su favor", pues así se infiere de la documental obrante en las actuaciones a los folios 178, 179, 181, 214 y 304, así como de la póliza correspondiente unida a las actuaciones que figura a los folios 127 a 136.

SEGUNDO.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 8.1 del mismo texto legal y con el art. 1.2 de la Ley 12/1.992 , reguladora del contrato de agencia, normas jurídicas junto a las que se citan diversas Sentencias del Tribunal Supremo, planteamiento ante el cual debe precisarse que la actora ha estado vinculada a la demandada bajo un contrato de "prestación de servicios", de fecha 1 de febrero de 1999, modificado mediante un Anexo suscrito en 29 de abril de 2002 y demanda por despido, con motivo de su cese, al entender que su relación, pese a la firma de tales contratos, no ha sido un contrato de agencia, sino que ha sido de naturaleza laboral.

Esta Sala, al resolver casos sustancialmente iguales al que ahora se le suscita -Sentencias de 2 y 9 de mayo, 13 y 27 de junio, 11 de julio y 25 de julio de 2007 , en esta última una de las actoras era también Directora de la sucursal de Forum Filatélico en Motril (Granada), ha puesto de relieve que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuya concurrencia debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cual es la verdadera naturaleza del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en la que se pueden presentar circunstancias muy variadas, pero siempre partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, ni al nomen iuris que den a sus contratos, sino que supone una calificación jurídica que se asienta en el contenido real de las prestaciones concertadas y en el contenido efectivo de las prestación servicial que se realice. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En relación con el contrato de agencia la doctrina y la jurisprudencia ha declarado que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo en general y, mas frecuentemente los propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras que el artículo 1. 3º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riego y ventura de la misma; y el artículo 2. 1º letra f), califica como relación laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riego y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo 1 del Real derecho 1438/1985, de 1 de agosto ), la Ley 12 /1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones, y así lo establece el artículo 1 de dicha Ley el determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones, y al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de Ley 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia la Ley 12/1992 viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que intervienen.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones, cuestión que resulta aún mas compleja desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración, devengo de la comisión, inventarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin diferencias sustanciales.

Siendo ello así, la clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia, respecto de la empresa, con que cuente el representante de comercio para realizar su labor, y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, en la que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992 , ha de efectuarse teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 85/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por lo que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 . f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, como consecuencia eliminatoria de la laboralidad, cuando aquél que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, el asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicarse a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal respecto la empresa por cuya cuenta actuare".

TERCERO.- Proyectando cuanto acaba de exponerse sobre el caso que ahora se analiza, ha de concluirse que la relación contractual que a las partes ha vinculado no era de carácter laboral, ya que está demostrado que la demandante disponía de medios y organización propia, dirigiendo un equipo de agentes, no tenía horario de trabajo impuesto por Forum Filatélico S.A., de tal modo que organizaba su propia agenda, percibía una retribución fija y otra variable según los resultados conseguidos, ha efectuado las declaraciones fiscales correspondientes por IVA e IRPF, y si bien disponía de material facilitado por la demandada y recibía a los clientes de esta en las oficinas de la misma, tal circunstancia no implica una minoración de la independencia con la que la actora desarrollaba su actividad, la cual ha de calificarse como de naturaleza mercantil, sin que, la circunstancia de ocupar en la organización o red comercial de la demandada además la posición de Directora del Centro Operativo de Forum Filatélico en Granada desvirtúe la conclusión apuntada, pues las características antes comentadas de la forma de prestar sus servicios para la demandada no son propias de una relación laboral, en cuanto aunque pertenezca a una de los niveles altos en los que se estructura la organización o red comercial de la demandada, no está integrada en el ámbito y dirección de la empresa como una trabajadora, por lo que reiterando los razonamientos de la Sentencia de Instancia procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia impugnada manteniendo la incompetencia de este orden jurisdiccional, en consonancia con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, para conocer de las pretensiones deducidas por no existir relación laboral sino mercantil entre la actora y la demandada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada de fecha 23 de Octubre de 2.006 en autos 640/06 sobre despido seguidos a instancia de dicha recurrente contra FORUM FILATELICO, S.A., representada por su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmando la sentencia recurrida .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2023.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.