Sentencia Social Nº 2212/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2518/2008 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº2518/2008-SGP

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL GARCIA CARBALLO

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, 16 de abril de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2518/2008 interpuesto por SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de A CORUÑA siendo Ponente el ILTMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Armando en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandados SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y CAOLINES DE VIMIANZO SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 684/2007 sentencia con fecha veinte de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, D. Armando , nacido el 11 de octubre de 1964, comenzó a prestar servicios para la empresa CAOLINES DE VIMIANZO S.L el día 13 de julio de 2002, con la categoría de oficial 3, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción estableciéndose un plazo de duración de dos meses. En fecha 12 de septiembre de 2002 las partes acuerdan la prórroga del contrato hasta el 31 de octubre de 2002. En fecha 6 de noviembre de 2002 las partes firman un nuevo contrato, con idéntico objeto que el anterior, por el periodo que va entre el 6 de noviembre de 2002 al 31 de diciembre de 2002. El actor percibía un salario de 1.586,96 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- El día 6 de noviembre de 2002cuando el actor se encontraba en el centro de trabajo sufrió un accidente que ocurrió de la siguiente manera. Le encargan al actor que proceda a colocar el big- bag sobre la tolva de alimentación del molino. El big- bag es un saco que tiene una capacidad de 1500 Kg y que para colocarlo encima de la tolva, y una vez allí el operario ha de acercarse a la tolva, e inclinarse sobre ella (tal como se aprecia en las fotografías aportadas por la actora al acto del juicio) colocándose bajo del saco para desatarlo por su parte inferior y que así el contenido del saco caiga en la tolva. Para colocar el big-bag sobre la tolva ha de utilizarse una cadena en donde existe un pulpo, que a su vez tiene cuatro ganchos, uno para cada una de las eslingas del big- bag, pero el actor, en vez de utilizar los cuatro ganchos, pasó las cadena por las eslingas del saco, lo que provocó que por el roce continuo de las cadenas con las asas del saco éstas se rompiesen justo cuando el saco ya estaba encima de la tolva y el actor estaba bajo el saco para desatarlo, cayéndole el saco encima de la cabeza. El actor había realizado esta actividad en anteriores ocasiones, y tenía instrucciones de utilizar un gancho para cada eslinga del saco. No obstante era habitual en la empresa, y así lo hizo el actor, que utilizasen una cadena para varias eslingas por ser más cómodo./ TERCERO.- A consecuencia de tal hecho el actor fue inicialmente atendido en el Hospital de Cee y posteriormente derivado al Hospital Modelo de A Coruña donde se le diagnostica: pérdida de piezas dentales no especificadas; fractura de huesos propios de la nariz; fractura de macizo facial compleja tipo III de LeFort. El actor estuvo incapacitado para sus actividades habituales un total de 836 días, de los cuales 66 fueron de hospitalización. Como secuelas le restan: alteración de la respiración nasal postraumática; sinusitis crónica postraumática; ectropión ojo derecho; alteración constante y permanente de la secreción lacrimal; movilidad de varias piezas dentarias; déficit agudeza visual (1/10) ojo derecho; dificultades para la masticación; manifestaciones hiperestáticas en hemicara derecha; cicatrices y deformidades postquirúrgicas en región facial. Por resolución del INSS de 4 de enero de 2005, basada en dictamen del EVI de fecha 20 de diciembre de 2004, se declara al actor al afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de mina de caolín, con el siguiente cuadro clínico: antecedentes de traumatismo complejo en cara (accidente de trabajo); actualmente pendiente de reintervención por ectropión derecho. La prestación del actor supone el 55% de una base reguladora de 1.294,84 €./ CUARTO.- El actor estuvo de baja por accidente de trabajo desde el 6 de noviembre de 2002 hasta el 6 de mayo de 2004 siendo el motivo del alta del agotamiento de plazo. La Mutua Fremap abonó al actor la prestación por incapacidad temporal hasta el 31 de 12 de 2002, según una base reguladora de 42,57 € (100%). Desde el 1 de enero de 2003 hasta el 3 de noviembre de 2007 cobró directamente de la Mutua Fremap el subsidio de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación de desempleo. El capital coste de renta ingresado por Fremap el día 17 de mayo de 2005 asciende a la cantidad de 91.679,41 €. El actor percibió de la compañía SEGUROS LA ESTRELLA S.A. un total de 18.030,36 € en concepto de indemnización por póliza de Convenio Colectivo./ QUINTO.- El 31 de diciembre de 2002 el actor firma un finiquito en el que se hace constar 'el trabajador suscrito cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa arriba indicada, y recibe en este acto la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresa al pie, con cuyo recibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar a la empresa,' percibiendo por ello un total de 135,85 €./ SEXTO.- La empresa codemandada tiene concertado con Catalana Occidente un seguro de responsabilidad civil de explotación con una suma asegurada máxima por responsabilidad civil patronal de 150.253,02 €./ SEPTIMO.- A consecuencia del accidente ocurrido el día 6 de noviembre de 2002 se siguieron las diligencias previas n° 952/2002 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Corcubión que terminaron por auto de fecha 13 de abril de 2007 , dictado en apelación por la Audiencia Provincial, en el que se confirma la resolución de instancia en la que se declara la prescripción de la infracción penal, adicionando la reserva de las acciones civiles al perjudicado.

