Sentencia SOCIAL Nº 2202/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7777/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2014 - 8014315

AF

Recurso de Suplicación: 7777/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 31 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2202/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Claudio frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 26 de abril de 2016 dictada en el procedimiento nº 290/2014 y siendo recurridos Carmar Soluciones Logísticas, S.L., Pérez y Cia, S.L., Fondo de Garantia Salarial y Estrella Insular, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Demanda de Extinción de Contrato de Trabajo interpuesta por Claudio , contraCARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L.y sus Ampliaciones contraESTRELLA INSULAR, S. A., contraPÉREZ Y CÍA, S. L.y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que dio lugar a los Autos iniciales 290/2.014-N de este Juzgado de lo Social 28 de Barcelona, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.

Que,desestimandola Demanda interpuesta por Claudio , contraCARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L., contraESTRELLA INSULAR, S. A.y contraPÉREZ Y CÍA, S. L., que dio lugar a los Autos de Despido 913/2.014 del Juzgado de lo Social 2 de Barcelona, de fecha de efectos de Despido de4 de Agosto de 2.014, debo declarar y declaro el mismo: Procedente, absolviendo a las partes demandadas.

Lo anterior se declara sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos del Artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Claudio , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L., con Código de Identificación Fiscal NUM000 ; con Contrato de Trabajo Indefinido a Tiempo Completo, con Categoría Profesional de Conductor, desde el 2 de Noviembre de 1.999 (Documento 1 de la Empresa).

La tarea principal del actor es la de conducir diariamente camiones con remolque, para el transporte de mercancías.

SEGUNDO.- El 14 de Febrero de 2.014, el actor, en su trayecto habitual, fue detenido por los Mossos d' Esquadra, quienes impusieron una multa por no haber sido presentado a la inspección técnica periódica, en el término establecido, el vehículo reseñado, la conducción del cual se autoriza mediante permiso de conducción (Documento 7 de la Empresa).

TERCERO.- El actor inició un período de Incapacidad Temporal tras la discusión con el empresario a propósito de la multa.

CUARTO.- El actor no ocupa cargo sindical alguno, ni se encuentra afiliado a ningún Sindicato.

QUINTO.- El4 de Agosto de 2.014, la Empresa contractual comunicó al actor su Despido por causas objetivas, por Carta de esa fecha de encabezamiento y de efectos (Documento 43 del demandante).

SEXTO.- El 4 de Septiembre de 2.014, el actor causó alta en EXCELTRANS LOGÍSTICA, S. L. (Folio 47).

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos (Documentos 1 a 6, 9 y 13 a 20 de la Empresa demandada):

Nóminas del actor y tc2 de los últimos doce meses anteriores al Despido;

Relación de conductores de la Empresa en los años 2.013 y 2.014.

Ficha técnica del vehículo ....QQH ;

Informe de la inspección técnica de dicho vehículo, de 21 de Junio de 2.013, favorable con defectos leves reseñados;

Proyecto común de fusión de CÀRREGUES MARÍTIMES INSULARS, S. L. (como Sociedad absorbente) con ESTRELLA INSULAR, S. A. (como Sociedad absorbida), indicando que la absorbente es titular de las 32.000 participaciones sociales de la absorbida;

Cuentas anuales de 2.012, 2.013 y 2.014 de esa Empresa demandada;

Certificado de Resultado de su Cuenta de Pérdidas y Ganancias a Junio de 2.014;

Plan de Negocio de 2.03-2.014 de esa Empresa;

Relación de facturas emitidas por esa Empresa a Carreras de Enero a Junio de 2.013 y 2.014 y en esos años completos;

Facturas emitidas a transportistas autónomos por esa Empresa demandada de Enero a Junio de 2.014.

OCTAVO.- El 16 de Noviembre de 2.012, CÀRREGUES MARÍTIMES INSULARS, S. L. otorgó Escritura de cambio de denominación por el de CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L. (Documento 10 de esa Empresa demandada).

NOVENO.- El objeto social de CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L. se amplió, el 31 de Mayo de 2.012, de (Documento 12 de esa Empresa):

'Transporte marítimo y por carretera de mercancías de todas clases; la prestación de servicios logísticos y de almacenaje de toda clase de mercancías'

A:

La prestación de servicios como transitarios, consolidadores y desconsolidadores de carga.

