Sentencia SOCIAL Nº 2208/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3822/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 3822/2018
Recurso de Suplicación 003822/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002208/2019
En el Recurso de Suplicación 003822/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-04-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000522/2016, seguidos sobre cantidad, a instancia
de D. Hilario defendido por la Letrado Dª. Maria Trinidad Perez Guirao y representado por el Procurador
D. Lorenzo Guich Gimenez, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, la Mercantil KITI TRANS, S.L. (ADMON
CONCURSAL OPERADORES CONCURSALES S.L.P.) y TRANSTATUANA, S.L.U.(ADMON UNICO Joaquín ), y en
los que es recurrente D. Hilario , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Hilario frente a TRANSTATUANA S.L. y KITI TRANS, S.L., y el ADMINISTRADOR CONCURSAL OPERADORES CONCURSALES S.L.P, debo condenar y condeno a las empresas demandadas de forma solidaria al abono al actor de la suma de 2.700,56 euros, a lo que deberá añadirse el interés por mora, debiendo el administrador concursal estar y pasar por dicha declaración'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Hilario , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada KITI TRANS S.L. desde el 16.01.15 al 25.02.15, para TRANSTATUANA S.L. desde el 3.03.15 al 2.06.15 y nuevamente para KITI TRANS S.L. desde el 3.06.15 al 31.01.16, con la categoría profesional de conductor, y salario de 1.448,65 euros, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera.

SEGUNDO.- Las empresas demandadas han abonado al actor las siguientes cantidades netas: 1.730 euros en el mes de abril de 2015, 1.700 euros en abril, 1.637,29 euros en mayo, 1.637,29 euros en junio, 1.550 en julio, 1.913,85 euros en julio, 900 euros en agosto, 700 euros en septiembre, 1.250 euros en octubre, 950 euros en noviembre, 1.000 euros en diciembre.

TERCERO.-El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal del 9.09.15 al 12.10.15 y con posterioridad desde el 12.01.16 hasta el 3.04.16, siendo la base reguladora de la prestación de incapacidad 45,62 euros diarios, prestaciones que percibió de la Mutua MAZ en virtud de pago directo desde el 1.02.16.

CUARTO.- Las empresas demandadas adeudan al trabajador la suma de 2.700,56 euros, correspondientes a diferencias salariales de los meses de agosto (548,65 euros), noviembre (498,65 euros), diciembre de 2015 (448,65 euros) y 11 días de enero de 2016 (548,65 euros), y 674,63 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas.

QUINTO.- En fecha el 8.04.16 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que concluyó intentado sin efecto.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Hilario no impugnandose por las restantes partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 30 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, se interpone recurso de suplicación por el trabajador demandante, D. Hilario , al mostrarse disconforme con el fallo de la resolución de instancia, que estimaba parcialmente la reclamación de cantidad efectuada en demanda frente a las empresas Transtatuana S.L y Kiti Trans S.Ly su administrador concursal, así como frente al FOGASA.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, persigue la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, incorporándose al mismo las siguientes peticiones: 1.- En primer lugar, se apunta por el recurrente que la sentencia de instancia no esclarece el convenio colectivo aplicable, si el de transporte de mercancías de la provincia de Murcia o de Alicante; que pese a la condena solidaria de ambas empresas, la resolución de instancia no se pronuncia sobre la existencia o no de grupo empresarial entre las mercantiles demandadas; y que el salario del trabajador no es correcto.

Por todo ello, se solicita que se modifique el hecho probado primero 'para que se fije el salario del trabajador en 2.451,52 euros brutos mensuales (2.087,93 euros líquidos), conforme a lo pactado con las mercantiles demandadas, que constituían un grupo empresarial, donde la mercantil predominante era Kiti Trans S.L, y en consecue3ncua, resulta de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de Mercancías por carretera de Alicante de 2013 (Resolución de 25 de octubrre de 2013 de la Dirección Territorial de Economía, Industria, Turismo y Empleo _BOPALI de 31 de octubre de 2013) y, por tanto, las tablas salariales y los complementos en él descritos'.

