Sentencia SOCIAL Nº 2211/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1726/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02211/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003623
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001726 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000602 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rita
ABOGADO/A: ALEJANDRA ISABEL GARCIA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MC MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/
DIRECCION000 Nº NUM000
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARCELINO SUAREZ BARO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2211/19
En OVIEDO, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª. MARÍA
CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001726/2019, formalizado por la LETRADA Dª ALEJANDRA ISABEL GARCIA
FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dª Rita , contra la sentencia número 234/2019 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000602/2018, seguidos a
instancia de Dª Rita frente a MC MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/
DIRECCION000 Nº NUM000 , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Rita presentó demanda contra MC MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 234/2019, de fecha treinta de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-La demandante Dª. Rita , nacida el NUM001 -57, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , teniendo como profesión habitual la de Conserje Limpieza que desempeñó en la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, la que tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua MC MUTUAL.

2º.-El 23-12-16 sufrió la actora un accidente de trabajo por atropello, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de 'fractura desplazada olecranon derecho', en la que permaneció hasta el 08-11-17 en que fue Alta con Informe-Propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidantes, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 23-03-18, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 02-03-18, en el sentido de que la actora estaba afectada de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 3.570 € con cargo a la Mutua MC MUTUAL, por presentar secuelas consistentes en 'limitación movilidad en menos del 50 % del codo derecho. Limitación de pronosupinación en menos del 50 % del antebrazo derecho. Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el grado'; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 02-07-18.

3º.-La demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura desplazada de olecranon derecho.

IQ 01-17. EMO por intolerancia al material de osteosíntesis en 09-17. Fractura aplastamiento L1 tratada conservadoramente'.

4º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 583,01 euros mensuales en doce mensualidades, y la fecha de efectos al 02-03-18.

5º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Rita frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO y la Mutua MC MUTUAL, sobre declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Rita formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, conserje de finca urbana, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente total pretendida, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el relato histórico y el derecho que entiende ha sido aplicado indebidamente, solicita la integra estimación de la demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de su base reguladora.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en el Art. 193.b) de aquel texto legal se pretende por el recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, de los ordinales segundo y tercero a fin de que se completen los mismos; en el primer caso para precisar que en el siniestro laboral también sufrió fractura- acuñamiento de L1 y, en el caso del ordinal tercero, para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece consignado con los diagnósticos y con las apreciaciones del informe pericial unido al folio 125 de las actuaciones.

Ni una ni otra modificación merecen una respuesta favorable. La circunstancia de que el actor sufrió una fractura con aplastamiento de la 1ª vértebra lumbar con ocasión del atropello ya aparece recogida, bien que en sede de fundamentación jurídica pero con indudable valor de hecho probado, en la resolución de instancia, no advirtiéndose en consecuencia la omisión denunciada.

Por otro lado, ya en relación con la revisión del ordinal tercero, se ha de recordar a la parte que si el juez de instancia ha optado por el informe médico de síntesis, en una valoración conjunta de la prueba practicada, sin que las omisiones que aquí se citan sean consecuencia de un error evidente, habrá de estarse a la conclusión fáctica alcanzada por aquél porque no debemos olvidar que, conforme reiterada doctrina judicial y jurisprudencial, no cabe sustituir el criterio judicial por el interesado de la parte, cuando el alcanzado por aquél no se revela como erróneo. Esto es, no puede pretender la recurrente sustituir la imparcial valoración que realiza el juez de instancia, de acuerdo con lo que al respecto prescribe el Art. 97.2 de la LPL y las reglas de la sana crítica a que se refiere el Art. 348 de la LEC, por el criterio interesado que aquélla ofrece.

El órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce, sino que se descarta la valoración del déficit en la movilidad del 1º dedo de la mano derecha en razón de tratarse de una dolencia nueva y, por tanto, tampoco en este caso puede hablarse de una omisión en la valoración de la prueba.

Tercero.- Denuncia el Letrado recurrente, por la vía del artículo 193.c) de la L.R.J.S., la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto determina el Art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que las secuelas residuales acreditadas, habida cuenta de la sintomatología de dolor y limitación funcional que las acompaña, le impiden llevar a cabo con la necesaria rentabilidad y eficacia las tareas que conforman el profesiograma laboral de su patrocinada.

Para el examen de las cuestiones propuestas, y por razón de sencillez, basta reflexionar sobre si la profesión habitual de la actora como conserje de una finca urbana, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas a la actora; éstas, fruto de las secuelas de un atropello con fractura de olecranon derecho y de la fractura-aplastamiento de la 1ª vértebra lumbar, afectan a la movilidad del codo, cifrada en un porcentaje inferior al 50%, pues su balance articular alcanza, en la flexión 110/115º, extensión menos de 30º, con pronosupinación limitada en los últimos grados y pronación completa. Sufre asimismo limitación para la oposición y para la extensión del primer dedo de la mano derecha, con pérdida de fuerza (4/5), habiéndose objetivado por EMG, tras las sucesivas intervenciones, que presentaba 'una pérdida de unidades motoras moderada severa en el territorio inervado el nervio cubital distal junto a una afectación motora del nervio cubital en especial en el segmento bajocodo'.

