Sentencia Social Nº 2204/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2107/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02204/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102231

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002107 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000527/2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s:ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, HONORIO VEGA SL

Abogado/a:CONSTANTINO JOSE GARCIA PALACIOS, ANDRES DE DIEGO MARTINEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, HONORIO VEGA SL , Damaso , METALURGICAS GARCIMOR SL

Abogado/a:CONSTANTINOJOSE GARCIA PALACIOS, ANDRES DE DIEGO MARTINEZ , SOLEDAD CASTILLO LINARES ,

Procurador/a: JAVIER CASTRO DUARTE

Sentencia nºraduado/a Social:

Sentencia nº2204/2012

En OVIEDO, a veintisiete de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002107/2011, formalizado por el PROCURADOR JAVIER CASTRO EDUARTE, en nombre y representación de ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y ANDRES DE DIEGO MARTINEZ en representación de HONORIO VEGA,S.L., contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000527/2009, seguidos a instancia de Damaso frente a ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, HONORIO VEGA, S.L. y la empresa METALURGICAS GARCIMOR, S.L., siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Damaso presentó demanda contra ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, HONORIO VEGA, S.L. y METALURGICAS GARCIMOR,S.L.,siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Marzo de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-Al mes de junio de 2008, y desde hacía algo más de dos años, Damaso prestaba servicios de conductor de camiones por cuenta de la empresa Honorio Vega SL, dedicada al transporte de mercancías.

En el año 2006, coincidiendo con el inicio de la relación laboral, la empresa le entregaba el equipo individual de protección, compuesto por gafas, casco, chaleco, barbuquejo, guantes, buzo y botas. Entonces recibía un curso de formación, de una hora de duración, en materia de riesgos laborales en el sector de actividad y del puesto de trabajo.

2.-El 18 de junio de 2008 el trabajador acudió al centro de trabajo de la empresa Metalúrgicas Garcimor SL, situado en la localidad de Móstoles, con el fin de recoger determinada carga de chatarra y transportarla en un camión de Honorio Vega SL a una localidad de Castellón.

3.-Con anterioridad Honorio Vega SL había prestado el servicio de transporte a Metalúrgicas Garcimor SL.

En la prestación del servicio de transporte por parte de trabajadores dependientes de Honorio Vega SL, personal de Metalúrgicas Garcimor SL cargaba el material a transportar en la caja del camión perteneciente a Honorio Vega SL.

Los camiones contaban con una plataforma instalada en la parte trasera de la caja, dotada de barandilla, desde la que el conductor, colocado a la altura del borde superior trasero de la caja, accionando una manivela volteaba el dispositivo de recogida del toldo, de manera que se desplegaba y extendía a lo largo de la caja y cubría la carga en evitación de desprendimientos durante el transporte.

Ese procedimiento de toldado no resultaba posible cuando la carga rebasaba la altura de la caja del camión, supuestos en los que el trabajador por cuenta de Honorio Vega SL se veía obligado a subir a la caja y desplazarse por encima de la carga, para correr a mano y tensar adecuadamente el toldo, sorteando los enganches con la carga. Como quiera que la labor de carga se efectuaba en una explanada del centro de trabajo de M. Garcimor SL desprovista de plataforma y línea de vida sobre la que actuar en esos casos, y con frecuencia los trabajadores de esta empresa cargaban los camiones de manera incorrecta en cuanto a la altura, a la disposición del material cargado y a capacidad, los trabajadores de Honorio Vega SL pusieron en conocimiento de esta empresa las condiciones en que se veían obligados a colocar el toldo, sin que hubiera respuesta alguna por parte de la empleadora ni corrección por parte de M. Garcimor SL.

4.-Aquel día 18 de junio de 2008 el Sr. Damaso esperó a que el personal de M. Garcimor SL cargara el camión con paquetes de chatarra de aluminio. Una vez cargada la caja del camión se vio en la necesidad de subir a la caga y colocarse sobre la carga para extender el toldo, dado que las piezas sobresalían de la altura de la caja del camión y estaban incorrectamente distribuidas.

En esa situación el trabajador perdió el equilibrio y cayó al suelo desde unos 3,5 metros de altura.

5.-La empresa Honorio Vega SL contaba con Evaluación de Riesgos laborales en los distintos puestos de trabajo, elaborado en el año 2002.

