Sentencia SOCIAL Nº 2205/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1419/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1419/18
Recurso de Suplicación 001419/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002205/2019
En el Recurso de Suplicación 001419/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA, en los autos 000661/2016, seguidos sobre
INCAPACIDAD TEMPORAL-BASE REGULADORA, a instancia de Florinda asistida por el letrado D. Emilio
Moncho Matoses, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UMIVALE, y en los que es recurrente Florinda , ha actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el INSS y desestimando la demanda promovida por Dña. Florinda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la MUTUA UMIVALE,absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.Se tiene a la parte demandante por desistida de la acción ejercitada frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.-La demandante Dña. Florinda , con DNI n.º NUM000 , presta sus servicios como DUE/ATS en el Hospital Ribera Salud II U.T.E, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo. La citada empresa tiene concertada la cobertura del riesgo de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y también la prestación económica por incapacidad temporal derivada de Contingencias Comunes con la Mutua UMIVALE. 2º.-La actora tenía concedida una reducción de jornada por cuidado de hijos en un 50%, en virtud del art. 2 de la Ley 39/1999 y del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, por el período comprendido entre el 01/12/2014 hasta 28/0212016.Con fecha 29/12/2015, la actora solicitó ampliar el tiempo de reducción de jornada, inicialmente previsto hasta 28/02/2016, por el período desde el 01/03/2016 hasta 31/05/2016, concediéndole la empresa, la mencionada ampliación.3º.- Según los informes médicos la actora inició su estado de embarazo el 15/01/2016.La actora una vez concedida por su empresa la ampliación del tiempo de reducción de jornada por cuidado de hijo, y después de conocer la fecha de su embarazo, el día 03/03/2016 solicitó nuevamente modificación del período de reducción de jornada, acortándolo esta vez hasta el 06/04/2016, en lugar del 31/05/16 autorizado. 4º.- La demandante el 04/05/2016, y tras obtener el informe médico por riesgo laboral durante el embarazo de esa misma fecha donde se indica no ser posible reubicar a la trabajadora en otro puesto de trabajo, solicitó se le concediera la Licencia de Riesgo durante el Embarazo, siendo la fecha prevista de inicio del riesgo el 03/06/2016. 5º.- La demandante el 25/05/2016, presentó ante la mutua, solicitud de la prestación económica de Riesgo durante el embarazo y en fecha26/05/2016, notificada a la actora el 03/06/2016, la Mutua demandada emitió resolución reconociendo la baja por riesgo durante el embarazo con efectos del día 03/06/2016 y fijando la base reguladora de la prestación en la suma de 54,58 euros/día.Contra dicha resolución formuló la demandante reclamación previa siendo desestimada por resolución de la mutua de fecha de salida 06/04/2016. Frente a dicha resolución que ponía fin a la vía administrativa la actora formuló demanda, origen de los presentes autos, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.6º.- Reclama la actora que le sea reconocida la base reguladora diaria de 100,21 euros de la prestación económica de Riesgo durante el embarazo, de conformidad a una base de cotización de 3.106,61 euros reconocida, así como al abono de diferencia de la prestación en cuantía de 6.433,83 euros (14.129,61 - 7.695,78), correspondiente al periodo desde 03/06/2016 al 21/10/2016 (Fecha parto), según cálculo que resultó incontrovertido'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Florinda siendo impugnado por la MUTUA UMIVALE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la demandante Doña Florinda frente a la sentencia dictada el 26-1-2018 por el Juzgado de lo Social número 13 de Valencia, que desestimaba su demanda interpuesta frente a INSS y Mutua Umivale, en materia de prestación de riesgo durante el embarazo y reclamación de cantidad.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 LPL (debe entenderse art. 193 b) LRJS) solicita la recurrente que sea sustituida la redacción del ordinal tercero, por la que propone, con el siguiente contenido: 'Las bases de cotización de la demandante, se incrementan desde los 1.637,45 € en la mensualidad de marzo de 2016 a 2.985,85 € en la mensualidad de abril de 2016, pasando a los 3.106,61 euros en la mensualidad de mayo de 2016, siendo esta última la de la mensualidad anterior a la baja que le es reconocida por la Mutua (en fecha 03-6-2016) y sobre la que pretende se cuantifique la prestación económica durante el embarazo'.

Y ello conforme a los documentos obrantes en autos (folios 7 y 16).

La revisión anterior no puede prosperar, pues resulta intrascendente a efectos de modificación del fallo.

Nadie cuestiona ni pone en duda el importe de las bases de cotización de la demandante, siendo objeto de controversia si la Sra. Florinda , tras conocer su estado de gestación, solicitó que su periodo de reducción de jornada por cuidado de hijo, ya reconocido, fuese disminuido, beneficiándose así del cómputo de una base mayor correspondiente al mes previo al reconocimiento de la prestación de riesgo durante el embarazo. Tal cuestión no resulta afectada por la indicación de las bases de cotización previas, por lo que no procede acceder a lo solicitado.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 191 LPL ( art. 193 c) LRJS), se denuncia la infracción de los arts. 165 y 186 LGSS. Sostiene la recurrente que el Juez de instancia obvia la aplicación de dichos preceptos, generando una competencia inexistente en la entidad colaboradora, en función de su propia discrecionalidad, permitiendo a la Mutua eludir la aplicación de las normas invocadas.