OCTAVO.- El 13 de junio de 2007 tiene lugar el acto de conciliación ante el SMAC entre el actor y la empresa CAOLINES DE VIMIANZO S.A., en virtud de papeleta presentada el día 4 de junio de 2007; el 26 de junio de 2007 tiene lugar el acto de conciliación ante el SMAC entre el actor y CATALANA OCCIDENTE, en virtud de papeleta presentada el día 4 de junio de 2007; ambas conciliaciones terminaron sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimo las excepciones de falta de acción y de prescripción invocadas por las codemandadas y ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por D. Armando , contra la empresa CAOLINES DE VIMIANZO S.A y la compañía aseguradora CATALANA OCCIDENTE S.A., por lo que condeno a las demandadas al abono solidario, a favor del actor, de la cantidad de 96.794,20 € como indemnización por el accidente de litis, cantidad que se incrementará para la aseguradora condenada en los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , computados desde el 14 de junio de 2007 hasta su completo pago, sin que la eventual consignación para recurrir suponga efectos enervatorios, salvo entrega al perjudicado'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la compañía aseguradora la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por inaplicación de los artículos 59 ET ; 1901 y 1101 del Código Civil [en tres facetas ]; y 20.8 LCS .

SEGUNDO.-Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse:

(a) La primera, porque no cabe la revisión en base a una mera alegación de falta de prueba. Como es sabido (así, SSTSJ Galicia 04/11/11 R. 3223/11 , 30/09/11 R. 6426/07 , 20/09/11 R. 2170/11 , 05/07/11 R. 5812/07 , 31/03/11 R. 2415/07 , 14/01/11 R. 4190/10 , etc.), la regla es que no puede intentarse la revisión de hechos probados mediante la alegación de prueba negativa, o sea, no puede aducirse la mera inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado (entre otras, SSTS 03/06/85 Ar. 3333 , 15/07/86 Ar. 4143 , 15/07/86 4148 y 27/03/90 Ar. 2359), siempre que se haya desplegado una mínima actividad probatoria ( STS 21/03/90 Ar. 2204), como en este caso (documental y testifical). Y, ello, porque es al Juez de Instancia al que corresponde formar su convicción, sopesando la totalidad de los medios probatorios llevados al proceso, con arreglo a las reglas de la sana crítica, para lo que la legislación procesal le confiere amplios poderes valorativos ( artículos 97.2 LPL y 348 LEC ). No puede pretenderse la modificación de los hechos probados mediante lo que la doctrina ha dado en llamar «la obstrucción negativa»; es decir, solicitando la supresión de un determinado hecho probado señalando que el mismo no está probado, o suficientemente probado. Esta mera alegación de prueba negativa -como se hace en el motivo- es inhábil a efectos revisorios, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Juzgador; máxime cuando el dato fáctico se ha amparado expresamente en la declaración fáctica del actor y su hermano, tal y como expresa la Magistrada de Instancia en el Fundamento Jurídico Tercero.

