Sentencia Social Nº 2207/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1322/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de noviembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), Dña. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1322/2012, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar en los Autos Nº 445/2011 en reclamación de Extinción contrato temporal, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Bernardo , en reclamación de Extinción contrato temporal siendo demandados el AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL DEL ESTADO y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 19 de abril de 2012, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios a jornada completa, de forma continuada y en virtud de relación laboral indefinida, por cuenta de la demandada, con una antigüedad de 09.01.2001, salario día con prorrateo de pagas extras de 40,25 euros y categoría de monitor deportivo (no contradicho en cuanto antigüedad, salario y categoría, informe de vida laboral, contratos, nóminas de la actora, folios 108 a 138, y en cuanto a la relación laboral indefinida se argumentará).

El salario se le abonaba en su cuenta corriente habitual (conforme).

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Gáldar (personal laboral) (BOP 2.10.2009).

SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentó a medio de contratos temporales de duración determinada siendo su fecha de inicio el 09.01.2001 (folios 108 a 136).

TERCERO.- En fecha 18.07.2011, el trabajador recibió carta del Ayuntamiento con el siguiente tenor literal: 'Estimado Sr. Bernardo : Con la presente le recordamos que su contrato de trabajo tiene vigencia hasta fecha 31.07.2011. Cumplida la finalidad del mismo y dado que ha dejado de existir la causa que lo motivó, le comunicamos que con la indicada fecha causará baja en esta empresa'.

Contra dicha decisión se interpuso por el actor la correspondiente reclamación previa en fecha 6.09.2011 que fue resuelta por el Ayuntamiento con reconocimiento de la improcedencia del despido, con la readmisión del trabajador, aunque sosteniendo el carácter temporal de la relación laboral (folios 21 y 22)

CUARTO.- En fecha 06.09.2011, el actor recibe nueva notificación del Ayuntamiento con el siguiente tenor literal:

' DON Bernardo

C/ DIRECCION000 número NUM000

35460 Gáldar

Muy señor/a nuestro/a:

Por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 51.1 del TRLET y ante las circunstancias de tipo económico por las que viene atravesando la corporación, la Alcaldía se ha visto en la obligación de adoptar la decisión de proceder a la extinción de del contrato de trabajo de un grupo de personas que forman parte de su plantilla de empleados laborales, entre los que se encuentra usted.

1) Pérdidas continuas y cuantiosas, que se reflejan en el déficit de financiación de los tres últimos ejercicios, como se refleja en el siguiente cuadro:

Resultados que se analizan conforme a lo establecido por el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, y que son el resultante de la diferencia obtenida entre los derechos reconocidos netos y las obligaciones reconocidas netas de los capítulos I a VII, es decir, las operaciones no financieras, ajustados en función de lo establecido en el Sistema Europeo de Cuentas SEConvenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO.

2) Disminución persistente del nivel de ingresos, la crisis económica por la que se está atravesando ha ocasionado una drástica disminución de los ingresos en las arcas municipales, tanto por la disminución de la actividad económica que afecta de forma directa a ésta, como igualmente por las transferencias de capital de otras administraciones, como se ilustra en el siguiente cuadro:

Como puede apreciarse la extremada caída de los ingresos han superado las prudentes y razonables previsiones presupuestarias, esto es, los niveles de crisis han sido sustancialmente superiores a las inicialmente previstos, y ello a pesar del incremento de los ingresos directos, tasas y precios de servicios, que han sido incapaces de absorber el brutal desplome de los ingresos derivados del sector de la construcción que corresponden al Capítulo II, y las transferencias y subvenciones de otras administraciones, Capítulos VI y VII del presupuesto de ingresos, que constituyen la más importantes fuentes de ingresos de la corporación, cuya evolución se resume a continuación:

3) Continuo crecimiento del gasto corriente, especialmente el Capítulo I, que corresponde a gastos de personal, que igualmente reflejamos en el siguiente cuadro, comparando su peso con relación a los ingresos, esto es, los derechos reconocidos reales:

Las magnitudes anteriores van contra cualquier lógica económica, esto es, mientras los ingresos totales de la corporación disminuyen un 37% en el año 2009 con relación al anterior, y un 23% en el siguiente comparado con el mismo año, el capitulo que supera ampliamente la mitad de sus ingresos, los gastos de personal, se ve incrementado en un 12,5% y un 7,8% respectivamente. Todo ello sin considerar, que el crecimiento total de este capítulo, año tras año, ha superado las previsiones contenidas en las diferentes Leyes de Presupuestos. A pesar del esfuerzo de racionalidad que la corporación ha venido realizando en materia de Recursos Humanos en los últimos años, que ha pasado de una plantilla total de 520 personas en el año 2008 a 455 en el año 2010.

4) Dificultades Financieras y de Tesorería, el desequilibrio entre los ingresos y los gastos ha supuesto el déficit indicado en el punto uno del presente escrito, ha derivado en grandes tensiones de tesorería, como se ilustra en el siguiente cuadro.