La caída a distinto nivel era uno de los riesgos previstos en el puesto de trabajo del conductor, cuando hubiera de subir a la carga del camión para realizar tareas puntuales. La prevención entonces estimada pasaba por estudiar la posibilidad de colocar algún medio para evitar la caída, habilitar un puesto de anclaje fijo y seguro para anclar el mosquetón de seguridad, con cuerda de menos de 1 cm de longitud y arnés.

6.-A consecuencia de la caída el trabajador sufrió contusiones en cadera y talón derechos, fractura de cúpula radial y de radio distal derechos.

Se sometió a intervención quirúrgica para resecar la cúpula radial y estabilizar el radio distal con agujas intrafocales y yeso.

Siguió tratamiento rehabilitador durante un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, que se extendió de 18 de junio a 3 de diciembre de 2008, fecha de alta por agotamiento de plazo.

Siguió expediente de valoración de invalidez, que concluyó con resolución del INSS, que le declaró en incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones del 55% de una base reguladora anual de 10.552,92€, con efectos desde el 15 de enero de 2009, sobre un cuadro clínico residual de marcada rigidez de codo, antebrazo y muñeca derecha, más estrés postraumático.

7.-El trabajador cuenta con secuelas del accidente consistentes en:

-Limitación de la movilidad del codo derecho, donde registra un arco de flexión de 90ª y de extensión de -25ª.

-Limitación de la movilidad de la muñeca derecha, con flexión y extensión de 20ª, pronación de 60ª, supinación de 10ª, inclinación radial de 24% y cubital de 10ª.

-Pérdida de la fuerza prensora.

-Cicatriz en el codo de 7cm.

-Deformidad en la muñeca por angulación, acortamiento e impactación de foco fracturado.

8.-Durante el proceso de incapacidad temporal recibió subsidio por importe de 8.265,80€.

La aseguradora Allianz le abonó la suma de 30.753,83€ en concepto de indemnización por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, fruto de la póliza suscrita con Honorio Vega SL en contrato de seguro según Convenio Colectivo para el sector del Transporte del Principado de Asturias.

9.-Honorio Vega SL tiene asegurada la responsabilidad civil patronal con la aseguradora Allianz, por importe de

601.012,10€ por siniestro, año y víctima.

El 15 de octubre de 2009 la aseguradora se personaba en el procedimiento.

10.-El 7 de julio de 2009 el Sr. Damaso presentaba papeleta de conciliación en el UMAC en reclamación de 58.306€ cantidad por daños y perjuicios frente a Metalúrgicas Garcimor SL Y Honorio Vega SL.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Damaso frente a HONORIO VEGA SL, METALÚRGICAS GARCIMOR SL y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, y debo condenar y condeno a las dos primeras, como responsables solidarias, al pago de una indemnización de 60.180,94€, con el devengo del interés legal del dinero desde el 7 de julio de 2009 hasta la fecha de esta sentencia, y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, y a la aseguradora, como responsable directa por Honorio Vega SL, al pago de esa suma, que devenga el interés legal del dinero incrementado en un 50% desde el 15 de octubre de 2009 y pasados dos años, dicho interés no será inferior al 20% hasta el completo pago.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y HONORIO VEGA, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de Julio de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de Setiembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda del actor en reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, interponen recurso la representación letrada de la Entidad Aseguradora Allianz, S.A. y la de la empresa codemandada Honorio Vega, S.L.

Ambos recursos plantean un primer motivo de suplicación en el que a través del art.191 b) LPL postulan la adición de un nuevo hecho probado en el que conste que la Inspección de Trabajo levantó a consecuencia del accidente de trabajo sufrido por Damaso , acta de infracción en la que proponía la imposición de una sanción por importe de 4.000 euros a la empresa codemandada Metalúrgicas Garcimor, S.L. titular del centro de trabajo en el que se produjo el accidente por la comisión de una infracción grave, exonerando de toda responsabilidad a la empresa recurrente; esta censura fáctica que tiene su apoyo documental en el acta de infracción que obra a los f. 268 a 279 resulta atendible por cuanto el dato en cuestión se desprende de la prueba invocada al efecto y ello sin perjuicio de la valoración que merezca al analizar el motivo de recurso dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia.

