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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 221/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 498/2020 de 18 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Mayo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 221/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100119
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2661
Núm. Roj: SJSO 2661:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420208025500
Materia: Prestaciones
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000049820
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000049820
Parte demandante/ejecutante: Inocencio
Abogado/a: Clara Llena Mollon
Graduado/a social:
Parte demandada/ejecutada: INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
Abogado/a:
Graduado/a social:
En Barcelona a 18 de Mayo de 2021.
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común, tramitados bajo el núm
Antecedentes
La parte demandada, la entidad INSS, se opuso a la demanda interesando la confirmación de la resolución de la D.P del INSS de Barcelona objeto de impugnación al no concurrir los presupuestos para acoger el grado de incapacidad interesado, y previos los trámites acordase la desestimación de la demanda.
Admitiendo que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora ascendería a la suma de 381,55 euros/mes, con fecha de efectos jurídicos el 23/11/2019, fecha de efectos económicos el día 11/02/2020 sin perjuicio de los descuentos que procediesen. Del mismo modo admitió que la profesión habitual de la parte actora era la de CONSTRUCCIÓN- RETA.
Abierta la fase probatoria se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en los autos, a los que me remito por economía procesal, formulando posteriormente las conclusiones los Sres. Letrados.
Tras lo cual quedaron los autos vistos para el dictado de la resolución pertinente.
Hechos
(Hechos que resultan de los folios 18 al 49 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de los folios 32 al 34 de las actuaciones).
(Los hechos consignados y probados en el punto resultan de los folios 21 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 37 y 38 las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 1 al 11 de las actuaciones).
(Hechos admitidos por las partes - ex artículo 281.3 de la LEC y folio 30 de las actuaciones).
1/.- Miocardiopatía crónica con IAM que ha requerido dos stents, actualmente con funcionalidad cardiaca conservada FE 60- NYMA 1.
2/.- Lumbalgia crónica; rectificación de la lordosis lumbar fisiológica, señal de los cuerpos vertebrales dentro de la normalidad. Se observa leve disminución global de la altura de los cuerpos vertebrales L3 y L4 con mínimo derrumbamiento de platillos vertebrales superior y pequeños apuntamiento osteofiticos anteriores. Los espacios discales muestran una reducción de altura desde L3-L4 hasta L5-S1 y están globalmente abombados y con signos de deshidratación degenerativa. Hipertrofia las articulaciones interapofisarias del segmento y L3-L4 a L5-S1 de predominio en este último nivel compatible con artrosis interapofisarias A L4-L5 el abombamiento discal y ocupa parcialmente el agujero de que asociado a la moderada artrosis interapofisarias bilateral condiciona leve estenosis foraminal con posible compromiso de las raíces foraminal de L5 bilaterales. Diámetro del canal raquídeo está conservado y resto de agujeros de conjunción libres La conjunción izquierdo y podría comprometer la raíz foraminal de L3 ipsilateral. A L5-S1 se observa un abombamiento discal global morfología y señal del cono médula no muestra alteraciones significativas raíces de la cola de caballo sin alteraciones; espondilosis todos los niveles con colapso multinivel. No se objetivan grandes compresiones que puedan justificar tanta claudicación a 200 metros.
3/.-Tendinopatía crónica del hombro derecho asociada a rotura completa de espesor parcial de las fibras más anteriores e internas del tendón del musculo supra espinosos más tendón engrosado compatible con tendinosis más tenosinovitis del tendón de la porción larga del bíceps Conocido desde mayo del 2019. Actualmente pendiente de intervención quirúrgica.
(Hechos que resultan de la admisión de hechos por parte de la actora y de los folios 32 al 34, 53 al 55, 57, 58, 60 al 63, 66 al 69, 73 y 81 y 82 de las de las actuaciones).
Fundamentos
La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Barcelona del INSS de fecha 10/02/2020 que denegó el reconocimiento de grado y resolución de fecha 25/08/2020 que desestimo la reclamación previa en vía administrativa.
Los argumentos esgrimidos por la parte actora, fueron que el conjunto de patologías que padece la parte actora suponen un obstáculo insalvable para la realización de su profesión habitual.
Terminando por interesar el dictado de sentencia conforme a lo solicitado.
El INSS se opone a la pretensión de contrario, interesando la confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas. Considera que las lesiones/ dolencias que padece el demandante no alcanzan un grado suficiente de forma que anule su capacidad laboral para el desempeño habitual de su trabajo, todo ello a la vistas del dictamen del ICAM y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 193 y 194 LGSS.
