Sentencia SOCIAL Nº 2205/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1772/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02205/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0004054
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001772 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000672 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Encarna
ABOGADO/A: CRISTINA MOSCOSO CAMACHO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2205/17
En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1772/2017, formalizado por la Letrada Dª CRISTINA MOSCOSO
CAMACHO, en nombre y representación de Encarna , contra la sentencia número 217/2017 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000672/2016, seguidos
a instancia de Encarna frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Encarna presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 217/2017, de fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Encarna , nacida el NUM000 -1965, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de limpiadora, en su día al servicio de Instituto Minusválido Astur S.A.L., empresa en la que cesó el 23-11-16, hallándose en alta y trabajando desde 24-11-16 en Eulen Centro Especial de Empleo.

Acredita carencia, cotizados 3483 días.

La Inspección Médica del SPS emitió alta médica el 12-5-16 con informe-propuesta tras IT de inicio 8.3.16.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 9-06-16 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 25-julio-2016.

3º) La demandante presenta: Esclerosis múltiple remitente-recidivante. EDSS 2.0.

A la exploración (Unidad Médica del EVI 2.06.16): C.O.C. Abordable. Buen estado general. No aprecio alteraciones cognitivas ni psicopatológicas. Pares craneales normales, nistagmo breve en la mirada lateral extrema. Romberg inestable, sin patrón concreto, Utemberger y Babinski-Weill también algo inestables.

Marcha en tándem normal. No dismetrías, índice-nariz completamente normal. Fuerza normal y simétrica, Barré y Mingazzini normal, también en la exploración por grupos musculares tanto de MMSS como de MMII.

Tono normal. ROTs apagados, simétricos en las cuatro extremidades. Plantar flexor. Hipoestesia desde el codo, termoalgésica y táctil, propioceptiva parece conservada. Identifica objetos con la mano.

Conclusiones : Paciente con EM de larga evolución, con crisis que no dejan secuelas. Tras la última refiere una secuela sensitiva persistente en mano derecha, con estudios neurofisiológicos normales.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 7-06-16.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 728,28 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial del día siguiente al cese en el trabajo.

6º) Por sentencia previa de este juzgado de 20-10-15 se le denegó la calificación (SSS 77-15) valorándose que presentaba: 'Esclerosis múltiple remitente-recidivante. Último brote 08/2013. EDSS 1 (sensitivo mano izquierda).

TAC lumbar (1995): espondilolistesis grado I por espondilosis de L5. Distimia'.

Fue confirmada en sede de suplicación por la Sala de lo Social del TSJ del Principado de Asturias por sentencia de fecha 1-3-2016 (Rec. 83-16).

7º) Desde 04/1999 tiene reconocido grado de discapacidad del 48% (45% + 2.5): esclerosis múltiple, lumbociática degenerativa, tx distímico.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por doña Encarna contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Encarna formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de Junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de Septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, de fecha 19 de abril de 2.017 , que desestima íntegramente su demanda de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión de limpiadora, de alta en el régimen general.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se solicita la modificación del hecho probado tercero, para introducir nuevas dolencias que no figuran en él.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible sólo en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: A.- Se pretende introducir por la parte recurrente en el hecho probado tercero dolencias tales como espondilolistesis, escoliosis, y síndrome de fatiga crónica, que no se recogen en el informe del EVI asumido en la instancia, - folios 75 y 76-, por lo que se rechaza su inclusión. La Magistrada de instancia ha formado su convicción fáctica con base en el informe del EVI, haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 LRJS , y la misma ha de ser respetada en tanto en cuanto no se constate error flagrante en su valoración.

Los documentos de la sanidad pública invocados a efectos revisorios, algunos muy anteriores a la fecha del hecho causante, - años 1.998 y 2.011-, no se reputan documentos aptos para alterar el criterio fáctico de la juzgadora, sustentado válidamente en el informe del EVI.

El escrito de recurso enfatiza la importancia de dichos informes de la sanidad pública, pero lo cierto es que la Magistrada a quo opta por asumir el informe del EVI, lo que no puede tildarse de palmariamente equivocado.