(b) La segunda y tercero, aparte de constar parcialmente en el ordinal en que se quieren incluir y, por ende, resultar meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 09/03/12 R. 6051/11 , 20/02/12 R. 2752/08 , 20/02/12 R. 5020/11 , 14/02/12 R. 2598/08 , 07/02/12 R. 3899/08 , etc.), que carecen de trascendencia; debe recordarse que, obviamente, el diagnóstico de un determinado Servicio o facultativo puede servir de elemento de convicción para llegar -en su caso- a determinada conclusión fáctica que se halle en línea con lo informado, pero está claro que ese informe no tiene cabida como tal en el relato de los hechos declarados probados -que ha de limitarse a las conclusiones judiciales y en el que no deben tener entrada los medios probatorios que puedan llevar a aquéllas-, y de incluirse entre los hechos probados ha de tenerse por no puesto.

TERCERO.-1.- Entrando en la censura jurídica, no puede estimarse la alegada prescripción, porque el «dies a quo» para reclamar responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, sin que necesariamente equivalga al momento en que acaece el accidente o al del alta médica, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse», sino que «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico» ( SSTS 10/12/98 -Sala General- Ar. 10501 ; 12/02/99 Ar. 1797 ; 20/04/04 -rcud 1954/03 -; y 04/07/06 -rcud 834/05 -); y -precisamente- cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa «no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo», «pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos»; y «obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar el informe propuesta» ( SSTS 06/05/99 Ar. 4708 ; 22/03/02 Ar. 5995 ; 26/12/05 -rec. 5076/04 -; 04/07/06 -rcud 834/05 -; y 12/02/07 -rcud 4491/05 -). Esta tesis viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo que [ SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; y 17/02/99 -rcud 2085/98 -] del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario ( SSTS 20/03/02 Ar.3810 ; 20/04/04 Ar.3695 ; y 04/07/06 -rcud 834/05 -).

2.- En particular y para lo que interesa en este pleito, se puede añadir que los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente» ( SSTS 10/12/98 -Sala General- Ar. 10501 ; 12/02/99 Ar. 1797 ; 06/05/99 Ar. 4708 ; y 20/04/04 Ar. 3695), pues si bien del artículo 114 LECRIM [«promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiere, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal»] no «puede deducirse otra cosa que el hecho del seguimiento de una causa criminal no es determinante, por sí solo, de la suspensión del procedimiento laboral; pero ello no significa que el legislador quisiera que la causa penal no afectara al proceso laboral hasta el punto de que permitiera la incoación de éste a pesar de la latencia de aquél, ni tampoco que el primero de ellos no pueda suponer la interrupción de la prescripción para accionar en el social, antes bien: el resultado de la causa penal, sobre todo en los casos en que el perjudicado no se haya reservado la acción indemnizatoria para ejercerla fuera de él, podría constituir una cuestión prejudicial en el laboral, pues sería determinante de cuál era la fuente originadora de la obligación pecuniaria conforme a las que enumera el art. 1089 del CC , y ello llevaría aparejada la consecuencia de que si la acción indemnizatoria estaba siendo ejercitada [aunque sólo lo hiciera el Ministerio Fiscal] en la causa criminal, este ejercicio previo podría constituir el óbice procesal de litispendencia en el proceso extrapenal, conforme al art. 533.5ª de la LEC . Y en caso de que surgieran dudas acerca del órgano competente para sustanciar la acción extrapenal mientras la misma estaba siendo objeto de ejercicio en la causa criminal, el Juzgado de lo Social no podría plantear conflicto de competencia al del orden penal, dada la preferencia que a éste último atribuye el artículo 44 de la LOPJ ( STS 12/02/1999 -rec. 1494/1998 -). Por lo tanto, hasta que finalizó el procedimiento penal [13/04/07] -en el que consta la participación, además, la participación del actor-, no puede comenzar a correr el plazo para la prescripción ( artículo 59.2 ET ), lo que significa que no ha transcurrido un año en el momento en el que ejercita la acción laboral de resarcimiento [13/06/07].