'Agentes de carga, estibadores, consignatarios, tránsitos nacionales e internacionales, comisionistas de tránsito para todas las vías.'.

DÉCIMO.- Por Sentencia 58/2.015 , en Autos 537/2.014 de este Juzgado de lo Social 28 de Barcelona, de 16 de Febrero, se dictó el siguiente Fallo:

Que, desestimando la Demanda interpuesta por Alvaro , contra CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L. y M. P. G. TRÁNSITOS, S. A., debo declarar y declaro su Despido Objetivo, de fecha de efectos de 20 de Mayo de 2.014: Procedente.

Se le tiene por desistido frente a CÀRREGUES MARÍTIMES INSULARS, S. L., por su cambio de denominación a CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L.

UNDÉCIMO.- Por Sentencia 5.304/2.015, de 18 de Septiembre, en el Rollo de Suplicación 537/2.014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , se dictó el siguiente Fallo:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia de 16 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 537/2014, seguidos a instancia de dicho recurrente contra las empresas MPG Tránsitos SA y Carmar Soluciones Logísticas SL, confirmando la misma en todos sus extremos.

DUODÉCIMO.- Por Sentencia 429/2.015, de 17 de Diciembre , en Autos 429/2.015 del Juzgado de lo Social 2 de Barcelona, se dictó el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interpuesta por Franco contra Carmar Soluciones Logísticas, S. L., Estrella Insular, S. A., PÉREZ Y CÍA, S. L., Cía de Arrastres Marítimos, S. A., Sea-cargo, S. A. y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), y absuelvo a los demandados de la demanda efectuada en su contra.

DECIMOTERCERO.- El 1 de Mayo de 1.999, el actor había ingresado en una Empresa llamada CÍA DE ARRASTRES MARÍTIMOS, S. A. (Documento 1 del demandante).

DECIMOCUARTO.- El 14 de Febrero de 2.014, fue impuesta una multa de tráfico al entonces trabajador de la demandada inicial: Claudio (Documento 27 del actual demandante).

DECIMOQUINTO.- El actor causó baja laboral por ansiedad el 18 de Febrero de 2.014 (Documentos 29 y 30 suyos).

DECIMOSEXTO.- Se dan por reproducidas facturas de Franco , de trabajos de transporte contratados por la demandada inicial, para descargar en el consignatario PÉREZ Y CÍA.

DECIMOSÉPTIMO.- El Salario del actor (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) asciende a2.602,75Euros mensuales.

DECIMOCTAVO.- El 25 de Febrero de 2.014, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Extinción de Contrato de Trabajo del Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , contra la Empresa.

El 24 de Abril de 2.014, a las 10.12 horas, se celebró dicho Acto, con el resultado de:

Sin avenencia, por oposición de la Empresa, por medio de representante legal con poder notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Claudio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,la parte codemandada CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S.L., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación por extinción de contrato de trabajo y despido. Frente a la que recurre en suplicación la representación letrada del trabajador demandante, cuyo recurso tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en dicha resolución judicial. Pretende la parte actora recurrente que la Sala dicte sentencia revocando la de instancia y acuerde en su lugar la extinción de la relación laboral ex art. 50 ET , por incumplimiento grave del empresario, con la indemnización correspondiente, o bien la improcedencia del despido objetivo del actor, condenando solidariamente, por grupo patológico de empresas, a CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS SL, ESTRELLA INSULAR SA y PEREZ Y CIA SL, a las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia.

El recurso se impugna por la representación letrada de la empresa empleadora CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS SL, que interesa su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia del Juzgado.

SEGUNDO.- Se articula un primer motivo suplicatorio, de revisión histórica, por el que se insta la modificación del 'factum' de la resolución recurrida.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» - concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

TERCERO.-Dicho lo cual, en primer lugar se pide la revisión del hecho probado séptimo, para el que se postula la siguiente redacción alternativa:

'SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos (Documentos 1 a 6, 9 y 13 a 20 de la Empresa demandada):

Nóminas del actor y tc2 de los últimos doce meses anteriores al Despido; Relación de conductores de la Empresa en los años 2.013 y 2.014.

