Sentencia SOCIAL Nº 2208/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2021 de 21 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0000367

mmm

Recurso de Suplicación: 293/2021

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 21 de abril de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2208/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Evaristo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 21/9/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 297/2019 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), MUTUA ASEPEYO y UTE TARRAGONA LITORAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21/9/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Evaristo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutua Asepeyo y UTE Tarragona Litoral, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos contra ella efectuados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Evaristo nació el día NUM000-1975, constándole el número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoció al demandante una prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de peón de mantenimiento de carreteras derivada de accidente de trabajo, con efectos de octubre de 2011, fijándose el siguiente cuadro residual: fractura abierta diáfisis peroneal grado III derecho IQ + sección muscular peroneal y extensor de los dedos del pie. Axonotimesis completa con afectación sensitiva severa de nervio peroneo superficial. Secuelas: cicatriz residual de 10 cm aprox.

Hipersensibilidad.

(Expediente administrativo)

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de revisión de grado, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM que originó la propuesta de la comisión de evaluación de incapacidades de fecha 7-2-2019, fijándose el siguiente cuadro clínico residual: fractura rama iliopubiana sin desplazamiento ni compromiso de articulación de la cadera. Dolor crónico. Fractura abierta diáfisis peroneal grado III derecho IQ + sección muscular peroneal y extensor de los dedos del pie. Axonotimesis completa con afectación sensitiva severa de nervio peroneo superficial. Secuelas: cicatriz residual de 10 cm aprox.

Hipersensibilidad. (2010).

(Expediente administrativo)

CUARTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 18-2-2019 por la que declaró que el actor estaba afecto del mismo grado de incapacidad permanente.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora el 2-4-2019, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 2-5-2019.

(Expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente:

fractura rama iliopubiana sin desplazamiento ni compromiso de articulación de la cadera. Dolor crónico. Fractura abierta diáfisis peroneal grado III derecho IQ + sección muscular peroneal y extensor de los dedos del pie. Axonotimesis completa con afectación sensitiva severa de nervio peroneo superficial.

Secuelas: cicatriz residual de 10 cm aprox. Hipersensibilidad. (2010).

(Informe ICAM y documental)

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente se establece en 1.431,90 euros con fecha de efectos 9-2-2019.

(Hecho no controvertido)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las demandadas MUTUA ASEPEYO y UTE TARRAGONA LITORAL, a las que se dió traslado, lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social Nº 1 de Tortosa ha dictado sentencia de fecha 21-9-2020, en Autos 297/2019, seguidos a instancia de D. Evaristo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutua Asepeyo y UTE Tarragona Litoral, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, en revisión por agravación.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico-sustantiva, y solicita que se dicte sentencia en la que, revocando la de instancia, se estima la demanda, reconociendo al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 100% de la base reguladora de 1.431,90 euros, con efectos desde el 9-2-2019, más las mejoras y revalorizaciones reglamentarias, condenando a las demandadas en sus respectivas responsabilidades. Con el recurso de suplicación se aportan como documentos nuevos un informe de fecha 15-10-2020 emitido por el Médico de Familia, un informe de asistencia en urgencias del Hospital Joan XXIII de Tarragona de 20-10-2020, un justificante de visita del Centro de Salud Mental de Tortosa, Fundació Pere Mata Terres d l'Ebre de fecha 5-10-2020, un justificante de visita en el Centro de Atención Primaria Baix Ebre de 22-10-2020, informe del Centro de Salud Mental de Tortosa Fundació Pere Mata Terres d l'Ebre de fecha 13-7-2020, y el Plan de medicación que recoge el periodo desde el 14-8-2020 al 14-8-2021.

La Mutua MC Mutua Asepeyo y UTE Tarragona Litoral han presentado sendos escritos de impugnación, en los que se oponen a los motivos esgrimidos en el recurso de suplicación formulado, y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia. En ambos escritos de impugnación se oponen a la admisión de los documentos nuevos aportados por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Con carácter previo, hemos de pronunciarnos sobre la admisión de los documentos aportados con el recurso de suplicación.