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

B.- Por el contrario, sí que se admite la inclusión de las dolencias siguientes: trastorno depresivo recurrente, con episodio actual moderado e incontinencia urinaria ocasional ; puesto que son patologías recogidas y asumidas por la Magistrada con valor fáctico en el fundamento de derecho segundo de su sentencia.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la trabajadora recurrente infracción del artículo 194.5 TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan absolutamente para cualquier profesión u oficio, o subsidiariamente para el normal desempeño de su profesión habitual de limpiadora por cuenta ajena.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, las pretensiones de la parte recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c ) y DT 26ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufre el cuadro descrito en el HP tercero, al que hemos añadido un trastorno depresivo recurrente y una incontinencia urinaria ocasional; pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla tan siquiera para el normal desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

La trabajadora padece esclerosis múltiple , diagnosticada en el año 1991. Tratándose la esclerosis múltiple de una enfermedad del sistema nervioso central, por pérdida de mielina, ha de analizarse con precisión el caso concreto, pues la dolencia varía de forma notable de unos pacientes a otros. La de la demandante es una esclerosis del tipo remitente- recidivante , - HP tercero-. Es el tipo de esclerosis más común, - de las cuatro modalidades existentes-, en la que los brotes son imprevisibles con síntomas que duran días o semanas y luego desaparecen.

En el caso de la recurrente la repercusión funcional de la enfermedad no es alta, tal y como se ha analizado en el FD segundo de la sentencia, recogiendo, con valor fáctico, que no existe sintomatología ni brotes desde la última revisión. El último brote se produjo en mayo de 2015.

La particularidad de este caso es que las crisis que ha sufrido la trabajadora no le han dejado secuelas, salvo la última que le ha producido una secuela sensitiva persistente en la mano derecha; dolencia que acoge la Magistrada con base en el informe del EVI, - folio 76-. La sentencia de instancia no describe en los hechos probados ninguna otra limitación funcional, salvo el trastorno depresivo y una puntual incontinencia de orina, por lo que el recurso no puede prosperar. Se trata de una alteración sensitiva en la mano derecha que no tiene la intensidad suficiente para impedir a la trabajadora el desempeño de su profesión habitual. De hecho, los estudios neurofisiológicos son normales, y también la exploración por grupo musculares, tanto en miembros superiores como inferiores, - exploración del EVI incorporada al HP tercero-. La marcha de la trabajadora en tándem es normal, por lo que conserva capacidad para desarrollar su profesión habitual.

La incontinencia de orina es simplemente 'ocasional', como afirma con valor fáctico la sentencia de instancia, por lo que tampoco esta dolencia permite acceder a la IP total solicitada con carácter subsidiario.

En cuanto a la fatiga, que aparece habitualmente asociada a la enfermedad de esclerosis múltiple, hemos de tener presente que, en este caso concreto, no ha quedado acreditada en la instancia, por lo que hemos de afirmar que la demandante conserva facultades físicas para desempeñar su trabajo de limpiadora.

Cada caso ha de ser analizado en su singularidad específica, de ahí que las sentencias de este Tribunal invocadas en el escrito de recurso no permitan su estimación.

C.- El trastorno depresivo recurrente, tampoco constituye una patología totalmente invalidante. El propio escrito de recurso admite que el episodio actual es moderado , - como se ha recogido en los hechos probados-.

Por consiguiente, esta dolencia, que cursa con moderación, no impide el desarrollo de un trabajo que no exige contacto con el público, ni precisa altas dosis de concentración o compromiso intelectual.

No se ha declarado probado que la trabajadora sufra rasgos psicóticos, delirios, tentativas suicidas o alto aislamiento social, lo que evidencia que su patología no es grave.

En resumen, no se ha probado la severidad en la repercusión funcional que se afirma en el escrito de recurso, por lo que coincidimos con la sentencia de instancia y entendemos que la trabajadora conserva aptitud para realizar su profesión habitual de limpiadora, y, con más motivo, profesiones de tipo liviano o sedentario, sin alto compromiso mental.

Debemos por todo lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Encarna , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 19 de abril de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Oviedo , sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.