Ficha técnica del vehículo ....QQH ;

-Informe de la inspección técnica de dicho vehículo, de 21 de Junio de 2.013, favorable con defectos leves reseñados;

Proyecto común de fusión de CÁRREGUES MARITIMES INSULARS, S. L. (como Sociedad absorbente) con ESTRELLA INSULAR, S. A. (como Sociedad absorbida), indicando que la absorbente es titular de las 32.000 participaciones sociales de la absorbida;

Cuentas anuales de 2.012, 2.013 y 2.014 de esa Empresa demandada;

La empresa aporta un balance del año 2014 que es erróneo, ya que pertenece al ejercicio 2013 y que además es positivo. No acredita, en el momento de la extinción, la existencia de pérdidas actuales o previstas, ni acredita con el resto de documentación la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos ni tampoco que el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre sea inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Plan de Negocio de 2.03-2.014 de esa Empresa;

Relación de facturas emitidas por esa Empresa a Carreras de Enero a Junio de 2.013 y2.014 y en esos años completos;

Así mismo, aporta las facturas hechas por una empresa externa, en las mismas fechas de la extinción de la relación laboral del actor, e incluso, en el mes justo posterior al despido del trabajador, para realizar las mismas funciones que el trabajador despedido y realizar encargos diarios a la empresa CARRERAS'.

La pretensión modificatoria no puede prosperar, por cuanto en el redactado propuesto constan juicios de valor sobre determinadas pruebas obrantes en autos, así como conclusiones jurídicas sobre la falta de acreditación de la situación económica negativa alegada por la empresa para justificar el despido del actor, todo lo cual debe tener encaje en la fundamentación jurídica de la sentencia, no en su 'factum', donde sólo se han de recoger los hechos necesarios para la solución del litigio, narrándolos en su forma fáctica pura y desnuda.

CUARTO.- Acto seguido se propone nuevo redactado para el hecho probado decimocuarto, del siguiente tenor:

'El 14 de febrero de 2014 fue impuesta una multa de tráfico al entonces trabajador de la demandada inicial Claudio por no haber sido presentado a la inspección técnica periódica, en el término establecido, el vehículo reseñado.'

No se admite la revisión propuesta, pues no se fundamenta en prueba documental o pericial, al tiempo que sería irrelevante para la suerte final del recurso.

QUINTO.- A continuación se propone un nuevo redactado de los hechos probados décimo, undécimo y duodécimo, en los siguientes términos:

'-DÉCIMO.- Por Sentencia 58/2.015 , en Autos 537/2.014 de este Juzgado de lo Social 28 de Barcelona, de 16 de Febrero, se dictó el siguiente Fallo:

Que, desestimando la Demanda interpuesta por Alvaro contra CARNJAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L. y M P. G. TRÁNSITOS, S. A., debo declarar y declaro su Despido Objetivo, de fecha de efectos de 20 de Mayo de 2.014: Procedente. Se le tiene por desistido frente a CÁRREGUES MARÍTIMES INSULARS, S.L., por su cambio de denominación a CARJ.JAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, S. L.

Dicha sentencia, al no ajustarse a los hechos expuestos, por basarse en casi su totalidad en una causa productiva y teniendo en cuenta que no se ha codemandado a PEREZ Y CÍA. SL. grupo de empresas a efectos laborales, no debe ser valorada en el caso que nos ocupa'.

UNDÉCIMO.- Por Sentencia 5.304/2.015, de 18 de Septiembre, en el Rollo de Suplicación 537/2.014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , se dictó el siguiente Fallo:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia de 16 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social n° 28 de Barcelona en los autos n° 537/2014, seguidos a instancia de dicho recurrente contra las empresas MPG Tránsitos SA y Carmar Soluciones Logísticas SL, confirmando la misma en todos sus extremos. Dicha sentencia, al no ajustarse a los hechos expuestos, por basarse en casi su totalidad en una causa productiva y teniendo en cuenta que no se ha codemandado a PEREZ Y CÍA, SL. grupo de empresas a efectos laborales, no debe ser valorada para el caso actual'.

DUODÉCIMO.- Por Sentencia 429/2.015, de 17 de Diciembre , en Autos 429/2.015 del Juzgado de lo Social 2 de Barcelona, se dictó el siguiente Fallo: Desestimo la demanda interpuesta por Franco contra Carmar Soluciones Logísticas, S. L., Estrella insular, S. A., PÉREZ Y CÍA, S. L., Cía de Arrastres Marítimos, S.A., Sea- cargo, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), y absuelvo a los demandados de la demanda efectuada en su contra.

Dicha sentencia está pendiente de resolver por el TSJC, por lo que no debe ser tenida en cuenta.'