El art. 165 LGSS que se invoca, regulador de las condiciones del derecho a las prestaciones, efectivamente prevé en su apartado segundo que en aquéllas cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

En el supuesto ahora analizado, no se discute el derecho a la demandante a la prestación de riesgo durante el embarazo. Lo que hace la mutua es, ante dicha petición, aplicar la base reguladora que no corresponde al mes anterior a la baja, al considerar que concurrió fraude de ley en la demandante para obtener una prestación superior.

Tal circunstancia, no constituye una discrecionalidad de la demandada, sino la aplicación, según su entender, de las bases correctas para abonar la prestación correspondiente. Cuestión distinta es que dicho criterio pueda ser o no refrendado posteriormente, sin que por ello deba entenderse que concurre la infracción denunciada, máxime atendiendo a las conclusiones que a continuación apuntaremos.



CUARTO.- En el motivo tercero, redactado ex art. 191 c) LPL - art. 193 c) LRJS- se denuncia la infracción del art. 6.4 CC. Sostiene la recurrente que a la vista de la documental obrante en la causa, no concurre la figura del fraude de ley apreciada por el Juez de instancia, pues no dependió de la demandante el momento en que le fue reconocida la prestación de riesgo durante el embarazo, ni existe prueba de hecho alguno que permita concluir que la actora burló o evitó la aplicación de una norma jurídica.

Es reiterada doctrina que el fraude 'aunque es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -;... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -).' La existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25-05- 00). Cabe, incluso, inducirlo vía presunciones ( STS 24/02/03) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11-10-91 y 05-12-91). Por otro lado, el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello -normalmente por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC.

En el supuesto analizado, hemos de revocar las conclusiones del Juez de instancia. Los datos objetivos puestos de manifiesto a través del relato fáctico, a juicio de esta Sala no revelan una intención desviada de la demandante, sino el uso de su derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo, modulando su duración para la obtención de la prestación por riesgo durante el embarazo de acuerdo a una base de cotización superior, correspondiente al mes anterior al que se produjo el reconocimiento de aquélla.

Así, consta acreditado que la Sra. Florinda tenía reconocida una reducción de jornada del 50% por cuidado de hijos por un periodo inicial que comprendía desde el 1-12-14 al 28-2-16, periodo que fue ampliado hasta el 31-5-16 por solicitud de la demandante el 29-12-15.

El 15-1-2016 la actora quedó embarazada, y tras conocer tal hecho, solicita nuevamente modificar el periodo de reconocimiento de la reducción de jornada, esta vez, solicitando que se redujese el mismo hasta el 6-4-16.

Tras obtener informe médico por riesgo laboral durante el embarazo, en el que se indica no ser posible reubicar a la trabajadora en otro puesto, la Sra. Florinda solicitó el 3-6-14 prestación económica por riesgo durante el embarazo, siendo la fecha prevista de inicio del riesgo ese mismo día 3 de junio. Tras ello, la mutua reconoció la baja con efectos en dicha data y fijando la base reguladora en 54,58 euros al día.

A juicio de los que suscribimos, el hecho de acceder a la prestación tomando como base de cotización la del mes de mayo, una vez que la recurrente había solicitado el acortamiento del plazo de periodo correspondiente a la reducción de jornada por cuidado de hijo y en el que su base de cotización no era la correspondiente a un 50% de la jornada, sino la de 100%, no constituye una actuación fraudulenta.

Véase que desde el día 6-04-2016, la trabajadora comienza a prestar servicios de nuevo a jornada completa, una vez que había solicitado que el periodo de reducción de jornada inicialmente concedido hasta el 31-5-2016, se acortase hasta el indicado seis de abril. Si ello es así, y desde esa fecha hasta el 3-6-2016, fecha en que se indica el inicio previsible del riesgo por el estado de gestación, nada impide que se tomen en cuenta las bases de cotización correspondientes a la jornada completa, cuando ésta se ha llevado a cabo efectivamente y se ha cotizado por ello, aun cuando la finalidad última fuera aumentar la prestación a percibir posteriormente.

Le efectiva cotización durante un periodo previo de dos meses, constituye una posibilidad legítima que no resulta desvirtuada por la posible presencia de un fraude, que no concurre a juicio de los que suscribimos.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado y con revocación de la resolución dictada en la instancia, reconocer a la demandante el derecho a percibir las diferencias no abonadas por la prestación de riesgo durante el embarazo, por importe de 6.433,83 euros, por el periodo comprendido entre el 3-6-16 y el 21-10-16, conforme a los cálculos no controvertidos que se expresan en el hecho probado sexto de la resolución de instancia, condenando a la Mutua demandada a su abono.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Florinda frente a la Sentencia dictada el 26 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 13 de Valencia, en autos número 661/2016 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a MUTUA UMIVALE; y en consecuencia, con revocación de la precitada resolución, condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.433,83 euros por diferencias en la prestación de riesgo durante el embarazo, por el periodo comprendido entre el 3-6-2016 y el 21-10-2016. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1419 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.