CUARTO.-1.- La siguiente censura concierne a la existencia de acción u omisión culposa de la empresa, recalcándose que la ausencia de acta de inspección o de un proceso por recargo impide aquélla. Sin embargo, no podemos compartir el criterio de la recurrente, porque sí ha habido infracciones por parte de la empresa y el hecho de que no se haya tramitado ni un proceso por recargo ni concurra acta de infracción no es -en absoluto- óbice para extraer una responsabilidad civil. Sobre el particular, debemos recordar que, tal como tenemos indicado en ocasiones anteriores -así, en SSTSJ Galicia 30/11/11 R. 4389/08 , 29/09/11 R. 6282/07 , 01/07/11 R. 5396/07 , 09/06/11 R. 4762/07 , 16/11/10 R. 914/07 , 29/09/10 R. 232/07 , etc.-, la más autorizada doctrina caracteriza la responsabilidad civil diciendo que implica que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto y por lo mismo queda obligada a resarcirle el daño producido. Esta responsabilidad civil tradicionalmente se clasifica en contractual y extracontractual (aquiliana); la primera supone una transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato (responsabilidad exigible conforme a los artículos 1101 y siguientes CC ); la responsabilidad aquiliana, por el contrario, da idea de la producción de un daño a un tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del genérico deber neminem laedere, es decir, de la obligación de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás (responsabilidad actuable por los artículos 1902 y 1903 CC ).

Más exactamente y para la responsabilidad civil de origen contractual, el artículo 1.101 CC dispone que: «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Por su parte, en la regulación positiva de la culpa extracontractual, el artículo 1902 CC preceptúa que: «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado» y el artículo 1903 fija una responsabilidad por hechos ajenos para, entre otros, el empresario por los actos de sus empleados.

2.- Pues bien, al menos en apariencia no es apreciable diferencia sustancial -a efectos de exigencia legal de culpabilidad- entre ambas responsabilidades. Pero esa común exigencia de culpabilidad ha resultado ser tan sólo legal en cierta doctrina y jurisprudencia, porque la culpa extracontractual se ha venido objetivando -concretamente a partir de la STS 10/07/43 Ar. 856- y se ha alcanzado un sistema en el que se aceptan soluciones cuasi-objetivas demandadas por el incremento de actividades peligrosas en la técnica de nuestros días. Con arreglo a este planteamiento se entiende que quien crea la situación de riesgo y de ella se beneficia, igualmente ha de aceptar la contrapartida de responder -indemnizando- por los daños que traigan causa en tal actividad que comporte riesgo; es lo que integra la llamada doctrina de la responsabilidad por riesgo, la que -se argumenta- no puede decirse incurra en una primitiva responsabilidad por el exclusivo resultado, habida cuenta de que en ella se halla presente una voluntariedad referida al hecho productor del daño (así, STS -Sala I- 08/11/90 Ar. 8534).