Tampoco puede alcanzar éxito esta pretensión revisora, pues con ella, lejos de aportar o modificar 'hechos', lo que se pretende es incorporar al relato fáctico valoraciones de parte acerca de la eficacia o relevancia probatoria de dichas sentencias, lo que no puede tener encaje en la premisa histórica de la sentencia recurrida.

SEXTO.- A renglón seguido se insta la adición de un nuevo hecho probado decimonoveno, con la siguiente redacción:

'En aplicación del art. Art. 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, las Obligaciones generales del empresario son adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo, cosa que queda probado que no hizo, ante la ausencia de prueba por parte de la empresa en tal sentido, sin que ello pueda quedar en la simple manifestación de que 'los trabajadores 'ya saben' que deben utilizar los vehículos que se encuentran en condiciones para ello y que cada trabajador utiliza del vehículo que cree oportuno afirmación ésta del representante legal de la demandada, en el sentido de que los vehículos están en una campa y que cada trabajador coge el que cree conveniente.

La empresa demandada, según la documental aportada por la parte actora, doc. 4 y 5 al 27 del ramo documental (relación de números de folios de la documental aportada de forma anticipada por la empresa que figuran los vehículos con la ITV desfavorable y relación de las multas de vehículos de la empresa, por no haber pasado la ITV o no llevar reglamentariamente los equipos) y doc. 28 con 8 folios, ha venido infringiendo, de forma sistemática, la LPRL en materia de seguridad y salud de los trabajadores y ello a pesar del art. 5. c y 20 del TRLET que recoge el poder de dirección de la empresa, -en el que queda inmersa la capacidad sancionadora del empresario para el caso de incumplimiento de los trabajadores en materia de Prevención de Riesgos Laborales-, al hacer dejación de sus obligaciones inexcusables por no haber establecido medios de control y, en su caso, medidas coercitivas (en aplicación del régimen disciplinario que le habilita, tanto el TRLET, como los artículos del convenio colectivo en materia de sanciones) hacia los trabajadores en cuanto su incumplimiento en la prestación de servicios, en las condiciones de seguridad necesarias y obligatorias, es decir, lo que se denomina, en caso de accidente por falta de utilización por parte de los trabajadores de los medios y medidas de seguridad, la CULPA IN VIGILANDO. Y ello agravado con el hecho de que, tal como se desprende de las actuaciones, se obligaba a los conductores a realizar su trabajo -conducir tractoras y/o remolques- sin respetar las medidas de seguridad necesarias que incluso llegaron a provocar accidentes de circulación.'

Tampoco puede prosperar esta adición fáctica, pues el redactado propuesto contiene, de una parte, referencia al contenido de normas jurídicas sobre las obligaciones empresariales en materia de seguridad e higiene en el trabajo, referencia que ha de recogerse en la fundamentación jurídica de la sentencia, no en su relato histórico, y, de otra, porque se refiere que la empresa infringe de forma sistemática esa normativa de prevención de riesgos laborales, lo que es una conclusión jurídica impropia del 'factum', y cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. La STS 30-1-2017 señala que los datos que se propongan introducir en el relato fáctico han de ser hechos 'y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico predeterminantes del fallo [reiterando unánime criterio anterior, SSTS 25/05/15 -rco 72/14 -; 10/06/15 -rco 178/14 -; 15/06/15 -rco 164/14 -; 23/06/15 -rco 315/13 -; SG 16/07/15 -rco 180/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14 -]'.

SÉPTIMO.-Se propone a continuación la adición de un nuevo hecho probado vigésimo con la siguiente redacción:

' Queda probado que la demandada CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, SL pertenece al grupo de empresas PEREZ Y CÍA SL, toda vez que:

a) En base al doc. 42 de la prueba documental de la parte actora, consistente en un correo electrónico enviado por Franco -el compañero que despidieron el mismo día que al actor-, donde consta que las nóminas de los trabajadores de CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, SL. se remiten por y desde el departamento de Recursos Humanos de PEREZ Y CÍA. SL: -'Recursos Humanos rrhh@sc.perezycia.com.'-, siendo por tanto esta última quién se encarga de realizar las nóminas y, por ende, viene obligado a realizar los seguros sociales y demás trámites relativos a la Seguridad Social (tramitados a través del Sistema red), contratación laboral, etc. Se dan por reproducidas facturas de Franco , de trabajos de transporte contratados por la demandada inicial, para descargar en el consignatario 'PÉREZ Y CÍA.'

b) No aportación de la documental solicitada: La parte actora solicitó en fecha 28 de Noviembre de 2014 al Juzgado, que la demandada CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS aportase de forma anticipada, junto con otros documentos, el modelo 347 de los últimos dos años, con la finalidad de establecer una relación entre CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, SL. Y PEREZ Y CÍA. S.L.