El deterioro de la situación financiera, y consiguientemente de la tesorería de la corporación ha tenido como consecuencia que no se haya podido atender puntualmente las obligaciones con los acreedores, entre los que hay que destacar las entidades públicas, Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Estatal de Administración Tributaria, frente a las que ha sido necesario tramitar aplazamientos.

Situación de Tesorería que nos ofrece los siguientes indicadores:

La medida tiene como objeto el cumplimiento por parte de la corporación de las obligaciones derivadas del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, que necesariamente ha de pasar por un ajuste de los gastos, puesto que resultaría inviable superar el desequilibrio presupuestario existente mediante la subida de los impuestos directos a los ciudadanos, sometidos a una situación de desempleo como no se ha conocido, con el consiguiente deterioro de las rentas familiares de las personas residentes en nuestro municipio, y por tanto, se ajusta a lo establecido en nuestra Constitución, que en su artículo 103.1 señala que La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Por consiguiente, la medida tiene como objetivo preservar los servicios básicos que la legislación encomienda a las corporaciones locales, puesto que de no adoptar decisiones, está en riesgo la viabilidad de éstos, y por tanto la eventualidad de que muchos de ellos dejen de prestarse, puesto que el deterioro progresivo de las cuentas municipales les podría llevar a una situación insostenible, poniendo en riesgo, por otro lado, el empleo de la mayoría de las personas que conforman su actual plantilla.

Decisión que contribuye de forma directa a disminuir los costes de personal de la corporación y por consiguiente del déficit presupuestario que está sufriendo y del que se derivan sus actuales dificultades económicas, y a una mayor optimización de sus recursos.

La indemnización de veinte días por año de servicio prevista en el artículo 53.1.b) del TRLET , que asciende a la cantidad de cuatro mil seis euros [4.006euros], no puede ponerse a su disposición en estos momentos como consecuencia de la situación económica de la corporación, como se ha detallado ampliamente en la presente comunicación, lo que se le hace constar conforme a lo establecido en dicho precepto.

Los efectos de la extinción de su contrato de trabajo será el día siguiente de la notificación del presente escrito.

En cuanto al preaviso previsto en el artículo 53.1.c) del TRLET , se sustituye por el abono de los mismos, y por tanto se incluirá en su liquidación el importe de 15 días de salario.

La decisión de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, incluido usted, afecta a un total de VEINTINUEVE TRABAJADORES, lo que se efectúa conforme a los umbrales temporales previstos en el artículo 51.1 del TRLET , dándose traslado de esta comunicación al Comité de Empresa y Delegado Sindical de estar usted afiliado.

Lamentamos tener que haber adoptado esta decisión, la que hacemos atendiendo el interés general, al que estamos sometidos por imperativo legal'.

(folios 23 a 26).

QUINTO.- La entidad demandada presenta los resultados siguientes relativos al ahorro neto, que determina la capacidad que tiene la entidad de atender con sus recursos ordinarios a sus gastos corrientes, incluida la imputación al presente de las deudas contraídas en el pasado para financiar las inversiones:

Con estos resultados tan negativos, el Resultado Presupuesto total fue de negativo en 2008 por 1.050.105,86 euros, en 2009 en 5.94.281, 87 y en 2010 en 3.471.517,09, situación de grave riesgo para las cuentas municipales.

Los datos del resultado presupuestario ajustado (lo que resulta de aplicar determinadas correcciones al resultado presupuestario) son los siguientes:

Para los ejercicios 2009 y 2010, aun con los ajustes, existe un ahorro neto negativo y adicionalmente existe déficit de financiación de las inversiones poniendo en grave riesgo la situación económica de la Entidad.

Los resultados de remanente de tesorería, que son los derechos pendientes de cobro, las obligaciones pendientes de pago y los fondos líquidos, esto es el recurso disponible para la financiación de nuevos gastos, han sido los siguientes.

La liquidez inmediata, que es el porcentaje que suponen los fondos líquidos con relación a las obligaciones presupuestarias y no presupuestarios pendientes de pago es la siguiente:

La ratio ha empeorado desde una liquidez inmediata de un 5, 3% para pagar obligaciones a ser valores negativos en 2010.

Y la solvencia a corto plazo que refleja la capacidad que los activos más líquidos tiene para hacer frente a las obligaciones pendientes de pago, por lo que se añaden a los fondos líquidos los derechos pendientes de cobro netos, es la siguiente:

Los gastos del personal de la entidad demandada han ascendido a un 80%.

(pericial de D. Genaro )

SEXTO.- Con fecha 9.09.2011, D. Isidoro , en su condición de Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar, presentó en la Dirección General de Trabajo solicitud de instrucción de expediente de regulación de empleo en el que resultaban afectados 141 trabajadores, que se desglosaban en 54 extinciones de contratos de trabajo y 87 suspensiones, todas ellas motivas por causas económicas, siendo la plantilla de la empresa de 332 trabajadores (la relación de trabajadores a los que se les extinguiría el contrato y a los que se les suspendería se recoge en el expediente administrativo aportado como diligencia final, folios 142 a 245).