La revisión propuesta no puede ser estimada, pues lo que se pretende con la misma no es introducir cuestiones de hecho sino de derecho que deben ser combatidas a través del correspondiente motivo de revisión jurídica.

El salario que debe constar en los hechos probados es el que efectivamente venía percibiéndose por el trabajador, que es lo que consigna la Juez a quo. Y si el mismo no se considerase correcto, puede el actor impugnarlo a través del correspondiente motivo de revisión jurídica, pero no fáctica.

En cuanto a la constancia de la presencia de un grupo empresarial y la mercantil dominante, así como el convenio colectivo aplicable, ambas cuestiones no son datos fácticos sino elementos a considerar en el examen jurídico de la resolución de instancia, y por tanto impropias de figurar en el relato de hechos probados.

2.- En segundo lugar, se pide la revisión del hecho probado segundo. En concreto, se insta la modificación de las cantidades que fueron abonadas al trabajador que allí figuran en las mensualidades que se relacionan, al existir a juicio del recurrente un error al transcribir las cifras que se contienen en los documentos 17 a 21 de autos y en el documento de aclaración presentado al Juzgado obrante a los folios 69 al 99.

Efectivamente, si se observa el escrito de aclaración obrante al folio 69 de autos (vuelto), consta un error en el hecho probado segundo, al figurar que en el mes de abril se realizaron dos ingresos por importe de 1730 euros y 1.700 euros, cuando esta última cifra se corresponde con el mes de mayo de 2015. Por otro lado, también debe corregirse la cifra que consta percibida en el mes de junio, eliminándose la cifra de 1.637,29 euros que consta en el ordinal segundo referida a dicho mes, pues sólo se percibió un ingreso por importe de 1.550; y hacer constar que en la mensualidad de julio se percibieron 1.913,85 euros, tal y como consta en el escrito de aclaración referido, manteniéndose el resto de cifras que se consignaron por la Juez a quo.

3.- Se solicita en tercer lugar que se modifique el hecho probado tercero para que se haga constar que el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales -accidente de trabajo- del 09.09.2015 al 12.10.2015 y del 12.01.2016 al 03.04.2016, siendo la base reguladora de la prestación de 45,62 € diarios, prestación que vigente la relación laboral fue abonada por pago delegado y que, a partir de la fecha de la baja del trabajador en la empresa, fue abonada por pago directo (certificado mutua Maz, documento 22 autos).

Las fechas de baja, base reguladora de la prestación y causa de la misma se reflejan en el indicado documento, si bien, también consta que el pago delegado de aquélla se hizo efectivo por la empresa desde el 13-1-2016 al 31-1-2016 y pago directo por parte de MAZ desde el 01/02/2016 al 03/04/2016, por lo que así debe hacerse constar en el hecho probado que se revisa.

4.- Por último, se insta la rectificación del hecho cuarto, para que se especifique la cantidad adeudada al trabajador, que el recurrente cifra en 12.499,90 euros, conforme al desglose que reseña, si bien tal petición no puede ser estimada, pues la conclusión que allí se hace constar constituye una predeterminación del fallo que supondría examinar, desde un punto de vista del fondo, la cuestión que fue objeto de controversia (salario aplicable, cantidades abonadas y diferencias a satisfacer al recurrente), por lo que no se accede a lo solicitado.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se formula el segundo motivo de recurso, en el que se recoge la denuncia de diversas infracciones jurídicas que pasamos a exponer a continuación.

1.- En primer lugar, se denuncia la vulneración del art. 16 del Convenio Colectivo de aplicación y del art.

49.1.c) ET. Según expresa el recurrente, el contrato que unía a las partes era por obra o servicio, con una duración superior a un año y que se procedió a dar de baja al actor en fecha 31-1-2016, sin que conste comunicación alguna de las mercantiles resolviendo el contrato con el preaviso debido, ni acreditación del pago de la indemnización de quince días por año por falta de preaviso y doce días de salario por año de servicio a la finalización del contrato.

Conforme expresa la Juez a quo en el fundamento de derecho tercero, consta que el último de los contratos suscrito entre el Sr. Hilario y la empresa era por obra o servicio, atendiendo al código del tipo de contrato que consta en la vida laboral del actor (401).