La demandada, previo requerimiento del Juzgado, no lo hizo ni con la antelación requerida, ni siquiera lo aportó el día de la vista.

Por ello se debe que tener por confesa a la demandada en cuanto a lo pretendido por la actora en cuanto a las operaciones realizadas con terceros, con la finalidad de establecer una relación entre CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, SL. Y PEREZ Y CÍA. S.L.

Así mismo, como prueba documental 33 a 41 de la actora, y en las cuentas anuales aportadas por la demandada, doc. 14 pág. 6 (donde dice que CARMAR es dominada por PEREZ Y CÍA. y que además es la obligada a depositar las cuentas anuales consolidadas en el Registro Mercantil), se constata que PEREZ Y CÍA, SL. posee el 64.48% de acciones de CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, SL., doc.14 demandada pág. 29.

Tampoco la demandada aportó el IVA del año 2012 de CARMAR SOLUCIONES LOGISTICAS, SL. solicitado con antelación el propio día 28 de Noviembre de 2014, por lo que debe que tenerse así mismo por confesa a la demandada en cuanto a lo pretendido por la parte actora en cuanto a la declaración de grupo patógeno de empresas.

c) Documental parcialmente aportada en cuentas anuales.- En las cuentas anuales del 2012, se detalla la ampliación de capital de la empresa CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, y se indica que la ampliación esta descrita en la nota 13 de la memoria (confesando el administrador en el interrogatorio que PEREZ Y CÍA, SL había aportado capital en el año 2012) no habiéndose aportado por la parte demandada ni anticipadamente ni el día de la vista la página donde está la nota 13 de la memoria, por lo que las cuentas anuales del año 2012 de CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS, SL. no están completas, debiéndose tener, también en este apartado por confesa a la demandada.

Por todo ello y del conjunto de los hechos que se declaran probados en el presente apartado, es por lo que debe que tenerse por confesa a la demandada, en lo pretendido por la parte actora, en cuanto a la declaración de grupo patógeno de empresas, recayendo en la demandada la carga de la prueba, al ser difícil realizarlo por la parte actora, lo que podría conllevar, en caso contrario, que tal actividad probatoria por parte del trabajador pudiera valorarse como prueba diabólica'.

Tampoco es viable la adición pretendida en los términos propuestos. En primer lugar porque se contienen en el redactado ofrecido conclusiones jurídicas predeterminantes del sentido del fallo en torno a la existencia de un grupo patológico de empresas. En segundo lugar, porque en el redactado propuesto hay una triple invocación a la 'ficta documentatio' ( art. 94.2 LRJS ), expediente al que no puede la Sala acudir, por cuanto su apreciación es exclusiva facultad (no una obligación) del Juzgador de instancia, sin que quepa recurso contra el ejercicio de facultades potestativas por el Juez. La jurisprudencia, en este punto, es unánime; se trata de una facultad, no de una obligación del juzgador ( SSTS 28 de mayo de 1.973 , 23 de enero de 1.976 y 6 de noviembre de 1.985 ) y la consecuencia de ello es que el no hacerse uso de ella, no teniendo por probados los hechos a los que se refieran los documentos no aportados, no puede ser motivo de recurso alguno ( Sentencia del Alto Tribunal de 11 de febrero de 1.972 ). En ese sentido, la STS de 12 de mayo de 2009, rec. 4/2008 , nos dice que 'queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio'; y, por su parte, el Tribunal Constitucional en Sentencia 61/2002, de 11 de abril , declara que 'el art. 94.2 LPL no puede sin más ser aplicado a todos los supuestos y es competencia del órgano judicial decidir cuándo se dan o no sus presupuestos'. La misma doctrina se contiene en la STS de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014 .