Iniciado el expediente y cumplido con las formalidades correspondientes, incluido el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 26.10.2011 que se da íntegramente por reproducido en fecha 28.10.2011 por la Dirección General de Trabajo, se dictó resolución nº 1369 por la que se desestimó la solicitud de extinción y suspensión de 54 y 87 contratos de trabajo, respectivamente, formulada por D. Isidoro , en su condición de alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Galdar, sin perjuicio de que, aportada la documentación correspondiente y tras el examen de la misma, pudieran adoptarse las medidas de regulación de empleo que correspondiesen (folios 246 a 250).

En fecha 13.01.2012, por la Consejería de Empleo, Industria y Comercio se dictó resolución resolviendo los recurso de alzada interpuestos por D. Isidoro , en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Gáldar y de D. Olegario , en su condición de presidente del Comité de Empresa del citado Ayuntamiento contra la resolución nº 1369, de 28 de octubre de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se acordó lo siguiente: ' Desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. Olegario , en su condición de Presidente del Comité de Empresa del Ayuntamiento de Gáldar, contra la resolución de la Dirección General de Trabajo nº 1369, de 28 de octubre de 2011, recaída en el expediente RE-70/2011. Desestimar parcialmente el recurso de alzado interpuesto por D. Isidoro , en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Gáldar, contra la mencionada resolución, en los términos siguientes: a) Autorizar la extinción de los contratos de trabajo de los 17 trabajadores relaciones en el anexo de la presente resolución, en los términos fijados en el mismo. B) Autorizar la suspensión de los contratos de trabajo de los 87 trabajadores contenidos en el citado Anexo, durante un período de seis meses que se harán efectivos en dos turnos a lo largo de un año, también en los términos allí contenidos.'. Como anexos a tal resolución se añade la relación de las personas mayores de 60 años a las que se le extinguía el contrato la de las que se les suspendía el contrato, ambos se dan íntegramente por reproducidos., al igual que la resolución (folios 251 a 254).

SEPTIMO.- El artículo 21.5 del Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de Galdar fue declarado nulo por sentencia del TSJ de Canarias mediante sentencia de 28.7.2011 .

OCTAVO.- La parte actora no ha ostentado, ni ostenta representación legal ni sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La misma carta de despido recibida por el actor ha sido comunicada a los siguientes trabajadores de la demandada, incoándose los procedimientos siguientes:

D. Valeriano , demanda de fecha 21.09.2011, nº 448-11.

Dña. Lorenza , demanda de fecha 09.09.2011, nº 409-11

D. Luis Manuel , demanda de fecha 25.10.2011, nº 541-11.

D. Juan Pedro , demanda de fecha 3.02.2012 nº 82-12.

D. Alejandro , demanda de fecha 03.02.2012, nº 83-2012.

Dña. Sandra , demanda de fecha 03.02.2012, nº 84-12.

Dña. María Rosa , demanda de fecha 03.02.2012, nº 85-2012.

D. Constancio , demanda de fecha 03.02.2012, nº 86-2012.

D. Erasmo , demanda de fecha 03.02.2012, nº 87-2012.

D. Florencio , demanda de fecha 03.02.2012, nº 88-2012.

D. Inocencio , demanda de fecha 03.02.2012, nº 89-2012.

Dña. Camila , demanda de fecha 03.02.2012, nº 97-2012.

Dña. Delfina , demanda de fecha 03.02.2012, nº 98-2012.

D. Lucio , demanda de fecha 06.02.2012, nº 101-2012.

D. Paulino , demanda de fecha 06.02.2012, nº 102-2012.

D. Saturnino , demanda de fecha 09.02.2012, nº 116-12

D. Vidal , demanda de fecha 09.02.2012, nº 117-12.

D. Luis Andrés , demanda de fecha 10.02.2012, nº 123-2012.

D. Laura , demanda de fecha 10.02.2012, nº 127-12.

D. Victor Manuel , demanda de fecha 10.02.2012, nº 128-2012.

Dña. Ofelia , demanda de fecha 02.03.2012, nº 164-12.

D. Artemio , demanda de fecha 14.03.2012, nº 193-12.

(archivos de este juzgado y no contradicho).

De los procedimientos anteriores, se han dictado sentencias con fecha 30.03.2012 por el titular de este Juzgado en los siguientes: nº 392,394, 403,404, 407, 461,462,463,458,460,470,377,386 (publicidad de las sentencias).

DECIMO.- La correspondiente reclamación previa se interpuso en fecha 15.09.2011, sin que conste que haya sido resuelta de forma expresa por el Ayuntamiento.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Bernardo frente al AYUNTAMIENTO DE GALDAR., y el MINISTERIO FISCAL , debo declarar y declaro la nulidad del despido del actor, condenando a la demandada AYUNTAMIENTO DE GALDAR a la inmediata readmisión del actor en su mismo puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 07.09.2011 , hasta la fecha de su readmisión, de acuerdo con el salario diario establecido en el hecho primero de la demanda, y al FOGASA a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda, declaró la nulidad del despido del actor con efectos de 7-9-2011, condenando al Ayuntamiento demandado a las responsabilidades oportunas, se alza dicha Corporación en suplicación alegando dos motivos de nulidad o subsidiariamente de censura; uno de revisión fáctica y dos, finalmente, de censura jurídica que se analizan seguidamente.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 a) LRJS y subsidiariamente en el art. 193 c) LRJS , la parte recurrente pretende en primer lugar la declaración de nulidad de la sentencia o subsidiariamente su revocación, confirmando la procedencia del cese, al haber incurrido en incongruencia originadora de indefensión, con infracción de los arts. 218 L.E.C ; 81.1 º y 88 LRJS y 24.1 de la Constitución .