Y se llega a la responsabilidad por riesgo, en primer término, a través del cauce de invertir la carga probatoria y de presumir culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de tiempo o lugar, o cuando consta debidamente acreditada la culpa de la víctima (entre otras, SSTS -Sala I- 16/10/89 Ar. 6923 , 24/09/91 Ar. 6061 , 11/02/92 Ar. 1209 ; y 25/02/92 Ar. 1554); y en segundo término, se consigue esa misma finalidad objetivista, entendiendo exigible una diligencia más alta que la administrativamente reglada y por considerar que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías adoptadas no han ofrecido un resultado positivo, revelando la insuficiencia del cuidado prestado ( STS -Sala I- 11/02/92 Ar. 1209); en definitiva, res ipsa loquitor (las cosas hablan por sí mismas). Muy contrariamente, la culpa contractual se desenvuelve -al menos en sus planteamientos más clásicos- en el estricto ámbito de lo subjetivo (la culpa o negligencia que define el artículo 1.104 CC ), siquiera se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al «buen padre de familia» (mismo artículo 1104 CC , ya citado); concepto éste, el de «buen padre de familia», que es identificable con el de «hombre común».

3.- De todas formas, como recordábamos en las SSTSJG citadas, la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina - STS 30/09/97 Ar. 6853- insiste en que tanto en la regulación del artículo 1.101 como la del artículo 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, «pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana [...] más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...». Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así, pues, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS -Sala I- 03/12/98 Ar. 9703), por cuanto su existencia es un «principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible» ( STS -Sala I- 13/12/90 Ar. 10002), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS 27/04/92 Ar. 3414). De tal manera que «para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: 1.- La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2.- Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3.- Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4.- La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño» ( STS 20/02/86 Ar. 962). O lo que es igual -en palabras de la STS 03/10/95 Ar. 7097-, «se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [...], la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación [...]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia devalorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'».

QUINTO.-1.- En concreto, tratándose de culpa atribuible a infracción de medidas de seguridad, hemos de destacar algunos pronunciamientos de la Jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual, recordados en precedentes ocasiones (para todas, STSJ Galicia 09/02/07 R. 1666/04 ). En concreto, esa doctrina del Tribunal Supremo ha expresado -nos limitamos a doctrina muy genérica- que (a) para ser prudente, el empresario está obligado a conocer las reglas de seguridad y a aplicarlas, asumiéndose el criterio de que quien ejerce una industria o comercio se presume iuris et de iure que conoce las reglas de seguridad ( STS -Sala I- 26/01/90 ); (b) el deber de cuidado alcanza a las reglas contenidas en los reglamentos y a las que no están en ellos ( STS -Sala II- 07/12/89), pues tanto «puede encarnar tanto en una norma socio-cultural, como de común experiencia, en la norma profesional o simplemente en lex artis que rige la actividad desplegada por el agente» ( STS -Sala II- 06/04/88); (c ) asimismo se ha indicado que en el ámbito de esta culpa no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 CE , únicamente referible a las normas represivas, punitivas o sancionadoras, entre las que no se halla el artículo 1902 CC ( STS 07/01/1992 Ar. 149); y (d) también se sostiene que la facultad moderadora de la responsabilidad - inciso segundo del artículo 1.103 CC - no sólo es aplicable cuando se da concurrencia de culpas de la víctima y del agente, sino también cuando sea procedente en atención a la entidad de la conducta culposa ( STS 07/11/00 Ar. 9911).

2.- Sin embargo, la oscilante doctrina jurisprudencial ha cambiado nuevamente, pues se ha dado un giro sobre la necesidad de culpa, al atenuar notablemente su grado y la prueba de su concurrencia ( SSTS 30/06/10 -rcud 4123/08 -; 18/05/11 -rcud 2621/10 -; 16/01/12 -rcud 4142/10 -; y 30/01/12 -rcud 1607/11 -). Así se recuerda que «sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual». De tal forma que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el ET genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ artículo 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ artículo 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -). «Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia».

SEXTO.-1.- Sobre este aspecto [culpa y prueba], la jurisprudencia hace una serie de afirmaciones que matizan la doctrina jurisprudencial hasta este momento mantenida, con cuatro puntualizaciones determinantes:

(a) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (artículo 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores (artículo 14.1 LPRL).