OCTAVO.-Ya en sede de censura jurídica, con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia en que hubiera podido incurrir la sentencia del Juzgado, al correcto amparo de lo establecido en el apartado c) del art. 193 LRJS , se acusa, por lo expuesto en el apartado II y IV motivo primero, y en contraposición al fundamento jurídico segundo, tercero, cuarto y duodécimo de la sentencia, en relación a la prueba documental aportada y por vulneración por la inaplicación: del art. Art. 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio ; del art. art. 20 del ET que indica que el empresario está obligado, no sólo a facilitar los medios de protección y seguridad, si no que se le impone la obligación de vigilar por el cumplimiento de todo ello por parte de los trabajadores y se le dota de capacidad sancionadora para el caso de incumplimiento de la utilización de los medios de protección y/o realizar su trabajo sin respetar las medidas de seguridad puestas a disposición de los trabajadores; al hacer dejación por parte del empresario de sus obligaciones inexcusables emanadas tanto del art. 5.c y 20 del TRLET que recoge el poder -sancionador- de dirección de la empresa, al art. de la 14 Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuando el empresario no establece medios de control y coercitivos hacia los trabajadores en cuanto a la prestación de servicios, en las condiciones de seguridad necesarias y obligatorias: a la aplicación del art. 61 de la Ley de Seguridad Vial , en el que se establece que la circulación de vehículos exigirá que éstos obtengan previamente la correspondiente autorización administrativa, dirigida a verificar que estén en perfecto estado de funcionamiento y se ajusten en sus características, equipos, repuestos y accesorios a las prescripciones técnicas que se fijen reglamentariamente, prohibiendo la circulación de vehículos que no estén dotados de la citada autorización. De modo que, sigue el recurso alegando, la circulación de un vehículo sin autorización, bien por no haberla obtenido o porque haya sido objeto de anulación o declarada su pérdida de vigencia, dará lugar a la inmovilización del mismo hasta que se disponga de dicha autorización de acuerdo con lo que se establece en el Reglamento General de Vehículos. Y ello, en relación directa con lo dispuesto en el Art. 19.1 y 4 ET , que expresamente regulan dicha obligación del empresario de impartir a los trabajadores la formación oportuna, así como el derecho del trabajador a una 'protección eficaz en materia de seguridad e higiene'. Se añade finalmente en el recurso que el empresario debería haber implementado un sistema claro y preciso que permitiera a los trabajadores identificar de forma inequívoca qué vehículos se encuentran en cada momento en condiciones de ser utilizados, porque es evidente, que con el número de multas impuestas a los trabajadores de la empresa, por no haber pasado la ITV correspondiente, el no llevar los vehículos en el estado adecuado, no es un hecho esporádico, sino algo habitual, responsabilidad del empresario y que no debe ser totalmente prohibido. Por consecuencia de todo ello, previa cita de la STSJ Madrid de 25-2-2013 , se entiende que procede declarar la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador ( art. 50 ET ).

Sabido es que para el examen de la censura jurídica la Sala no puede sino partir de los concretos hechos recogidos en la redacción de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, sin que pueda entrar a valorar la cuestión planteada al margen de dichas objetivaciones y sin que pueda analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia. Dicho lo cual se ha de señalar que, en efecto, un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones empresariales en materia de seguridad e higiene en el trabajo puede justificar la resolución del contrato a través del art. 50.1.c) ET . Sin embargo, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida no se desprende en modo alguno que se hayan conculcado de forma grave los derechos del actor en orden a una adecuada protección de su salud. Además, en el fundamento jurídico segundo de su sentencia el Juez 'a quo' analiza el alegato de la parte actora sobre incumplimiento empresarial de normas preventivas, concluyendo, tras valorar las pruebas practicadas en autos, así como las versiones contradictorias de las partes, que no se ha probado que la empresa hubiera puesto a disposición del actor vehículos en malas condiciones para su conducción. Con los datos fácticos obrantes en los hechos probados segundo, séptimo y decimocuarto de la sentencia recurrida no puede considerarse que la empresa haya incumplido sus obligaciones de manera grave, ni que haya generado un riesgo real y materializado para la salud y la integridad física del demandante, razón por la cual no cabe concluir que el incumplimiento empresarial sea grave, con la gravedad que requiere el artículo 50 ET para que el mismo constituya causa justa para proceder a la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

NOVENO.-Se acusa seguidamente infracción del art. 122.1 LRJS , del art. 51.1 ET , en relación con el art. 52.c) del texto estatutario, pues estima la parte recurrente que quedan desvirtuadas las causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la empresa para justificar el despido objetivo del actor.