La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre el particular en sentencia dictada en el recurso 1168/2012 , con relación con un compañero del actor en idénticas circunstancias, habiendo determinado lo siguiente:

'SEGUNDO.- El primer motivo de quebrantamiento de forma articulado fundamenta su pretensión de nulidad de actuaciones en que al haberse basado el pronunciamiento judicial que se combate calificando el despido enjuiciado como nulo en la concurrencia de fraude de ley y abuso de derecho, sin que por la parte actora se hubiera alegado tal causa de nulidad, la sentencia dictada adolece del vicio interno de incongruencia interna originadora de indefensión.

A) En cuanto a la exigencia de la congruencia interna de las sentencias que imponen los Arts. 218 LEC y 97.2 LPL , la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 22/07/2011 Rec. 24/2011; 5/05/2011 Rec. 30/10 ), recogiendo la doctrina constitucional ( SSTC 136/1987 , 144/1991 , 67/1993 , 113/1999 , 182/2000 y 172/2001 ), ha sentado los siguientes principios:

1. - El fundamento de la incongruencia se encuentra en que, conforme el principio dispositivo que impera en el proceso laboral corresponde a las partes, a través de su demanda y de la resistencia que pueda oponer el demandado en su defensa, delimitar tanto el objeto del proceso, como del debate. Ello implica que debe existir una adecuada correlación entre la pretensión así delimitada, y la sentencia que la resuelve.

2.- Como exigencia derivada del principio dispositivo, la congruencia es un requisito atinente a la adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, tanto en la primera instancia -prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes-, como en la segunda -prohibición de la reformatio in peius-.

3.- El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formulan sus pretensiones, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes su verdadero debate contradictorio y pronunciando un fallo no adecuado o ajustado a las recíprocas pretensiones de las partes.

4.- El órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia «extra petitum» cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Y, por otro lado, el principio «iura novit curia» le permite fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes ( SSTC 56/07 de 12 de marzo , 133/10 de 2/12

B) El examen de los autos pone de manifiesto que tanto en la demanda rectora del proceso como en el acto del juicio la pretensión principal ejercitada por la parte actora tenía por objeto obtener un pronunciamiento judicial por el que la extinción contractual de que había sido objeto fuera calificada como un despido nulo haciendo descansar tal petición en que por parte de la entidad local se habían superado los umbrales numérico temporales que conforme al Art. 51.1 ET determinan que el despido merezca la calificación de colectivo al deber contabilizarse al efecto todas las extinciones contractuales producidas en los 90 días anteriores y posteriores a su cese, y, en que como consecuencia de ello, la decisión de extinguir su contrato de trabajo estaba sometida a la sustanciación del correspondiente expediente de regulación de empleo y condicionada a la obtención de la pertinente autorización administrativa.

El Juez a quo, en aplicación del mandato imperativo que contiene el Art. 124 LPL , ha declarado nulo el despido de la trabajadora, fundando tal pronunciamiento en que, como quiera que escasos días después de acordarse su despido objetivo (24 de agosto) y el de otros 28 empleados municipales más, el Ayuntamiento promovió un expediente de regulación de empleo para la extinción de otros contratos de trabajo por idéntica causa que la que sirvió de sustento a aquellas iniciales extinciones amparadas en el Art. 52.c ET , la decisión extintiva empresarial frente a la que se acciona ha incurrido en fraude de ley al haber tratado de obviar la aplicación del Art. 51 ET , mediante la adopción de una pluralidad de despidos objetivos que cuantitativamente no alcanzaban la cifra establecida en dicho precepto legal, para acto seguido y sin ruptura temporal relevante, por el mismo motivo, tramitar un despido colectivo en el que hubieron de haberse incluido a los trabajadores que como la demandante ya habían visto extinguida la relación laboral al margen del ulterior despido colectivo.

Siendo cierto que la parte demandante ni en la demanda origen del procedimiento ni en el acto del juicio invocó de manera expresa el fraude de ley, no lo es menos que, el hecho de haber basado la sentencia de instancia su decisión en la apreciación de una conducta patronal fraudulenta, en modo alguno ha provocado un desajuste entre los términos en que dirimió el litigio y aquellos en que la actora formuló su pretensión, pues no se ha resuelto sobre ninguna pretensión que no hubiera sido deducida por dicho litigante, y, aunque se haya utilizado una argumentación jurídica que no resulta plenamente coincidente con la alegada formalmente por la demandante tampoco, se ha producido una mutación absoluta del fundamento jurídico en que la misma apoyaba su pretensión.