Admitiendo que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora ascendería a la suma de 381,55 euros/mes, con fecha de efectos jurídicos el 23/11/2019, fecha de efectos económicos el día 11/02/2020 sin perjuicio de los descuentos que procediesen. Del mismo modo admitió que la profesión habitual de D. Inocencio, con NIF nº NUM000 era la de CONSTRUCCIÓN- RETA.
El objeto de la presente litis, de conformidad con expuesto por los Letrados intervinientes, se centra en determinar cuáles son las dolencias padecidas por la parte actora, las limitaciones que las mismas provocan en la capacidad laboral de la parte actora, y si estas impiden desempeñar su profesión habitual con normalidad, regularidad, profesionalidad y rendimiento. En caso de proceder dicho grado si procedía reconocerla con carácter cualificado.
Son pruebas propuestas y practicadas por las partes, la documental presentada, expediente administrativo, amén de los hechos admitidos por las partes en el presente o que no han sido controvertidos, todo ello en los términos que obran en la grabación.
La prueba ha sido valorada conforme a las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta lo dispuesto por la LEC en ex los artículos 319 y 326 de la LEC cuanto a los documentos públicos y privados. En cuanto a los hechos admitidos o no controvertidos debe estarse a lo dispuesto en el artículo 281.3 de la LEC respecto de los hechos sobre los que existía conformidad, y articulo 85.2 de la LRJS y 405.2 de la LEC en cuanto a los que no fueron objeto de oposición.
De la prueba practicada, valorada en conjunto y conforme a las reglas anteriores han resultado probado los siguientes hechos:
(Hechos que resultan de los folios 18 al 49 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de los folios 32 al 34 de las actuaciones).
(Los hechos consignados y probados en el punto resultan de los folios 21 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 37 y 38 las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 1 al 11 de las actuaciones).
(Hechos admitidos por las partes - ex artículo 281.3 de la LEC y folio 30 de las actuaciones).
Según el art. 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 'la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) Incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta; y, d) Gran invalidez.
Conforme la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del TRLGSS, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, será de aplicación la siguiente redacción:
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'
Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la 'incapacidad permanente parcial' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente parcial para la profesión habitual'; las que se realizasen a la 'incapacidad permanente total' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente total para la profesión habitual'; y las hechas a la 'incapacidad permanente absoluta', a la 'incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'.'.
Sobre los grados de incapacidad permanente debemos de citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia 164/2020 de 7 May. 2020, Rec. 133/2020 que sintetiza muy bien los criterios y presupuestos a tener en cuenta para el reconocimiento de tales grados de incapacidad permanente razonando:'
1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.
2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.
3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.
En ese sentido, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443).
Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:
a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.
b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443.
c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.
d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.
... Sentado lo anterior debemos de señalar que es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS, las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Tal como se declara por el artículo 137.1 de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabiliten para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trata de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia. Reiterada doctrina jurisprudencial que, interpretando el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ha declarado que debe reconocerse el grado de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrezca el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación, y sí por el contrario, en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la actualidad laboral se muestra, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva, y teniendo en cuenta que el desempeño de todo trabajo retribuido lleva consigo el sometimiento a una disciplina laboral, trabajo que siempre se requiere ha de desarrollarse con profesionalidad y de modo continuo no susceptible de fases de reposo y de fases de actividad.
Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1- 1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9- 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988).
Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 6-2-1987), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido ( STS de 29-09-87). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988). Es en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible.'
Además de lo anterior, en la valoración a realizar no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23 de junio de 1986).
Valorada la prueba practicada en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, en especial el expediente administrativo y la documental médica dando prioridad a la emitida por médicos de la sanidad pública sobre la privada y a la de especialistas de sanidad publica sobre la documental emitida por médicos generalistas, esto es, folios 32 al 34, 53 al 55, 57, 58, 60 al 63, 66 al 69, 73 y 81 y 82 de las de las actuaciones, ha resultado que las dolencias y limitaciones que afectan al actor son las siguientes:
1/.- Miocardiopatía crónica con IAM que ha requerido dos stents, actualmente con funcionalidad cardiaca conservada FE 60- NYMA 1.
Dicha dolencia no tiene entidad para hacer tributario al actor del grado de incapacidad permanente total téngase en cuenta que la clasificación de la dolencia según NYHA 1 y el FEV1 del 60%.
Sobre ese particular téngase en cuenta la sentencia del TSJ de Cataluña, Social sección 1, sentencia nº 206/2021 de fecha 18 de enero de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 237/2021), que sobre este tipo de dolencia tiene dicho '......