Esta censura tampoco puede prosperar, pues la documentación contable aportada a los autos demuestra la negativa situación económica de la empresa empleadora en el ejercicio de 2014, en que tuvo lugar el despido (con efectos de 4 de agosto de 2014), arrojando las cuentas de dicho ejercicio unas pérdidas de 623.820,72 euros. Da también cuenta de esta situación negativa la Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2015 (rec. 3033/2015), que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de esta ciudad en sus autos 537/2014, que declaraba la procedencia del despido objetivo de un trabajador de CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS SL, con efectos de 20-5-2014, señalando aquella resolución que los resultados económicos de la empresa son negativos con unas pérdidas de 998.318'03€ en 2012, un beneficio extraordinario en 2013 de 204.501'24€, resultado de la venta de dos naves pero que no cubre las pérdidas del año anterior y un resultado negativo de 83.605'39€ a 31 de marzo de 2014. Pues bien, con tales datos económicos es razonable la extinción del contrato de trabajo del hoy recurrente, cuya actividad no resulta necesaria para la empresa al haber disminuido la facturación y el volumen de contratación de sus servicios, reduciéndose con la amortización de su puesto de trabajo los costes salariales y de Seguridad Social, máxime cuando se trata del conductor con mayor salario, lo que patentiza la concurrencia del supuesto de hecho previsto en el art. 52.c) en relación con el art. 51.1 del ET . Y, finalmente, como bien dice el Juez de instancia, la elección del trabajador afectado corresponde al empresario, elección que no podemos revisar, pues no hay datos que hagan pensar que la elección del actor se deba a un, no invocado, móvil discriminatorio.

DÉCIMO.-Finalmente se aduce que las causas relativas al despido objetivo realizado deben referirse al grupo de empresas en su totalidad y no solo a la empresa empleadora CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS SL. Y que, en aplicación del art. 94.2 LRJS , se confirma la unidad empresarial a efectos laborales. Invocándose también el art. 217.2 LEC sobre la carga de la prueba y su aplicación por la Sentencia de esta Sala de 24-10-2011 (rec. 2286/2011 ).

El motivo no prospera. En primer lugar, porque el recurso de suplicación tiene por objeto, entre otros, 'examinar las infracciones de normas sustantivas', lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal, como son los arts. 217 LEC y 94.2 LRJS , debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales a través del motivo del art. 193.a) LRJS , solicitándose a continuación la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia, lo que no se se ha hecho en el recurso. En segundo lugar, la circunstancia de que las nóminas de los trabajadores de CARMAR SOLUCIONES LOGÍSITICAS se gestionen desde el departamento de RRHH de PÉREZ Y CIA SL no es suficiente para hablar de grupo patológico de empresas, pues no implica necesariamente que haya un único empleador, dado que el grupo mercantil de empresas genera vínculos económicos y organizativos entre las mismas derivados del propósito principal de la obtención de un fin empresarial común. No desprendiéndose del relato de hechos probados que respecto de las empresas CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS SL, ESTRELLA INSULAR SA y PEREZ Y CIA SL concurran los elementos adicionales para determinar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, cuales serían ( STS 20-10-2015 ): 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores. Nada en el relato histórico permite afirmar con rotundidad que las actividades de las distintas empresas no estén claramente separadas, o que una empresa haga frente a pagos a cargo del pasivo de la otra, o que se utilicen indiferenciadamente por las distintas entidades los activos o se haga pago indistinto del pasivo, excluyéndose por ello la caja única y la confusión de patrimonios, siendo perfectamente lícito, como se ha dicho, el establecimiento entre ellas de operaciones mercantiles y económicas. Se alega también en el recurso que la empleadora CARMAR SOLUCIONES LOGÍTICAS SL es dominada por PEREZ Y CIA SL y esta tiene el 64,48% de la acciones de la primera, pero la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, pues el que una empresa tenga acciones en otra no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

Por todo cuanto se deja expuesto procede el rechazo del motivo de censura jurídica y con ello la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Claudio contra la Sentencia de fecha 26 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , en el procedimiento nº 290/2014, sobre extinción de contrato a instancia del trabajador y despido objetivo, promovidos por dicho recurrente contra CARMAR SOLUCIONES LOGÍSTICAS SL, ESTRELLA INSULAR SA y PEREZ Y CIA SL y el Fondo de Garantía Salarial, y en consecuencia confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.