Ello es así por las siguientes razones:

1) En relación al objeto de la acción ejercitada por la actora, como ya hemos indicado, su pedimento principal, era el de que judicialmente su despido se calificara como nulo, por haberse debido tramitar como un despido colectivo, siendo esa y no otra la pretensión a la que la sentencia de instancia da respuesta en sentido estimatorio. Por tanto, la resolución judicial recurrida no contiene ningún pronunciamiento sobre una pretensión que no hubiera sido formulada por la demandante, sino que por el contrario se limita a resolver sobre la concreta pretensión que la misma había ejercitado,

2) Respecto a la causa de pedir en que dicha pretensión se fundamenta, el fraude de ley al que hace referencia la resolución judicial que se combate viene referido exclusivamente a la constatación de un comportamiento empresarial encaminado a eludir la aplicación de las previsiones contenidas en el Art. 51.1 ET , en cuanto a las extinciones contractuales computables para establecer la frontera entre el despido objetivo individual y el colectivo, siendo precisamente en la infracción de dicho precepto legal en el que se basó la trabajadora accionante para fundamentar su pretensión de calificación del despido como nulo. De manera que a pesar de que la fundamentación jurídica en la que se asienta el Juzgador a quo para llegar a la solución alcanzada en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, entendiendo que la corporación local ha actuado de manera fraudulenta para evitar la aplicación del Art. 51.1 ET , no fue formalmente invocada por la parte, dicha causa de pedir estaba implícita y era inescindible de aquella que la misma hizo expresamente hizo valer en el curso del proceso como fundamento de su pretensión.

En cualquier caso y abstracción hecha de lo anterior, el propio Art. 124 LPL , instaura una norma que, viene a excepcionar la aplicación del principio de justicia rogada que rige en el proceso laboral, imponiendo al Juez de instancia (el precepto utiliza el tiempo verbal imperativo - el órgano judicial declarará - ) la obligación por ministerio de la ley de examinar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, si un despido objetivo esta viciado de nulidad por haberse debido seguir los trámites del expediente de regulación de empleo, por lo que, en atención al indicado mandato legal, ni siquiera en el caso de que la parte demandante no hubiera alegado la causa de nulidad prevista en dicho precepto y en atención a las circunstancias fácticas acreditadas en el proceso judicialmente se hubiera calificado el despido como nulo por haberse debido seguir para la adopción de la medida extintiva el procedimiento del despido colectivo, la sentencia dictada podría ser tildada de incongruente por exceso, pues es el propio legislador el que ha establecido una norma de orden público procesal de obligado cumplimiento para el Juez, que, en los supuestos que la misma regula excluye la sujeción del pronunciamiento de su resolución a los límites derivados del principio dispositivo.

De manera que no habiéndose incurrido en el quebrantamiento de forma denunciado el primer motivo de impugnación planteado debe ser desestimado.'

Por iguales razones el motivo ha de ser aquí desestimado.

TERCERO.- Con amparo en el Art. 193 c) LRJS - aunque debe entenderse Art. 193 a) de dicha Ley - la misma parte invoca vulneración del Art. 435 L.E.C y 88.1º LRJS , o subsidiariamente su infracción con amparo en el art. 193 c) LRJSS.

Sostiene que ninguno de los documentos interesados como diligencia final tiene soporte en el tenor literal del escrito de demanda, por lo que entiende se ha incurrido en la infracción denunciada.

En el proceso laboral la adopción de las diligencias finales (en la legislación anterior denominadas para mejor proveer), desde antiguo ( SSTS 21/05/86, RJ 2589 ; 25/03/87, RJ 1726 ; 12/12/90 , RJ 9775), y aun después de las reformas introducidas en nuestro ordenamiento adjetivo por la Ley 13/09, con criterio que continúa vigente tras la nueva LRJS, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, ha sido atribuida a la libre decisión del juzgador como consecuencia de la mayor vigencia del principio de oficialidad que rige en esta rama del derecho procesal, motivo por el que, la decisión sobre su práctica, al corresponder a las facultades discrecionales del Juez de instancia, en principio no es susceptible de control por vía de un recurso extraordinario como el de casación o suplicación ( STS 8/03/91 , RJ 1839)

Ello no obstante, el alcance de dichas facultades judiciales, no es ilimitado, pues dicha actividad del juzgador ha de ejercerse dentro del marco que le proporcionan las partes, de ahí que, aunque algún elemento decisivo de convicción haya sido obtenido en diligencia para mejor proveer, ello no vulnera el principio de igualdad entre las partes, siempre que el hecho investigado figure en el marco de los alegados por ellas, y sobre los que haya recaído la actividad probatoria de las mismas, ( STS 12/02/91 , RJ 827). Pero por el contrario, cuando la prueba practicada de oficio no recaiga sobre el thema probandi delimitado por las partes en su demanda y contestación y mediante su ejecución se introduzcan en el proceso hechos nuevos no planteados en el juicio que se erijan en factor decisivo del fallo puede originarse una infracción del principio de congruencia causante de indefensión ( STC 137/92 de 13/10 ). Sin embargo, esa irregularidad procedimental lesiva de derechos constitucionales no se producirá si esa actividad de indagación judicial está encaminada a la averiguación de hechos que incidan en la aplicación de normas de orden público procesal, como son las referentes a la determinación de su propia competencia. ( STS 15/02/11 , RJ 2840) .