Por su parte el recurso de la Entidad Aseguradora alega al amparo del art. 191 b) LPL que la sentencia no incluye en la declaración de hechos probados que intervino la Inspección de Trabajo por lo que solicita que amparándose en el informe de la misma que obra a los f. 269 a 278, se añada un inciso al apartado en cuestión donde conste que se levantó acta de infracción a la empresa Metales Garcimor, S.L. con sanción de 4.000 euros por la comisión de una falta grave, exonerando de toda responsabilidad a la empresa Honorio Vega, S.L., censura fáctica que procede acoger por cuanto los datos de referencia figuran en la documental invocada al efecto y sirven para completar adecuadamente el relato histórico de la sentencia.

SEGUNDO:Por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en relación con el art. 24-2 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales y 53-2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social así como de la jurisprudencia sobre la materia alegando en síntesis que en su opinión y con base en las pruebas practicadas no cabe imputar a la empresa recurrente responsabilidad alguna en el curso del accidente, si nos atenemos al relato de hechos del acta de infracción y dado que ésta goza de presunción iuris tantum y que la parte demandante no ha alcanzado prueba alguna que desvirtúe el resultado de la actuación inspectora, y en el acta en cuestión se dice que la causa principal del accidente fue la caída a distinto nivel desde el camión, no disponiéndose en la instalación de carga de medios que proporcionasen la necesaria protección colectiva ni de accesorios que permitiesen la utilización de una protección individual contra dicho riesgo con lo que resulta responsable la empresa en la que se efectúan las labores de carga y descarga pues el invocado art. 24-2 atribuye al empresario titular del centro de trabajo la adopción de las medidas preventivas respecto a las actividades que desarrollen otros empresarios en su centro al ser el único que las puede adoptar y añade que la propia sentencia reconoce como causa del accidente la falta de una línea de vida en el equipo de trabajo lo que no atribuye responsabilidad a la recurrente que no puede establecer medidas de seguridad mas allá de las que le corresponden y en este sentido señala que en el informe de la Inspección excluye de forma expresa responsabilidad por parte de Honorio Vega, S.L. al disponer de un procedimiento de trabajo seguro y sin que le sea exigible actuación complementaria alguna, siendo de apreciar que el propio trabajador reconoció en el juicio su imprudencia y por tanto de forma subsidiaria estima que debe aplicarse la compensación de culpas y finalmente aduce que en lo que afecta a las pruebas los tribunales vienen vinculados por las conclusiones contenidas en los informes elaborados por la Inspección de Trabajo y que la responsabilidad del accidente le corresponde a la empresa codemandada por incumplimiento del deber de seguridad que le atañe respecto de los trabajos que se efectúan dentro de su recinto, sin que por el contrario pueda establecerse incumplimiento alguno respecto a la empresa recurrente.

TERCERO: Por su parte el recurso de Allianz también denuncia a través del ar. 191 c) LPL, la infracción de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil y la jurisprudencia del TS sobre la materia citando asimismo sentencias de esta Sala, alegando al efecto que no puede declararse la responsabilidad civil por vía laboral si los previos procesos administrativos y penal finalizaron sin imputación de culpa y añade que el acta de infracción hace una pormenorizada descripción del accidente realizando su reconstrucción en presencia del accidentado y su empresa y concluyendo que la responsabilidad recae exclusivamente sobre la empresa Metalúrgicas Garcimor y por ello estima que al haberse observado las normas de seguridad por la empresa Honorio Vega no cabe establecer responsabilidad alguna de ella ni de su entidad aseguradora.

Añade el recurso que la empresa no le obligaba a subirse al camión para poner el toldo de forma inadecuada pues si la carga estaba mal habría de ser la empresa cargadora la que realizara las correcciones necesarias para que la carga estuviera bien y en todo caso dotar al trabajador de los medios seguros para hacerlo como es la colocación de pasarelas o arnés de seguridad y de otro lado que la vigilancia que puede ejercer la empresa se ve claramente limitada en este caso ya que la carga se realiza en un centro de trabajo situado a cientos de kilómetros de las instalaciones de Honorio Vega, S.L. por lo que la responsabilidad de ésta es la de dotar de los medios adecuados para que el trabajador pueda realizar el entoldado del camión de forma segura y darle la adecuada formación, obligaciones que fueron cumplidas por dicha empresa, por lo que estima que el único responsable del accidente ha sido la empresa Metalúrgicas Garcimor, S.L. como señala la Inspección de Trabajo pues a ésta correspondía realizar correctamente la carga, disponer de los medios seguros indicados así como el deber de vigilancia de que aquellas operaciones se hicieran de forma segura y ello sin descartar la propia responsabilidad del trabajador que siendo conocedor de los peligros de la acción que suponía el colocar el entoldado subido a la carga del camión lo hizo por su cuenta y riesgo y desde luego sin consentimiento y contraviniendo las instrucciones de su empresa que, insiste, estando a quinientos kilómetros de distancia no podía vigilar esta acción.