El artículo 233 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 233 LRJS, de la que es muestra la STS 22-12-2016 (RCUD 3268/2014), a cuyo tenor (fundamento jurídico segundo):

"A) El artículo 233.1LRJS, albergado en Título referido a 'Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación' prescribe lo siguiente:

'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo ' 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativasŽ firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' - art. 271LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar...'. "

En este caso, no pueden admitirse los documentos aportados por la parte recurrente, al no cumplir los requisitos anteriorment descritos. En cuanto al informe del Centro de Salud Mental de Tortosa Fundació Pere Mata Terres d l'Ebre de fecha 13-7-2020, y el Plan de medicación que recoge el periodo desde el 14-8-2020 al 14-8-2021, son documentos de fecha anterior a la sentencia de instancia, y no consta la imposibilidad de haberlos presentado en su momento; respecto al resto de informes aportados no pueden considerarse como decisivos.

TERCERO.-Como primer motivo de recurso, la parte recurrente insta la revisión fáctica, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Oponiéndose las partes impugnantes a la revisión solicitada.

Con carácter general, para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo,, 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

Solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Sexto, donde se describen las patologías del actor, y que es del siguiente tenor literal: ' Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: fractura rama iliopubiana sin desplazamiento ni compromiso de articulación de la cadera. Dolor crónico. Fractura abierta diáfisis peroneal grado III derecho IQ + sección muscular peroneal y extensor de los dedos del pie. Axonotimesis completa con afectación sensitiva severa de nervio peroneo superficial. Secuelas cicatriz residual de 10 cm aprox. Hipersensibilidad (2010).'

Como texto alternativo propone el siguiente: ' Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: fractura rama iliopubiana sin desplazamiento ni compromiso de articulación de la cadera. Dolor crónico. Fractura abierta diáfisis peroneal grado III derecho IQ + sección muscular peroneal y extensor de los dedos del pie. Axonotimesis completa con afectación sensitiva severa de nervio peroneo superficial. Secuelas cicatriz residual de 10 cm aprox. Hipersensibilidad (2010). Enolismo crónico y tratamiento por deshabituación a drogas; trastorno ansioso depresivo; glaucoma y trastornos de agudeza visual en OD de 0,1; cojera: camina con dos muletas de apoyo por dolor crónico; material de osteosíntesis tobillo derecho; dolor lumbar a la sedestación y protusión en contacto con médula, con importante limitación funcional; minusvalía del 58%; psoriasis generalizada; fatiga crónica severa; tratamientos crónicos psiquiátricos con dosis elevada de medicación, con múltiples efectos secundarios incapacitantes, tales como: Transilium; rivotril (clonazepam); Diliban; Diazepan; Brintellix; Zinosal; Transtec..'

Cita la parte recurrente como fundamento de su modificación fáctica los documentos 1, 2 consistente en el informe pericial propuesto por la misma, y los documentos 6 a 17, así como los documentos 1 a 6 acompañados con el recurso de suplicación.

Ha de desestimarse la revisión fáctica interesada. En primer lugar, porque en relación a los documentos aportados con el recurso de suplicación no han sido admitidos, por lo que no puede aceptarse la revisión fáctica fundamentada en los mismos. En segundo lugar, respecto al resto de la prueba pericial y documental practicada en el acto de juicio, se efectúa una mención genérica de la misma, pretendiendo, la parte recurrente, una nueva valoración; intentando introducir su propia valoración subjetiva sobre la realizada por el Magistrado de instancia, que debe prevalecer por su objetividad e imparcialidad; debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado, en este caso, el Magistrado de instancia, habiendo tenido en cuenta tanto los informes citados por la parte recurrente, como otros obrantes en las actuaciones, y razonando en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, los motivos por los que da mayor valor probatorio a unos informes sobre otros, y las conclusiones fácticas alcanzadas, sin que en la valoración del Juzgador se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, irrazonable o injustificada.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso de suplicación, se ampara en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y se denuncia por la recurrente, la infracción de los artículos 193.1 y 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente, sobre la base de la revisión fáctica pretendida que a la vista del estaco clínico que presenta el actor, el mismo se halla afecto de forma permanente e irreversible de diversas y distintas secuelas graves, y ellas, valoradas en su conjunto, le impiden desarrollar cualquier profesión, con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa y en interrelación con otros compañeros, con cita de diversas sentencias que plasman la jurisprudencia sentada desde antiguo por el Tribunal Supremo.

La empresa demandada en su escrito de impugnación se opone a los argumentos de la parte recurrente, alegando que el Magistrado de instancia ha efectuado una correcta valoración de la prueba y una correcta aplicación de la normativa.