(b) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ( SSTS 30/06/10 -rcud 4123/08 -; y 16/01/12 -rcud 4142/10 -). Añadiendo que «sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (art. 16.3 LPRL)».

(c) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Y,

(d) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el artículo 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el artículo 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».

SÉPTIMO.-Pues bien, en el caso de autos, resulta que la producción del evento dañoso se debe a que la empresa no había formado al trabajador para el puesto que ocupaba, cuando la evaluación de FREMAP exigía que tanto los palistas como los operadores tuviesen un plan de formación e información específico, con arreglo a los riesgos evaluados, coas que tampoco se hizo; y -sobre todo- que incumpliendo las normas mínimas de seguridad se enganchaban las eslingas de los sacos con la cadena y no con los ganchos, en presencia de los encargados, que nunca recriminaron dicho comportamiento a ninguno de los trabajadores, pese a los riesgos inherentes a dicho proceder. Con lo que puede afirmarse -sin atisbo de duda- que el empresario no ha acreditado el haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias, antes al contrario, ha omitido el cumplimiento de determinadas normas mínimas de seguridad (plan de formación e información) y se ha desentendido del seguimiento de otras por parte de sus trabajadores. Por lo tanto, hemos de coincidir con la Magistrada de Instancia en que concurre culpa -incluso, en sentido clásico-.

OCTAVO.-1.- El siguiente de los motivos se refiere a la valoración de la indemnización en varios aspectos, mas sobre el particular queremos recordar una vez más ( SSTSJ Galicia 16/11/11 R. 914/07 y 28/04/06 R. 4282/03 ), por una parte, que si bien la fijación de su importe es misión del órgano de instancia, pese a todo es fiscalizable en vía de recurso extraordinario ( SSTS 24/04/07 -rcud 510/06 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -); y, por otra parte, para su concreta valoración se puede acudir a la aplicación analógica del Baremo de tráfico, pero no de una forma mimética. En otras palabras, «ante determinadas secuelas o daños, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa -ex art. 4.1 CC -, han determinado que la doctrina unificada admita la aplicación orientativa del Anexo introducido por la DA Octava de la Ley 30/1995 [8/Noviembre ] en la LRCSCVM [Decreto 632/1968, de 21/Marzo], cuyos módulos [cuantitativamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones] pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados [en concreto, para la responsabilidad derivada de accidente de trabajo, así se han manifestado las SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 17/02/99 -rcud 2085/98 -; 02/10/00 -rcud 2393/99 -; y 07/02/03 -rcud 1663/02 -]» ( SSTS 17/07/07 -rcud 513/06 -; 20/09/07 -rcud 3326/06 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -); no obstante, la aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética, «pues no hay que olvidar: 1º) que ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa que desde el principio de la sentencia predicamos; 2º) que con el mismo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto que debatimos se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del accidente de trabajo, al objeto de complementar las prestaciones de Seguridad Social [atribuibles a responsabilidad objetiva], y en base -repetimos la doctrina de la Sala- a haber incurrido en culpa o negligencia causalmente determinantes del evento dañoso; 3º) que las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los daños morales [Tabla III]; 4º) que los perjuicios económicos -en función de los ingresos y de la incapacidad permanente de la víctima- son meros factores de corrección de las indemnizaciones previstas para las lesiones permanentes [Tabla IV]; y 5º) que en las indemnizaciones por IT comprenden el daño moral, distinguiéndose entre días con estancia hospitalaria y sin ella, y dentro de éstos los impeditivos y no impeditivos para la ocupación habitual, y que los perjuicios económicos aparecen como simple factor de corrección [Tabla V]» ( STS 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -).