'La clasificación funcional de los pacientes cardiovasculares según la NYHA distingue entre la Clase I (pacientes sin limitación para la actividad física ordinaria, sin angina, palpitaciones, disnea, o fatiga en la actividad habitual); Clase II (pacientes con limitación en la actividad física, de modo que los esfuerzos habituales provocan la aparición de síntomas); Clase III (pacientes con marcada limitación de la actividad física. Actividades menores de las habituales provocan la aparición de síntomas); y Clase IV (pacientes incapaces de realizar cualquier tipo de actividad física sin presentar síntomas, que pueden aparecer incluso en reposo).
En relación a las patologías cardiacas, solo se hacen acreedoras de la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, cuando se acredite tanto la necesidad del reposo prolongado, como la de obviar la realización de esfuerzos, por mínimos que éstos sean ( STS de 10-5-88 ), o a medianos esfuerzos siendo las lesiones progresivas o de elevado riesgo coronario ( STS de 27-01-1988 ), con frecuentes anginas de pecho que precisan medicación y reposo absoluto ( STS de 21-12-1987 ), con una supervivencia muy precaria aun llevando un régimen de vida de absoluto reposo ( STS de 2-12-1985 ), o surja disnea o angor en reposo ( STS de 2-12-1985 ), esto es, disnea en reposo o a muy pequeños esfuerzos. Por su parte, la doctrina de esta Sala ha insistido que los problemas cardíacos son acreedores de incapacidad permanente absoluta, cuando se presenten con una fracción de eyección inferior al 40% o se informen otras enfermedades adicionales y relevantes, o cuando se clasifiquen en la clase funcional III-IV; de la NYHA'.
2/.- Lumbalgia crónica; rectificación de la lordosis lumbar fisiológica, señal de los cuerpos vertebrales dentro de la normalidad. Se observa leve disminución global de la altura de los cuerpos vertebrales L3 y L4 con mínimo derrumbamiento de platillos vertebrales superior y pequeños apuntamiento osteofiticos anteriores. Los espacios discales muestran una reducción de altura desde L3-L4 hasta L5-S1 y están globalmente abombados y con signos de deshidratación degenerativa. Hipertrofia las articulaciones interapofisarias del segmento y L3-L4 a L5-S1 de predominio en este último nivel compatible con artrosis interapofisarias A L4-L5 el abombamiento discal y ocupa parcialmente el agujero de que asociado a la moderada artrosis interapofisarias bilateral condiciona leve estenosis foraminal con posible compromiso de las raíces foraminal de L5 bilaterales. Diámetro del canal raquídeo está conservado y resto de agujeros de conjunción libres La conjunción izquierdo y podría comprometer la raíz foraminal de L3 ipsilateral. A L5-S1 se observa un abombamiento discal global morfología y señal del cono médula no muestra alteraciones significativas raíces de la cola de caballo sin alteraciones; espondilosis todos los niveles con colapso multinivel. No se objetivan grandes compresiones que puedan justificar tanta claudicación a 200 metros.
Por lo que se refiere a la claudicación que provocan tales dolencias ( claudica 200 metros), la sentencia antes citada para analizar las dolencias de naturaleza cardiaca, esto es, sentencia nº 206/2021 de fecha 18 de enero de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 237/2021 tiene declarado que 'La Sala Social
Al contrario, la dificultad de andar o la necesaria ayuda de un bastón no se han valorado como incapacidad permanente absoluta, sino total para la profesión habitual, como en las Sentencias de la Sala de 27 de julio 2005 (JUR 200638175), claudicación a la marcha, ayuda de un bastón inglés para caminar ; 8 de marzo de 2005 (JUR 116517), marcada claudicación a la marcha con anquilosis de ambos subastragalinos; 3 de marzo de 2005 (JUR 200511700), gonartrosis postraumática avanzada derecha, gonalgia persistente, claudicación a la marcha; 29 de septiembre de 2004 (JUR 2004314690), claudicación a la marcha a 100 m; 21 de septiembre de 2004 (JUR 2004281965), claudicación neurógena de ambas extremidades por inestabilidad vertebral'.
En el presente caso teniendo en cuenta la profesión del actor, la COMERCIO- CONSTRUCCIÓN - RETA, que requiere una deambulación y bipedestación prolongada, y la constatación a la vista de los informes médicos de una claudicación neurógena a los 200 metros por parte del actor, debemos concluir que la misma hace al actor tributario del grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión ( al folio 54 de las actuaciones).
3/.-Tendinopatía crónica del hombro derecho asociada a rotura completa de espesor parcial de las fibras más anteriores e internas del tendón del musculo supra espinosos más tendón engrosado compatible con tendinosis más tenosinovitis del tendón de la porción larga del bíceps Conocido desde mayo del 2019. Actualmente pendiente de intervención quirúrgica.