CUARTO: Como quiera que ambos recursos contienen idéntica pretensión en cuanto postulan la absolución de la empresa Honorio Vega y propugnan la exclusiva responsabilidad de la codemandada Metalúrgicas Garcimor, S.L., procede su análisis conjunto.

En primer lugar en cuanto a la alegación referente a la presunción de certeza del acta de infracción que sanciona a Metalúrgicas Garcimor y exime de culpa a Honorio Vega, S.L., debe recordarse que el acta de la inspección de trabajo es un elemento probatorio más, a valorar por el Juzgador a quo, junto con los demás elementos de convicción aportados al proceso, conforme establece el art. 97.2 Ley de Procedimiento Laboral , y en el caso que nos ocupa la Juzgadora de instancia completa el relato de hechos probados, no impugnado en ningún momento por los recurrentes, no solo a partir de las actas de la Inspección de Trabajo y de las pruebas documentales aportadas por ambas empresas, sino también, y principalmente- como señala en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada- a partir del resto de la practicada en el acto de la vista, en la que se recibió declaración al trabajador accidentado, al representante legal de la empresa Honorio Vega, S.L. y a un testigo ya queda dicho que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia en virtud de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Dicho esto cabe añadir que la doctrina judicial ha venido indicando que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional [ SSTS de 22 de enero de 2002 y 8 de abril de 2002 ]. Ciertamente, ni en el ordenamiento interno ni en la Directiva 89/391 se ha establecido el principio de responsabilidad objetiva. Con todo, la jurisprudencia más reciente ha matizado la anterior afirmación. En efecto, la STS de 30 de junio de 2010 , sostiene que si bien este tipo de responsabilidad se genera a partir de una conducta dolosa o culposa del empresario, la misma presenta notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que está concebida legalmente la deuda de seguridad del empresario. Y es que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo de accidente de trabajo, para enervar su posible responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Ello comporta dos consecuencias: 1ª) Respecto del grado de diligencia exigible al empresario, éste implica evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo. De este modo, el empresario sólo quedará exonerado de responsabilidad si el resultado lesivo se produce por caso fortuito o fuerza mayor, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario( arts. 1105 Cc y 15.4LPRL ).

2ª) Por lo que hace a la carga de la prueba, debe descartarse la aplicación analógica del art. 1183 del Cc , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 de la LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas del AT) y de los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores( art. 14.1 LPRL ),que incluso parece apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado. Además, la propia existencia de un daño puede implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido( art. 16.3 LPRL ).

QUINTO: Ha quedado acreditado a través del relato de hechos probados y de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en la sentencia recurrida que el trabajador sufrió el accidente de trabajo prestando sus servicios para la empresa Honorio Vega, S.L. dedicada al transporte de mercancias, cuando acudió al centro de trabajo de Metalúrgicas Garcimor, S.L. situado en Móstoles con el fin de recoger una carga de chatarra y transportarla a Castellón y una vez que el personal de esta empresa cargara el camión con paquetes de chatarra, se vio en la necesidad de subir a la caja y colocarse sobre la carga para extender el toldo dado que las piezas sobresalían de la altura de la misma y estaban incorrectamente distribuidas y estando en esa situación el trabajador perdió el equilibrio y cayó al suelo desde 3,5 metros de altura.