2.- Por lo tanto, no es preciso -porque no estamos ante un accidente de tráfico- seguir al pie de la letra las indicaciones de su baremo, basta con que la atribución de cantidades y la fijación de los elementos que sirven de base al razonamiento se haga de una manera razonada. Es más, la jurisprudencia ( STS 17/07/07 -rcud 513/06 -) afirma que la indemnización procedente deberá ser adecuada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños (emergente, materiales, morales) y perjuicios (lucro cesante) que se acrediten derivados del AT y sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social, sin que, por exigencia de proporcionalidad entre daño y reparación, la restitución deba exceder del perjuicio sufrido, porque los afectados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena y, a tal fin, han de tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, sumas ya percibidas, etc., de modo que además de las prestaciones públicas que procedan (en su caso, con exclusión del recargo por infracción de medidas de seguridad) también puede reclamarse al empresario culpable una indemnización por los daños y perjuicios por el AT, cuya valoración o determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano jurisdiccional de instancia como cuestión ligada a los hechos, aunque corregible en trámite posterior en casos tales, no exhaustivos, como si el juez la decidió de forma caprichosa, desorbitada, excesivamente injusta (STS -Sala I- 21/07/06 ), o si media error notorio, arbitrariedad, notoria desproporción ( STS -Sala I- 09/06/06 ).

Pues bien, analizado todo el razonamiento, que explicita en el Fundamento Jurídico cuarto, donde se va desgranando la lesión o elemento a indemnizar, su valoración y atribución de una cantidad resarcitoria, la compensación y el examen del conjunto de factores, podemos afirmar que el razonamiento judicial no incide en los motivos que, según el Tribunal Supremo, autorizan su corrección; por otra parte, hemos declarado ( STSJ Galicia 02/11/11 R. 669/07 ), siguiendo la jurisprudencia (SSTS citadas), que las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que dan publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal con base en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación -a que alude el recurso-, no resultan de observación automática y literal, sino analógicas u orientativas. Por lo que se rechaza la argumentación alternativa planteada.

3.- En cuanto a la deducción de las cantidades, como bien se observa a través de los cálculos y de la fundamentación de la resolución recurrida, se ha deducido tanto la cantidad correspondiente a la indemnización convencional como el capital-coste de la prestación de incapacidad permanente total y, por ende, no es posible minorar más la cantidad. Es cierto que con respecto al capital coste se ha reducido en una tercera parte, porque se considera que el perjuicio causado por las lesiones se extiende no sólo más allá de la actividad meramente laboral, sino de una forma mucho más importante.

Tradicionalmente se afirmaba debía detraerse de la indemnización el importe correspondiente a la capitalización de las prestaciones de Seguridad Social ( SSTS 09/02/05 -rcud 5398/03 -; y 24/07/06 -rcud 776/05 -). Mas ahora se advierte que no procede «deducir el capital/coste de las prestaciones de Seguridad Social si previamente no se ha capitalizado el lucro cesante [del que deducir -precisamente- el derecho a las percepciones periódicas]; o [...] si se ha calculado la suma indemnizatoria conforme al sistema tasado previsto en la LRCSCVM [RD-Legislativo 8/2004, de 29/Octubre], pues en tal supuesto se actuaría - indebidamente- con dos parámetros absolutamente heterogéneos [el tarifado para determinar el monto íntegro de la indemnización; y el actuarial ordinario para calcular las deducciones], llegándose a una conclusión muy poco satisfactoria para el trabajador accidentado [de hecho, con tal anómalo cálculo el accidentado difícilmente alcanzaría a percibir indemnización adicional alguna]; aparte de que con tal proceder se restaría de un concepto [indemnización por daño corporal y moral] el importe de otro de diferente naturaleza y plena compatibilidad [indemnización por lucro cesante]. Porque -ello es claro- si las prestaciones de Seguridad Social son renta sustitutoria del salario, únicamente mantienen homogeneidad conceptual con una posible valoración de los estrictos daños laborales, en términos justificativos de que aquéllas se descuenten de estos últimos» ( SSTS 17/07/07 -rcud 513/06 -; 03/10/07 -rcud 2451/06 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -). De hecho, son «excepción a la regla de equivalencia entre prestación y lucro cesante, y que son los casos de (1º) cotización inferior al salario real, (2º) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior; (3º) dificultades de rehabilitación laboral por edad o singularidades personales, o incluso de escasas oportunidades en el mercado laboral que llevan a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (4º) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables» ( STS 17/07/07 -rcud 513/06 -). «Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por día del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante» ( SSTS 17/07/07 -rcud 4367/05 -; 02/10/07 -rcud 3945/06 -; 03/10/07 -rcud 2451/06 ; 21/01/08 -rcud 4017/06 -; 30/01/08 -rcud 414/07 -; 22/09/08 -rcud 1141/07 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -).