Esta dolencia también hace al actor tributario del grado de incapacidad permanente total solicitada por los siguientes motivos:
a).- Las exigencias físicas que comporta la profesión de personal de comercio- construcción en régimen de RETA, ponen de manifiesto que con las dolencias que afectan a dicho hombro ( de la extemidad dominante), el mismo no pueda realizar su profesión habitual con regularidad, profesionlidad, rendimientos y en condiciones de dignidad sin estar inmerso en una continua penosidad. Es difícilmente imaginable que con una rotura completa de espesor parcial de las fibras más anteriores e internas del tendón del musculo supra espinosos más tendón engrosado compatible con tendinosis más tenosinovitis del tendón de la porción larga del bíceps, el actor pueda manipular cargas, realizar posturas forzadas.
b).- Aun cuando el actor está pendiente de intervención quirúrgica no puede acogerse que respecto de dicha dolencia no se hayan agotados todas las posibilidades terapéuticas, dado que el actor fue diagnosticado de dicha dolencia en el año 2019, esto es, casi dos años atras, ha sido sometido a tratamiento farmacológico, e infiltraciones sin resultado ( al folio 81 y 82 de las actuaciones). No siendo previsible a corto o medio plazo la recuperación del actor ni el resultado final del mismo, concurriendo por tanto las notas del artículo 193.1 de la TRLGSS.
Por todo lo anterior, procede reconocer al actor el grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de COMERCIO- CONSTRUCION- RETA, derivado de enfermedad común.
Debiendo analizarse ahora si procede reconocer al actor dicho grado con carácter cualificado, por cuanto el mismo ya supera los 55 años. Sobre dicho particular y a la vista de lo prescrito en el artículo 196.2 del TRLGSS debemos aclarar que dicho reconocimiento no es automático por el mero hecho de alcanzar dicha edad sino que requiere la concurrencia de otras notas. En este sentido y a la vista del mentado precepto procederá cuando alcanzada la edad de 55 años, además se presuma que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total tiene dificultad para acceder a un nuevo empleo , debido a la edad, la falta de preparación general o especializada y las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se le reconoce un incremento del 20% de su pensión (TS 11-5-06, EDJ 84004; 13-9-20, EDJ 672193), incluso en el caso de que se hayan cumplido los 55 con posterioridad a la demanda (TS 12-2-20, EDJ 512847).
No obstante lo anterior, algunos tribunales vienen sosteniendo que estiman la concurrencia de dificultades para acceder a otro empleo una vez cumplido los 55 años , (TSJ Galicia 22-4-99, EDJ 84186; TSJ Madrid 27-10-17, EDJ 248877 ) por lo que se puede conceder el incremento sin necesidad de que lo haya solicitado (TS 28-9-06, EDJ 282239).
En el caso de autos, teniendo en cuenta la edad del actor próximo a la jubilación ( 64 años) la profesión que ha venido desarrollando hasta este momento, entiende el juzgador de acuerdo con las reglas de la lógica que el mismo tendrá dificultades para acceder a otro trabajo es por ello por lo que se acuerda aplicar el 20% adicional al 55% propio de la incapacidad permanente total.
A modo de resumen, se reconoce a la parte actora el grado de incapacidad permanente total cualificada para el ejercicio de su profesión habitual de COMERCIO- CONSTRUCCION- RETA, con derecho a percibir una pensión calculada sobre el 75 % de la base reguladora de 381,55 euros/mes, con fecha de efectos jurídicos desde el 23/11/2019 y económicos desde el 11/02/2020 sin perjuicio de los descuentos que procedan, con la revalorizaciones y actualización que correspondan, todo ello con revocación de las resoluciones de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 10/02/2020 y 25/08/2020.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso
Fallo
Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Inocencio con NIF nº NUM000, asistido de la letrada Dª CLARA LLENA MOLLON, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendido y representado por el Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. ISABEL MARÍA ZUANCES PÉREZ, y en consecuencia declarar al actor en grado de incapacidad permanente total cualificada para el ejercicio de su profesión habitual de COMERCIO- CONSTRUCCION- RETA, con derecho a percibir una pensión calculada sobre el 75 % de la base reguladora de 381,55 euros/mes, con fecha de efectos jurídicos desde el 23/11/2019 y económicos desde el 11/02/2020 sin perjuicio de los descuentos que procedan, con la revalorizaciones y actualización que correspondan, todo ello con revocación de las resoluciones de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 10/02/2020 y 25/08/2020.
En materia de costas, no se hacen pronunciamientos expresos.
Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido deposito en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo juzgando en la instancia.
El Magistrado
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).