Así, en dicho documento se refleja que el actor prestó servicios para Kiti Trans S.L desde el 16-1-2015 hasta el 25-2-2015 en virtud de contrato para obra o servicio (código 401); para Trastatuana S.L desde el 3-3-2015 al 2-6-2015 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción (código 402) y desde el 3-6-2015 al 31-1-2016 para Kiti Trans S.L en virtud de contrato para obra o servicio determinado.

El art. 15 del Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante correspondiente a la anualidades 2015 a 2018, que es el que aplica la Juez a quo, prevé que 'Siempre que el contrato tenga una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar, a la otra, la terminación del contrato con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad en el que se estará a lo pactado. El incumplimiento por el empresario del plazo señalado en el párrafo anterior, dará lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido'.

Por su parte, el art. 49.1 c) ET dispone que 'el contrato de trabajo se extinguirá: Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'.

La Juez de instancia entendió que no era posible acceder al abono de tales indemnizaciones, al no constar aportada a los autos la comunicación extintiva efectuada por la empresa y la Sala ha de refrendar su conclusión.

Corresponde al demandante ahora recurrente, en virtud de las normas de la carga de la prueba previstas en el art. 217.1 LEC acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, sin que pueda aludirse a una mayor facilidad probatoria de la empresa para justificar la causa del cese del trabajador.

No es posible como se pretende por el recurrente, conceder indemnización alguna por falta de preaviso ni por fin del contrato temporal, cuando no consta actividad probatoria alguna a través de los medios admitidos en derecho, que corrobore cuál fue el verdadero motivo del cese del actor. Desconoce esta Sala si este último obedeció a un despido, a una baja en Seguridad Social sin más o al término de la contratación por obra o servicio a que venía sujeto el actor.

Tampoco se aporta contrato de trabajo que permita concluir que la obra concluyó o finalizó al tiempo del cese, hecho este que pudiera justificar el abono de la indemnización reclamada y del preaviso reconocido en convenio colectivo, por lo que el presente motivo ha de ser desestimado, al no apreciarse las infracciones jurídicas denunciadas.

2.- En segundo lugar, se invoca la infracción del art. 45 del Convenio Colectivo de aplicación. Sostiene el recurrente que dicho precepto reconoce un complemento de IT para el caso de que se sufra por parte de un trabajador un accidente de trabajo, como le ocurrió al Sr. Hilario , y que por ende, tenía derecho a percibir el 100% de su salario durante todo el tiempo en que duró su periodo de incapacidad temporal.

En hechos probados consta acreditado que el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales -accidente de trabajo- del 09.09.2015 al 12.10.2015 y del 12.01.2016 al 03.04.2016, siendo la base reguladora de la prestación de 45,62 € diarios, consta que el pago delegado de aquélla se hizo efectivo por la empresa desde el 13-1-2016 al 31-1-2016 y pago directo por parte de MAZ desde el 01/02/2016 al 03/04/2016.

El art. 47 del convenio colectivo aplicable dispone lo siguiente: 'Complemento por accidente de trabajo: 'El Trabajador que sufra un accidente de trabajo y sea dado de baja por tal motivo, percibirá desde el primer día de su baja el 100 % de su salario real en activo. Ello supone que las Empresas abonarán la diferencia entre el salario real y la indemnización satisfecha por la Entidad Aseguradora. Este beneficio se refiere exclusivamente a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Si la persona trabajadora sufriera un segundo accidente laboral en el mismo año natural, el porcentaje queda establecido en un 95 %, y en un 90 % en el tercer proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo'.

La Juez de instancia, al abordar la cantidad reclamada en tal concepto, sostuvo en su sentencia que, en relación a las cantidades reclamadas en septiembre y octubre de 2015, periodo en que estuvo en situación de IT, nada podría reclamar más allá del día 8 de septiembre, pues las retribuciones percibidas a partir de dicho momento se correspondían con prestaciones de Seguridad Social, debiendo dirigirse la reclamación en su caso frente al INSS, empresa y en su caso Mutua Gestora. Y que lo mismo sucedía en el mes de octubre, en el que sólo prestó servicios efectivos desde el día 13 hasta el día 31.