Mediante providencia de 22-2-2012, la Magistrado a quo acordó , como diligencia final, la aportación al proceso del expediente administrativo tramitado por el Ayuntamiento demandado como consecuencia del ERE número 70/11, instado por el mismo y, obrante en el procedimiento 448/11 tramitado en el mismo Juzgado a instancia del otro trabajador en las mismas circunstancias.

La coincidencia temporal entre las decisiones municipales de los diversos ceses individuales de trabajadores y la solicitud de dicho ERE, pública y notoria y de absoluta trascendencia para la resolución del litigio, determinó la adopción de la diligencia final, como razona la Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico 2º de su sentencia. Además en la demanda se alude a la existencia de un despido colectivo encubierto evidenciador de un fraude de ley como anteriormente se ha justificado, obrando incorporado el expediente del ERE a otros procedimientos seguidos por los trabajadores cesados en idénticas circunstancias. Y en cuanto al Convenio de Colaboración entre el Ayuntamiento demandado y el Cabildo de Gran Canaria para la Promoción y Desarrollo de Programas concertados 2007-2010, también requerido por diligencia final, ya había sido aportado por el actor como prueba. En consecuencia no puede entenderse ampliado con ello el ámbito de la litis , no habiendo concurrido la vulneración formal denunciada, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la misma parte propone la supresión del ordinal 6º al no constar en la demanda ni en docuemtno alguno que la extinción de los contratos de trabajo tuvo lugar en fechas posteriores a las de los actores por las mismas causas.

La supresión no puede ser acogida porque a pesar de que no existe documento alguno en los autos que sirva de sustento probatorio al ordinal sexto del relato histórico cuya supresión se interesa; por un lado, la invocación de inexistencia de prueba que refrende la convicción judicial, no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Y, por otro, tal y como se señala en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la acreditación de las vicisitudes relativas a la solicitud de expediente de regulación de empleo de alcance tanto extintivo como suspensivo, descansa en su condición de hecho notorio, que, conforme al Art. 281.4 LEC , está exento de prueba, motivo por el que su eliminación del factum estaba supeditada a la formulación del correspondiente motivo de censura jurídica en el que se combatiese la indebida aplicación del indicado precepto legal, cosa que no se ha efectuado, sin que, por lo demás, tampoco a lo largo del escrito de recurso se niegue la veracidad de la afirmación judicial contenida en tal hecho probado, cuya realidad expresamente se admite por el recurrente en el escrito de formalización, en el que no se hace ningún tipo de referencia a la ausencia de conocimiento notorio del mismo ni se pone en cuestión dicha notoriedad.

QUINTO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS , la parte recurrente aduce infracción de los arts. 7.2 del Código Civil y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina contenida en la STSJ País Vasco de 21-2-2012 ( Rec. 221/2012 ).

En la antedicha sentencia dictada por la Sala en Recurso número 1168/2012 , se ha resuelto lo siguiente:

'QUINTO.- Los dos motivos de censura jurídica formulados, cuyo examen se acometerá de manera conjunta dada su íntima conexión, (aunque en el segundo de ellos solo se reputa como infringida la doctrina contenida en una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal de Justicia, cuya cita no constituye Jurisprudencia - STS 2/07/92, Rec. 81/91 -) pivotan sobre un doble argumento.

En primer lugar se defiende que las únicas extinciones que pueden ser tenidas en cuenta para determinar si se cubren los topes que conforme al Art. 51 ET determinan la necesidad de proceder a un despido colectivo son las producidas en el periodo que abarca los 90 días anteriores y posteriores al despido de la trabajadora siempre que las mismas se hayan basado en causas objetivas del Art. 52.c ET , sin que puedan incluirse en el cómputo las amparadas por la resolución administrativa que autorizó el expediente de regulación de empleo por haberse producido una vez transcurrido el lapso temporal de referencia. Y, por otro, se sostiene que la intención que ha guiado la actuación de la corporación municipal ha sido ajena a cualquier propósito de incumplir la legalidad vigente o de lograr un resultado prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, sino que por el contrario ha estado inspirada en la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones en materia de estabilidad presupuestaria le impone la Ley 18/111.

A) La cuestión relativa a la forma en que han de computarse los umbrales temporales establecidos en el Art. 51 ET para delimitar las extinciones que han de sustanciarse a través de un despido colectivo mediante el correspondiente expediente de regulación de empleo ha sido analizada por la Sala Cuarta del TS en Sentencia de 23/04/12 (Rec. 2724/11 ), en la que, partiendo de una interpretación del precepto conforme a los cánones lógico, literal y sistemático, se establecen las siguientes reglas:

1) El párrafo primero de la norma establece una norma general relacionada con el número de extinciones contractuales producidas en un periodo de 90 días.

2) La fecha del despido ha de considerarse como el dies ad quem o final del plazo para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial o dies a quo para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes

3) Por el contrario en el último párrafo se contiene una norma antifraude encaminada a evitar la burla de aquella otra regla general, al disponer que 'Cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo la empresa realice extinciones de contrato al amparo de lo dispuesto en el Art. 52.c ET , en un número inferior a los umbrales señalados y sin que concurran causas nuevas que justifiquen su actuación, dichas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto'.