En definitiva -y en criterio coincidente con la resolución recurrida-, «[...] como la situación de IP se considera en el Baremo un simple dato corrector del daño corporal [Tabla IV], atribuyendo una indemnización extra -muy alejada del real perjuicio- que añadir a la correspondiente a la secuela en sí misma considerada, por esta circunstancia y mediando el previo reconocimiento de una prestación de IP, aquel resarcimiento extra no puede ser computado -en términos generales- a título de pérdida de ingresos, para no incurrir en la duplicidad indemnizatoria por un mismo concepto [lucro cesante]; afirmación general que no obsta el que el resarcimiento que supone la prestación de IP a cargo de la Seguridad Social deba complementarse -conforme a lo más arriba indicado- en aquellos casos en los que la misma se patentice insuficiente para reparar en toda su amplitud el daño realmente causado; caso en el que no parece estar de más el acudir -también- con carácter orientativo a los importes que fija el Anexo de la LRCSCVM en su Tabla IV» ( STS 17/07/07 -rcud 513/06 -). Por lo tanto, constatadas las cicatrices y deformidades postquirúrgicas en región facial, con manifestaciones hiperestáticas en hemicara derecha y dificultades de masticación, alteración constante y permanente de la secreción lacrimal, movilidad de piezas dentarias, etc., la compensación de un tercio realizada en Instancia la consideramos razonable y no incurre en capricho, desproporción o injusticia manifiesta -Fundamento Jurídico Octavo.2 de esta resolución- y, por ello, rechazamos el motivo.

NOVENO.-Y, finalmente, en cuanto a los intereses por mora, sí acogemos la censura planteada por la Compañía condenada. Respecto de los intereses solicitados, hemos de recordar (así para todas STSJ Galicia 05/07/11 5812/07 ) que: (a) la jurisprudencia ( SSTS 20/07/06 y 30/11/08 ) sanciona la moderación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , cuando hay una justificación en la negativa de la entidad aseguradora, sobre la base de que la norma citada atribuye carácter penalizador al interés por mora que fija y, por su propia naturaleza, no ha de imponerse cuando la existencia misma de la deuda, el importe del capital que debe abonarse al asegurado en concepto de indemnización, la identidad de la aseguradora responsable o la fecha del hecho causante son cuestiones jurídicas controvertidas, susceptibles de ser dirimidas en vía judicial, regla que tiene soporte en el apartado 8º del artículo 20 LCS , cuando dispone que «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable». Y (b) La jurisprudencia ( SSTS 21/12/84 y 14/10/85 ) afirma que el interés por mora ( artículos 29.3 ET y 1101 del Código Civil ) sólo procede cuando el importe de lo debido y reclamado es pacífico e incontrovertible, lo que tampoco acontece en el presente caso.

Bajo esta doctrina es imposible imponer los intereses de que se trata, al encajar en los términos que la conforman el supuesto de hecho actual, pues no sólo hay disparidad evidente entre los importes resarcitorios de demanda y de sentencia (sólo hay una estimación parcial), sino también en cuanto al origen de la obligación. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación en parte del recurso que ha sido interpuesto por la entidad CATALANA OCCIDENTE SA, revocamos parcialmente la sentencia que con fecha 20/02/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de La Coruña , y declaramos que no ha lugar a la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.