Sin embargo, si se procede a la lectura del escrito de aclaración presentado al Juzgado, consta que lo que se está reclamando no es prestación alguna de Seguridad Social correspondiente a los periodos de IT, como apuntó la Juez, sino el complemento de dicha prestación, reconocido en el convenio colectivo, y que se correspondía con el 100% del salario percibido.

Por tanto, si conforme a lo expuesto por la Magistrada de instancia, en el mes de septiembre se percibieron 700 euros y 1.250 euros en el mes de octubre, constando acreditado que la baja del actor lo fue por accidente de trabajo y por recaída posterior, tenía derecho a percibir el complemento reclamado, correspondiéndole abonar un total de 748,65 euros en el mes de septiembre y 198,65 euros, en el mes de octubre de 2015, lo que asciende a un total por tal concepto de 947,30 euros. Importe que en ningún caso constan hayan sido satisfechos por las empresas demandadas.

3.- En tercer lugar, se denuncia la infracción de los arts. 217.3 y 7 de la LEC, y arts. 91.2 y 94.2 LRJS en relación con los principios de facilidad probatoria, buena fe procesal y cuantía del salario (plus de nocturnidad y dietas).

Tras apuntar al principio de facilidad probatoria, sostiene el recurrente que la empresa y el trabajador pactaron un fijo de 34.88 euros al día paras las dietas y un 25% sobre el salario base mensual para la nocturnidad, sin que se exigiese la acreditación de aquéllas, obrando en poder de las empresas las hojas de registro discos analógicos correspondientes al trabajador.

Y que por ello, deben tenerse por acreditada la cuantía salarial propugnada por el recurrente, en el que se incluyan las dietas y pluses reclamados, y no así el consignado en la sentencia de instancia.

En este punto no podemos estar conforme con el recurrente. Reiteramos que corresponde al trabajador, en el ejercicio de su pretensión, acreditar tanto las dietas pactadas como que el trabajo se llevó a cabo en horario nocturno, circunstancias que según refleja la Juez a quo no fueron probadas por parte del recurrente, sin que la simple afirmación de su realización suponga la concesión automática de los conceptos reclamados.

La ausencia de las empresas al acto de juicio, no cubre en este punto la carencia probatoria antedicha, sin que pueda aludirse en este punto a una mayor facilidad probatoria, ni a la ficta confessio como remedio para suplir la ausencia de acreditación de tales extremos.

4.- Por último, se denuncia la infracción del art. 218.1 LEC, pues sostiene el recurrente que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la existencia de un grupo de empresas, conforme a lo expuesto en el escrito de demanda y de aclaración de la misma.

Es cierto que el escrito rector sostiene que las empresas codemandadas son un grupo empresarial (hecho primero), pero el suplico del mismo, más allá de dicha afirmación, únicamente insta a que se condene a las empresas, en sus respectivas responsabilidades, al abono de las cantidades reclamadas. La sentencia de instancia nada aborda respecto a la presencia o no de grupo, pero sin embargo, contiene en su fallo una condena solidaria a las mercantiles codemandadas al abono de la cuantía que en él se reseña.

A juicio de esta Sala, la infracción jurídica denunciada, debió articularse a través del apartado a) del art. 193 LRJS, por la posible presencia de incongruencia omisiva, pero no se hizo así, sin que se inste en ningún caso la nulidad de la resolución de instancia por tal circunstancia. Por otro lado, la constatación de una condena solidaria no hace sino confirmar la consecuencia jurídica que se hubiere derivado de la declaración de grupo empresarial, por lo que, la censura jurídica que ahora se nos plantea, ninguna consecuencia adicional supondría respecto al abono de lo adeudado al trabajador, desestimándose este motivo.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Hilario frente a la sentencia dictada el 30 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, en autos número 522/2016 seguidos a instancia del precitado recurrente frente a KITI TRANS, S.L (ADMINISTRADOR CONCURSAL OPERADORES CONCURSALES S.L.P), TRANSTATUANA S.L.U Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y con revocación parcial de la precitada resolución, declaramos que la cantidad a abonar solidariamente por las empresas codemandadas al trabajador es 3.647,86 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos del fallo. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3822 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.