De otro lado consta en el ordinal tercero que los camiones de Honorio Vega, S.L. contaban con una plataforma instalada en la parte trasera de la caja dotada de barandilla desde la que el conductor, colocado a la altura del borde superior trasero de la misma, volteaba el dispositivo de recogida del toldo de manera que se desplegaba y extendía a lo largo de la caja y cubría la carga en evitación de desprendimientos durante el transporte y que este procedimiento de toldado no era posible cuando la carga rebasaba la altura del camión, supuesto en que el trabajador de dicha empresa se veía obligado a subir a la caja y desplazarse por encima de la carga para correr a mano y tensar adecuadamente el toldo, sorteando los enganches con carga. Como quiera que esta labor de carga se efectuaba en una explanada del centro de trabajo de Metalúrgicas Garcimor, S.L., desprovista de plataforma y línea de vida sobre la que actuar en esos casos y con frecuencia los trabajadores de esta empresa cargaban los camiones de manera incorrecta en cuanto a la altura, a la disposición del material, cargado y a capacidad, los trabajadores de Honorio Vega, S.L. pusieron en conocimiento de esta empresa las condiciones en que se veían obligados a colocar el toldo, sin que hubiera respuesta alguna por parte de la empleadora ni corrección por parte de Garcimor S.L.. Finalmente consta en el relato fáctico que en la evaluación de riesgos laborales de Honorio Vega, S.L., figura la caída a distinto nivel, como uno de los riesgos previstos en el puesto de trabajo de conductor cuando hubiera que subir a la caja del camión y la prevención estimada pasaba por estudiar la posibilidad de colocar algún medio para evitar la caída, habilitar un puesto de anclaje fijo y seguro para anclar el mosquetón de seguridad con cuerda de menos de 1 cm de longitud y arnés y que si bien entre ambas empresas se cruzaron documentos relativos a la prevención de riesgos laborales, Honorio Vega, S.L. no solicitó a la empresa principal las reglas de seguridad ni se había informado de las medidas que aplicaba Garcimor, S.L.

SEXTO: Así las cosas, el accidente es tanto fruto del incumplimiento de la empresa principal de su obligación de proporcionar medios preventivos que en este caso consistían -como queda dicho- en colocar en el lugar de carga una plataforma sobre la que situarse para ejecutar el trabajo de colocar el toldo y líneas de vida a las que sujetarse para evitar el impacto en caso de caída desde la caja del camión dando ello lugar a que el lugar de carga no estuviera dotado de los elementos necesarios para que los trabajadores de la contratista trabajasen con seguridad, cuanto también de esta ultima (empleadora del actor) que supo del riesgo y lo consintió puesto que conocedora de las condiciones en que se veía obligado aquel a colocar el toldo cuando prestaba servicios en las instalaciones de M. Garcimor, le encomendaba el transporte para esa empresa sin dotar al camión de elemento alguno de anclaje para que el trabajador pudiera, cuando menos, sujetar el arnés al subir a la carga y a la vez consentía que la empresa principal dispusiera las cargas sin sujeción a límites y que no proporcionara una plataforma o una línea de vida y, en fin, dado que Honorio Vega S.L. había hecho entrega a M. Garcimor de la evaluación de los riesgos laborales ello conlleva el que esta ultima estaba bien enterada de los riesgos que suponía que el personal subiera a la carga, máxime en las circunstancias que imponía como titular del centro de trabajo.

En definitiva, tal como señala la sentencia ambas empresas estaban implicadas en la tarea de colocación del toldo sobre la carga y esta implicación exige un deber inexcusable de cooperación no solo para librar la información necesaria antes de iniciar los trabajos sino también en orden a identificar los concretos riesgos que para la vida, integridad física y salud de los trabajadores que tendrían que acudir al centro de trabajo de Garcimor y a partir de tal identificación del riesgo, siempre que éste no pueda ser evitado, habrá de ser medido y valorado para tomar las medidas necesarias en orden a eliminarlo, reducirlo o en todo caso para controlarlo, de conformidad con lo establecido al efecto en los arts. 15 y 24-1-2-4 de LPRL y RD 171 72004 de 30 de enero

Cabe añadir aquí que sólo en los casos en los que el riesgo sea imprevisible (lo que incluye los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no «las distracciones o imprudencias no temerarias», de acuerdo con los artículos 15.4 LPRL y el artículo 115.5.a) LGSS podrá el empresario eximirse de responsabilidad por no haber identificado el mismo y adoptado las medidas necesarias para prevenir los daños subsiguientes.