Diversamente a lo argumentado en la resolución de instancia, esta última secuela también ha de ser valorada pues, como recuerda la STS de 5 de marzo de 2013 (rec 1453/2012): 'la doctrina del Tribunal Supremo recordada en la sentencia de 5/3/2013 señala que 'este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994, a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995- y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006-, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.'.

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaro el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 de octubre de 1.979 y 28 de mayo de 1.980, entre otras), tipificaba supuestos específicos de incapacidad parcial, en concreto, el Art. 37.c) consideraba que la pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado se correspondía con una incapacidad parcial. Constituye, por otra parte, un criterio doctrinal estable que la pérdida funcional de varios dedos de una mano aunque se mantenga el dedo pulgar, justifica la incapacidad parcial, dada la trascendencia de tal defecto a la eficacia de las acciones de presa y pinza para aquellos oficios que requieran habilidad o fuerza manuales (SSTCT de 2 de julio de 1985, 4 de julio de 1986 o 20 de marzo de 1987, entre otras muchas).

En concreto y como expone la STSJ-Cantabria de 3 de Octubre del 2007 (rec. 675/2007), la pérdida del pulgar de la mano rectora, a la que se asimilan la anquilosis, es decir, la práctica pérdida funcional de dedo tan importante para la manipulación como lo es el pulgar de la mano derecha o, incluso, una pérdida tan trascendente para este dedo como es la de la falange distal, ha sido suficiente a juicio de alguna Sala para calificar la incapacidad permanente como parcial en relación con determinadas profesiones pues, qué duda cabe, tales mermas han de tener un reflejo negativo en la aquellas profesiones que requieren cierta destreza manual, añadiendo, cuando menos, una mayor penosidad en su ejecución, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, si no en cantidad si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, y no como lesiones.

Por el contrario, la mera limitación de la movilidad en dicho dedo, tratándose incluso de profesiones con exigencia manual, no supone reconocimiento de la incapacidad parcial así, por ejemplo, la perdida anatómica consistente en la anquilosis de la interfalángica distal del pulgar de la mano derecha no impide la función de presa-puño de la mano y tan sólo puede suponer una pérdida de precisión en la función de pinza por oposición entre dicho dedo y el anular (cuarto dedo), tales defectos no comportan una pérdida de rendimiento superior al 33% aunque los trabajos que deban realizarse sean de carácter manual propios de un peón forestal ( STSJ Asturias de 23 de febrero de 2001, rec.1210/2000).

En general, advierte la STSJ Asturias de 13 de septiembre de 2013 (rec. 1359/2013), es criterio reiterado de esta Sala rechazar el reconocimiento incluso de la incapacidad permanente parcial cuando la limitación de la movilidad de una articulación no supera el 50%, como sería el caso de una disminución de movilidad en el dedo pulgar de la mano derecha cuando afecta solo a la flexoextensión, reservando la virtualidad invalidante a la pérdida o completa disfuncionalidad del dedo pulgar, cuando se hacen imposibles las funciones de garra, puño y pinza, pero no cuando dicha pérdida o amputación va referida a los otros dedos o no alcanza el indicado déficit.

En el supuesto debatido la actora, de 60 años de edad, a resultas de un atropello, sufrió una lesiones consistentes en fractura del olecranon y fractura-aplastamiento de L1, y, tras un primer tratamiento de tipo conservador, dada su tórpida evolución hubo de ser intervenida quirúrgicamente mediante osteosíntesis con banda de tensión en el codo derecho y, tras la extracción de material de osteosíntesis y el correspondiente proceso rehabilitador, presenta las restricciones de la movilidad del codo y del dedo pulgar de la mano derecha más arriba descritas, esto es, un déficit de la movilidad del pulgar tanto para la extensión como para la oposición con pérdida de fuerza en la mano; no sufre por el contrario pérdidas de sensibilidad. Dicha disfuncionalidad se reflejaba en una pérdida de fuerza (4/5) en las maniobras de empuñamiento, lo que equivale a una alteración leve- moderada en la funcionalidad de la extremidad rectora.

Por tanto, siquiera reconociendo la existencia de ciertas limitaciones para el desempeño de la profesión habitual pero insuficientes a los efectos pretendidos, pues la merma no es de tal entidad que le impida o dificulte la ejecución de las principales tareas de su profesión, si hemos de atender al hecho de que en el profesiograma laboral de la trabajadora no se contemplan el traslado y manipulación habitual de cargas superiores a los 3 o 5 kilos, siendo el esfuerzo habitualmente ligero; tampoco se constatan movimientos repetitivos ni el manejo de herramientas de precisión, sino que sus tareas se ciñen fundamentalmente a la apertura y cierre del portal, vigilando a las personas que acceden o salen del edificio, encender y apagar las luces y la calefacción, sacar los contenedores de a bausa, limpieza general del edificio etc..

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Rita contra la sentencia de 30 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 602/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, 'MC MUTUAL' Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y la empresa 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.