La Mutua demandada en su escrito de impugnación, se opone a los argumentos de la parte recurrente, alegando que manteniendo el hecho probado sexto incólume, debe desestimarse el motivo de censura jurídica; y que, aun admitiendo la modificación fáctica solicitada, tampoco debe prosperar por cuanto las patologías alegadas por la parte recurrente para fundamentar la agravación del actor derivan de contingencia común, cuando la incapacidad permanente total reconocida al mismo lo es por accidente de trabajo, y únicamente guardaría relación con el accidente de trabajo el uso de muletas, pero tampoco éste sería elemento suficiente para considerar que el actor es tributario de una incapacidad permanente absoluta.

SEXTO.- Para la resolución del recurso de suplicación formulado, hemos de precisar que nos hallamos ante una revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón mantenimiento de carreteras, derivada de accidente de trabajo, que le fue reconocida al actor con efectos de octubre de 2011; la parte actora, ahora recurrente, impugna la resolución administrativa de fecha 18-2019, en la que se ha declarado que el actor sigue afecto al mismo grado de incapacidad permanente, solicitando en el recurso de suplicación, que se le reconozca en incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente, derivada de enfermedad común. Sin embargo, la pretensión subsidiaria se ha introducido en el recurso de suplicación, sin que se formulara en la demanda inicial, por lo que la Sala no la puede admitir por tratarse de una cuestión nueva, que no fue planteada, y no pudo ser discutida ni resuelta en la instancia.

Determinado los términos en que debe examinarse el recurso de suplicación, ha de tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

La incapacidad permanente en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

c) Incapacidad permanente absoluta.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

........

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1- 1988).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989).

Por último, el artículo 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (143 de la LGSS de 1994): 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación cuando exista una agravación trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan como efecto un cambio en la calificación, de modo que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87).

SÉPTIMO.-Expuestas la normativa, así como la doctrina jurisprudencial, aplicables, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Se ha partir del relato fáctico de la sentencia, que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, dándose aquí por reproducido.

Del mismo resulta que las patologías que padecía el actor en el momento de serle reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, se describen en el Hecho Probado Segundo y son las siguientes: 'fractura abierta diáfisis peronal grado III derecho IQ + sección muscular peroneal y extensor de los dedos del pie. Axonotimesis completa con afectación sensitiva severa de nervio peroneo superficial. Secuelas: cicatriz residual de 10 cm aprox. Hipersensibilidad.' Y en el momento en que solicitó la revisión por agravación, según consta en el Hecho Probado Sexto, el actor presenta: 'fractura ramo iliopubiana sin desplazamiento ni compromiso de articulación de la cadera. Dolor crónico. Fractura abierta diáfisis peroneal grado III derecho IQ + sección muscular peroneal y extensor de los dedos del pie. Axonotimesis completa con afectación sensitiva severa de nervio peroneo superficial. Secuelas: cicatriz residual de 10 cm aprox. Hipersensibilidad (2010).'También se refleja en el Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de hecho probado, que ' Según la documentación médica Evaristo evoluciona favorablemente de sus problemas derivados del consumo de alcohol, si bien se hace constar en el informe trastorno por dependencia de alcohol. En relación con ese trastorno según el informe del centro de salud mental este trastorno está en remisión, si bien junto con este trastorno se diagnostica trastorno por estrés postraumático. No obstante, del propio informe resulta que ha existido una mejoría con aumento del ánimo, aumento de la capacidad hedónica y socialización, y mantenimiento de la abstinencia alcohólica...' También se hace alusión a una'patología ocular'y a un cuadro de ' dolor lumbar'.

De la comparación del estado del actor en el momento de serle reconocida la situación de incapacidad permanente total y su estado en el momento de efectuar la revisión, no se evidencia la existencia de una agravación significativa, de modo, que implique una anulación total de su capacidad laboral. Debe señalarse que no existe agravación de las patologías derivadas de accidente de trabajo que dieron lugar a la declaración de la incapacidad permanente total. Y si bien se constatan patologías nuevas, como trastorno por dependencia de alcohol y trastorno por estrés postraumático, una patología ocular y un cuadro de dolor lumbar, todas ellas tienen un origen común, y tampoco se objetiva que impliquen un mayor grado de incapacidad permanente, pues el trastorno por dependencia de alcohol está en remisión con mantenimiento de la abstinencia alcohólica, y el trastorno por estrés postraumático, está en mejoría, respecto a la patología ocular y el dolor lumbar, no se especifica su gravedad o intensidad.

OCTAVO.- En atención a todo lo expuesto, y al no constatarse las infracciones denunciadas, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Evaristo frente a la sentencia de fecha 21-9-2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Tortosa, en los Autos 297/2019, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.