En el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de riesgo imprevisible pues como queda dicho la evaluación de riesgos laborales de Honorio Vega, S.L. contemplaba prevenciones para cuando hubiera de subir a la carga del camión y los indicados medios preventivos que tenía que proporcionar la empresa principal, son de uso general con lo que al no planificarse un método o procedimiento de trabajo adecuado para llevar a cabo la referida tarea, tal actuación omisiva está en relación de causa a efecto con la producción del accidente debiendo insistirse en que el riesgo era previsible, por lo que debieron las empresas adoptar las medidas necesarias para evitarlo o en todo caso controlarlo y reducir al máximo dicho riesgo, de modo que no solo se incumplieron obligaciones genéricas en materia de prevención de riesgos laborales sino también obligaciones específicas previstas en el RD 1627/1997 (art. 11 ), por la deficiente coordinación en materia preventiva con las otras empresas concurrentes en la cadena de contratación, vulnerando en suma el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Por todo lo cual procede la desestimación de los recursos de la empresas Honorio Vega, S.L. y de la entidad aseguradora Allianz tendentes ambos a la exoneración de culpa en el accidente que nos ocupa de dicha empresa codemandada.

SEPTIMO: Con carácter subsidiario y con el mismo amparo procesal se denuncia por Allianz la infracción de los arts. 1902 y 1903, en relación con los arts. 1101 , 1106 y 1107 del mismo texto legal y concordantes de ET y anexo de la disposición adicional octava de la Ley 31 /95.

Alega al efecto la Entidad Aseguradora que las cantidades establecidas en la sentencia van mucho mas allá de lo que sería una indemnización procedente para reparar los daños causados pues de un lado si bien reclama daños morales es claro a su juicio que reclama por todos los conceptos que incluye la aplicación del baremo por accidentes de tráfico y no sólo por los daños morales y así fija los días de baja en un total de 169 desde la fecha del accidente hasta la declaración de incapacidad permanente total, considerando todos los días como impeditivos y al efecto sostiene el recurso que estos deben ser 156 al ser el 20-11-08 cuando se suspende el tratamiento fisioterapéutico por estabilización sin experimentar mayor ganancia de movilidad y se evidencia que la actora no reclama únicamente por daños morales por el hecho de que compensa los días de baja impeditivos con las prestaciones de IT percibidas de modo que reclama 4.775,94 euros por día de IT por todos los conceptos incluido el daño moral, cuando le corresponderían solo 156 días que a razón de 2,26 euros/día al abonarse como no impeditivos por compensación con las prestaciones de IT percibidas, 4.408,56 euros y añade que estableciendo el art. 34 del convenio que para el caso de accidentes de trabajo el trabajador percibirá el 100% de la base reguladora, esto es del 100% del salario, el trabajador ya fue totalmente indemnizado por los días de baja incluidos los daños morales por lo que nada corresponde indemnizar por tal concepto.

Para determinar la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al período en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida entre otras en las SSTS 17/7/2007 Y 30/1/2008 , declara que se ha de 'cuantificar la indemnización por daño moral como si de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, a excepción de los días de estancia hospitalaria, que parece oportuno resarcirlos con la indemnización prevista en el Anexo. Conclusión a la que llegamos, fundamentalmente porque si la indemnización básica por IT en la Tabla V se fija «incluidos los daños morales», parece razonable entender que el daño moral está cuantificado en el importe indemnizatorio correspondiente al día «no impeditivo». Por lo que el importe que el baremo fija para el día no impeditivo se calculará como daño moral, no homogéneo y por tanto no susceptible de descuento'.

Por tanto, aunque obviamente los días de baja por incapacidad temporal sean días impeditivos para el trabajo, teniendo en cuenta su abono ya por el concepto de subsidio de incapacidad temporal, la diferencia a indemnizar en cuanto a daño moral es el importe del día no impeditivo. En este caso los días de IT que van desdel 18 de junio al 3 de diciembre de 2008 en que fue dado de alta son168 que a razón de 28,26 euros arrojan un resultado de 4. 747,68 euros siendo por ello correcta la suma concedida en la sentencia por tal concepto.

OCTAVO: En cuanto a las secuelas que la sentencia valora en 22 puntos por todas las lesiones insiste en que a su juicio se indemniza no sólo el daño moral sino todos los conceptos indemnizables por lo que siempre habrían de ser compensados con las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnización por el accidente y en todo caso considera que por el déficit de movilidad del codo derecho le corresponden 14 puntos y 9 por la anquilosis funcional de la muñeca derecha lo que totaliza 23 que multiplicado por 1.028,72 euros dan lugar a 23.660,56 euros y de otro lado en cuanto al perjuicio estético en el que han de valorarse conjuntamente, las deformidades y cicatrices se considera un perjuicio estético medio entre 13 y18 puntos que se valora ponderadamente en 16 puntos, que multiplicados por 901,27 euros equivalen a 14.420,32 euros con lo que la cuantía indemnizatoria ascendería a 38.080,88 euros y no a la de 55.433,26 euros que establece la sentencia y a dicha suma siempre habría que deducirle la cantidad de 30.753,83 percibidas de la Entidad Aseguradora como indemnización por la póliza de accidente del convenio colectivo ya que indemnizan conceptos homogéneos de modo que sea la que sea la cuantía que se fije, la indemnización ha de compensarse deduciendo la indicada suma percibida de Allianz.