4) En aplicación de la anterior regla, conforme a su último inciso, sólo se considerarían fraudulentas y nulas las extinciones posteriores o correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió el contrato cuya regularidad se enjuicia, de modo que con carácter general, la norma solo sanciona con la nulidad a las extinciones que se hayan demorado para no superar los límites cuantitativos establecidos por la ley, siempre que además no se hayan justificado por otras causas.

5) Dicha doctrina resulta excepcionada y no es aplicable en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Casos estos en que, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 6.4 CC , las extinciones contractuales precedentes deben declararse nulas por fraudulentas, pues el corto periodo de tiempo que media entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir.

6) Es el empresario la parte sobre la que, en aplicación de las normas en materia de distribución de la carga de la prueba que consagra el Art. 217 LEC , y especialmente del principio de disponibilidad y facilidad probatoria instaurado inicialmente por la jurisprudencia y elevado a rango legal en su punto 7, recae la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, pesando sobre el mismo las consecuencias perjudiciales derivadas de la falta de acreditación de dicho extremo fáctico.

B) En cuanto a los requisitos que deben concurrir para apreciar fraude de ley, de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo referida a tal precepto ( Sentencias de 20 octubre 1986 [RJ 1986 5855 ], 18 octubre 1988 ; 22 diciembre 1989 [RJ 19899259 ], 11 octubre 1991 [RJ 19918659 ], 5 diciembre 1991 [RJ 19919041]), se deduce que el fraude de ley requiere la constatación de dos extremos: de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley, en la medida que contravenga su finalidad práctica; de otro, que la norma o ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. El Tribunal Supremo describe tales requisitos con las siguiente palabras: 'En la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría' ( Sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 5 diciembre 1991 ).

Respecto a la prueba del fraude de ley, uniforme doctrina del Tribunal Supremo, de la que son muestra entre otras las Sentencias de la Sala Cuarta de 10-11-2004 (RJ 2005/742 ), 21-06-2004 (RJ 20047466 ), 24 y 6 de Febrero 2003 ( RJ 20033018 y 3086 ) se ha cuidado de precisar que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por quien lo invoca, siendo normalmente la prueba indirecta de presunción judicial ( Art. 386 LEC ) el medio probatorio que sirve para evidenciar la intención constitutiva del fraude de ley pero para poder inducir por vía presuntiva la situación fraudulenta es necesario que esa conclusión se asiente en hechos debidamente acreditados de los que la misma se extraiga de forma precisa y directa según las reglas del criterio humano.

C) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida dejan constancia de que el Ayuntamiento demandado procedió al despido objetivo de la demandante al amparo del Art. 52.c ET con efectos al 24 de agosto de 2011, habiendo acordado otras 28 extinciones contractuales por la misma vía, amparándose para la amortización de esos 29 puestos de trabajo en las mismas causas de índole económico, y, de forma coetánea o simultánea, promovió un expediente de regulación de empleo que afectaba a 141 trabajadores en el que, basándose en la concurrencia de idéntica causa económica, solicitó autorización administrativa para suspender los contratos de trabajo de algunos de los afectados y extinguir el de otros, resultando dicha petición inicialmente denegada en el mes de octubre, si bien, al resolver los recursos de alzada planteados tanto por la empresa como por los representantes legales de los trabajadores, finalmente el 17/01/12 se autorizó la extinción de la relación laboral con 17 empleados y la suspensión de los contratos de trabajo de otros 87.

Desde la perspectiva jurídica, siendo cierto que como afirma el recurrente la resolución administrativa dictada en expediente de regulación de empleo autorizando 17 extinciones contractuales fue dictada cuando habían transcurrido con exceso 90 días desde que se acordó el despido de la demandante, no lo es menos que la apreciación de la existencia de una conducta empresarial encaminada a intentar evadir artificiosamente la aplicación del Art. 51.1 ET , no deriva de que formalmente no se hayan respetado los límites cuantitativos y cronológicos que establece el párrafo primero del precepto, y tampoco de la aplicación de la regla para la prevención del fraude que contempla su último párrafo, sino de la constatación de un comportamiento patronal que entra de lleno en el ámbito del fraude de ley proscrito por el Art. 6.4 CC .