Al respecto cabe decir que el artículo 3 de la Ley 34/03 que contiene las modificaciones de la Ley de responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor, recoge las reglas de utilización de la Tabla VI, cuya nueva redacción introduce, y en lo atinente al perjuicio fisiológico y al perjuicio estético, dispone que se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se efectuará la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

Por consiguiente, asiste razón a la recurrente cuando afirma que se ha vulnerado el precepto al sumar ambas puntuaciones, de donde se colige que aplicando la puntuación otorgada por la Juez de instancia por secuelas fisiológicas, 23 puntos y el valor del punto acorde con la edad del lesionado y con las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal de aplicación en 2008 para valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, ascienda a 23.660,56 euros la cuantía por dicho concepto (23 x 1.028,72 euros), y a 14.420,32 euros la del perjuicio estético asumiendo así la puntuación otorgada por la juez y con la que coincide el recurso , perjuicio estético en grado moderado, 16 puntos (16 x 901,27 euros).

Estos importes sumados ascienden a la cantidad de 38.080,88 euros que es la que con estimación de este motivo debe reconocerse por tal concepto en lugar de la fijada en sentencia (55.433,26 euros).

De otro lado el demandante recibió la suma de 30.753,83 euros por su cualidad de asegurado de una póliza de seguro suscrita por la empresa codemandada para cumplir el mandato del convenio colectivo del sector (hecho probado octavo,al haber sido declarado en situación incapacidad permanente total derivada de accidente laboral. En la regulación convencional se configura como una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social ( arts. 191 y 192 LGSS ), esto es con la misma finalidad compensatoria del lucro cesante que tienen las prestaciones de muerte o incapacidad permanente total o absoluta en el sistema obligatorio de la Seguridad Social. Esta naturaleza y finalidad determinan que la mejora solo es deducible de las partidas indemnizatorias que compensan el lucro cesante, pero no de las demás. La consecuencia es que no minora las cantidades por secuelas como pretende el recurso

NOVENO: Finalmente y también con carácter subsidiario se denuncia la infracción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980 de 8 de octubre modificada por la Ley 30/1995, así como de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 24-3-03 , alegando en síntesis que existe una causa mas que fundada de la demora en el pago de la indemnización que excluye el abono de intereses por mora pues dada la actuación de la Inspección que exoneraba a Honorio Vega. S.L. de toda responsabilidad en el accidente del trabajador, entiende que no pueden establecerse tales intereses puesto que es en la sentencia donde nace por primera vez la responsabilidad de la Entidad aseguradora recurrente resultando por ello imprescindible este procedimiento para la determinación de la responsabilidad de la misma como de la cuantía de la propia indemnización, por lo que entiende que no procede en ningún caso el establecimiento de los intereses del art. 20 LCS .

La Sala IV del Tribunal Supremo (entre otras STS de 30 de junio de 2010 ) ha entendido, por aplicación de su apartado 8º ('No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'), que no ha lugar a estos intereses moratorios cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización, como es en el supuesto presente donde es acogida en parte la interesada por la entidad aseguradora en el recurso y existiendo asimismo contienda acerca de la responsabilidad puesto que en el informe de la Inspección de Trabajo se exculpa a la empresa Honorio Vega, S.L. asegurada en Allianz, no ha lugar a los intereses que la sentencia de instancia impone a dicha entidad aseguradora aquí recurrente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, en los presentes autos seguidos sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, a instancias de Damaso frente a las empresas METALURGICAS GARCIMOR,S.L., HONORIO VEGA,S.L. y la Compañía aseguradora recurrente, revocamos la misma para condenar solidariamente a las empresas a que abonen al actor la cantidad de 42.828,56 euros, más el interés legal desde el 7 de julio de 2009 y a la Aseguradora como responsable directa por Honorio Vega, S.L. al pago de esa suma

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.