Siendo ello así, en el particularismo del caso, atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes, para examinar si se ha producido el indicado actuar fraudulento, el hecho de que en la fecha de la resolución administrativa autorizando las 17 extinciones contractuales no hubieran transcurrido 90 días desde que se acordó el despido de la actora no resulta determinante, sino que el elemento clave a ponderar y sobre el que ha de ponerse el acento para sacar a la luz la realidad material subyacente bajo la actuación formal del Ayuntamiento, viene dado por el hecho de que existe una absoluta proximidad y coincidencia temporal entre las fechas en que se acuerdan los despidos individuales por causas objetivas de un número de trabajadores que roza el límite cuantitativo legalmente establecido para el recurso al despido colectivo de 30 extinciones contractuales, (según resulta de la documental aportada el 24 de agosto además del contrato de trabajo de la actora se extinguió la relación laboral de otros 15 trabajadores, y entre el 1 y el 5 de septiembre se procedió a otros 13 despidos objetivos adicionales), y el momento en que la corporación municipal toma la iniciativa de promover un expediente de regulación de empleo en su modalidad extintiva que afecta a otros 54 trabajadores, concretamente el 9 de septiembre (folio 327), lo que permite alcanzar la convicción por vía de inferencia de que la entidad local cuando adoptó aquellas primeras 29 medidas extintivas era plenamente consciente y conocedora de que iba a amortizar un número superior de contratos de trabajo por la misma causa objetiva y tenía una clara intención de efectuarlo en un plazo muy breve, estando por tal motivo inexcusablemente obligada para ello a acudir al despido colectivo, y, en lugar de proceder de tal forma, incluyendo a todos los trabajadores cuya relación laboral pretendía rescindir en el expediente de regulación de empleo, como impone el Art. 51 ET , intentó soslayar el mandato legal, anticipando en el tiempo 29 de esas extinciones contractuales, entre las que se encuentra la de la hoy demandante, con la exclusiva finalidad de sustraerse a la tramitación de un único despido colectivo que englobase a todo el personal cuya relación laboral ya había decidido extinguir por la misma causa objetiva de índole económica en el momento de proceder a los despidos individuales.

En definitiva, tal y como correctamente ha entendido el Juez a quo, el mecanismo empleado por el Ayuntamiento pone de manifiesto que bajo la apariencia de diversas medidas extintivas de alcance plural que han proyectado sus efectos sobre un número de contratos de trabajo que respeta los umbrales numérico temporales que para la sustanciación del despido colectivo fija el Art. 51.1 ET , lo que se esconde y encubre es una actuación patronal que de modo palpable ha tratado intencionadamente de eludir la inclusión de dichos trabajadores en el expediente de regulación de empleo extintivo que escasos días más tarde instó, recurriendo para lograr dicha finalidad a la separación o dispersión cronológica de la ejecución de las extinciones contractuales que desde un primer momento había decidido realizar, estando todas ellas amparadas por la misma causa objetiva de carácter económico que estaba presente y concurría desde el momento inicial.

Que el único y exclusivo propósito que ha impulsado la actuación empresarial que la sentencia de instancia ha calificado de incursa en fraude de ley por aplicación del Art. 6.4 CC , con criterio que la Sala comparte, ha sido excluir las indicadas extinciones contractuales del despido colectivo, queda de manifiesto a la vista de las propias afirmaciones efectuadas por el recurrente en el escrito de formalización, al señalar que si no hubiera recurrido a los despidos objetivos por causas económicas, en los umbrales numéricos que el Art. 51.1 del TRLET le permite, no hubiera podido extinguir estos contratos de trabajo, puesto que... la autoridad laboral inicialmente desestima el ERE y cuando se estimó el recurso de alzada se limitan a autorizar 17 contratos de trabajo basado no en las causas alegadas sino en el daño a los afectados al ser estas personas mayores de 60 años, sin que entre la autoridad laboral en otras consideraciones como resulta ser la imposibilidad para el cumplimiento del plan de estabilidad aprobado por el Ayuntamiento.

Por otro lado, aunque efectivamente la no inclusión de los despidos individuales en el ERE no ha constituido un subterfugio dirigido a que las condiciones de tales extinciones contractuales fueran distintas de las de aquellas otras que afectaban al personal incurso en el despido colectivo, tal circunstancia no elimina la presencia de fraude de ley en el actuar empresarial, pues, como hemos puesto de manifiesto, su existencia se da desde el momento mismo en que ha quedado evidenciado el intento de orillar la aplicación de una norma imperativa, que es en esencia el elemento que caracteriza a la indicada institución

Debe igualmente descartarse la aplicación al supuesto de autos del criterio mantenido por la STSJ País Vasco de 21/02/12 (Rec. 221/12 ) en el sentido de no contabilizar a efectos de fijar las extinciones contractuales determinantes de la existencia de despido colectivo aquellas que fueron autorizadas en expediente de regulación de empleo promovido 9 días antes de concluir los 90 posteriores al despido enjuiciado, habiendo recaído la resolución administrativa que resolvió el procedimiento administrativo una vez que ya había transcurrido el indicado lapso temporal, toda vez que la indicada resolución judicial desde la perspectiva de los hechos toma como punto de partida un escenario fáctico distinto del que concurre en el caso en litigio, y desde el punto de vista jurídico no tiene en cuenta la doctrina que en cuanto a la interpretación del Art. 51 ET posteriormente ha sentado el TS en la ya citada sentencia de 23/04/2012, ni tampoco entra a examinar si resulta aplicable el Art. 6.4 CC .

Por las razones expuestas, también los dos motivos de censura jurídica formulados por el recurrente, están abocados al fracaso, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia'.

Y hallándonos aquí en similares circunstancias la solución ha de ser idéntica, confirmando la sentencia impugnada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Gáldar contra la Sentencia dictada el día 19 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Social de Gáldar , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Con imposición de costas a la Corporación recurrente incluidos los honorarios de la Letrado impugnante del recurso que se fijan en 300, 00 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1322/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.