Sentencia SOCIAL Nº 2214/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1836/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1836/2019
NIG PV 20.05.4-18/001541
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001541
SENTENCIA N.º: 2214/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por UTE LAPATZA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3
de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 29 de abril de 2019, dictada en proceso sobre RLS, y entablado
por UTE LAPATZA frente a CONSEJERIA DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO, HEREDEROS DE
Segundo y ABALLA S.L. .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO . Que D. Segundo con DNI NUM000 y Número de Afiliación a la Seguridad Social NUM001 , el día 18 de septiembre de 2013, venía prestando servicios como maquinista y categoría profesional de Oficial de 2ª, mediante un contrato de trabajo de duración determinada, de obra y servicio determinado, y a tiempo completo suscrito el día 26 de junio de 2013, por orden y cuenta de la mercantil ABALLA S.L., siendo su objeto el 'movimiento de tierra en UTE LAPATZA (Antzuola).



SEGUNDO. Que el día 18 de septiembre de 2013, este trabajador estaba autorizado para el uso de maquinaria diversa, como retroexcavadora, retroexcavadora mixta, rodillo compactador y camión articulado.



TERCERO. Que sobre las 8,10 horas del miércoles día 18 de septiembre de 2013, el camión dumper articulado conducido por el Sr. Segundo , se precipitó por un talud de aproximadamente 10 metros de altura, para terminar impactando contra el muro lateral de un marco prefabricado de hormigón, construido para posibilitar un 'paso de fauna' bajo la futura autovía, falleciendo el Sr. Segundo en el acto, como consecuencia del impacto sufrido tras salir despedido por la ventana de la puerta derecha del vehículo.



CUARTO. Que este accidente de trabajo se produjo en las obras que se venían realizando en la construcción del semi-enlace entre las localidades de Antzuola y Bergara, y de la conexión con la autopista AP-1 de la variante de la carretera GI-632, entre el enlace de las localidades de Urretxu/Legazpi y Bergara, que completan en el territorio guipuzcoano denominado corredor Beasain-Bergara-Durango.



QUINTO. Que con fecha 11 de enero de 2013 la Diputación Foral de Gipuzkoa, promotora, adjudicó estas obras, a través del Servicio de Contratación del Departamento de Movilidad e Infraestructuras Viarias, a la UTE LAPATZA, formada por CONSTRUCCIONES MOYUA, S.A. y ANTZIBAR, S.A., que figuran de este modo como contratistas.



SEXTO. Que la mercantil ABALLA S.L. (NIF-B-20194254) se encargaba de realizar en la obra, los trabajos de excavación y movimiento de tierras, tras suscribir para tal fin un contrato mercantil de ejecución de obra, suscrito con UTE LAPATZÁ el día 26 de abril de 2013, siendo la fecha de comienzo de trabajos el 10 de mayo de 2013, apareciendo dicha mercantil inscrita en el Registro de Empresas Acreditadas (REA) en el Sector de la Construcción.

SEPTIMO. Que el camión accidentado era propiedad de la empresa ABALLA S.L. en 2002, y en el momento del accidente de trabajo, al tiempo de su puesta en servicio en la obra constan 10.999 horas de trabajo y 146.430 kilómetros recorridos. Que se trataba de un dumper extravial marca 'Volvo', modelo 'BM A35C', con número de identificación NUM002 , fabricado en el año 2000, con suspensión articulado de tres ejes, con una capacidad de carga de 32 toneladas métricas. Que la máquina pude alcanzar una velocidad máxima por terreno llano de 52 km/hora, si bien se recomienda no superar una velocidad de 7 km/hora en el descenso de pendientes con inclinaciones entre el 25% y el 35%.

OCTAVO. Que semanas antes del accidente y debido a una avería en la caja de cambios, el vehículo había sido retirado tras prestar servicio en las obras de construcción del tramo 'Urnieta-Hemani' de la 'Nueva Plataforma de la Red Ferroviaria del País Vasco' y permanecía en los talleres que ABALLA S.L tiene en Lasarte-Oria, cuya reparación fue contratada con SINVE HISPÁNICA S.L.

Que un mecánico de mantenimiento de ABALLA S.L. realizó varias intervenciones de mantenimiento en el vehículo los días 3, 4, 12, 13 y 14 de septiembre de 2013, reparaciones que consistieron en concreto en la revisión del sistema de freno de mano, cambio de pastillas, cambio de cable acelerador y servo transmisión.

NOVENO. Que el viernes día 13 de septiembre de 2013, el vehículo fue trasladado a la obra desde la planta que ABALLA, S.L. tiene en Lasarte-Orla en un camión plataforma de la empresa. Que el día 14 de septiembre de 2013, el Sr. Genaro realizó diversas tareas de mantenimiento y comprobación del freno de estacionamiento, pues se habían cambiado previamente las pastillas, pero no realizó revisión alguna del funcionamiento del freno de servicio.

DECIMO. Que sobre las 8 horas del día 16 de septiembre de 2013, el Sr. Gumersindo trasladó el camión Volvo desde la explanada en la que se encontraba aparcado, próxima a los accesos a la obra ('Desmonte n° 8'), hasta el tajo, pudiendo apreciar algún problema en la conducción de la máquina que comunicó al Sr. Jesús para que se lo comentara al Sr. Pelayo , gerente de la empresa ABALLA S.L. y en concreto en relación con el freno de estacionamiento ya que estaba tensado y se quedaba bloqueado, de modo que el vehículo circulaba retenido, y además que el asiento del conductor se elevaba hasta su máxima altura, siendo imposible regularlo.

UNDECIMO. Sobre las 9,00 horas del día 16 de septiembre de 2013, el Sr. Pelayo , gerente de la empresa ABALLA S.L., encomienda la conducción del Volvo BM A35C al Sr. Jesús , que al poner en marcha el motor, pudo constatar que el dispositivo neumático de regulación del asiento del conductor lo elevaba hasta su altura máxima y que no se podía regular, dificultándole el acceso a los pedales, hasta el punto de que se veía obligado a accionarlo de puntillas. Que este trabajador puso este problema en conocimiento del Sr. Pelayo , que no quiso darle importancia, diciéndole que él podía conducirlo en tales condiciones y que hiciere lo que quisiera.

DUODECIMO. Que sobre las 10,00 horas del día 16 de septiembre de 2013, el encargado de obra de UTE LAPATZA, Sr. Sebastián pidió al Sr. Jesús que se incorporase a la rueda de carga de escombro del 'desmonte n° 9', respondiéndole el trabajador que tenía problemas para accionar los pedales debido a la avería en el regulador neumático de la altura del asiento del conductor, indicándole el Sr. Sebastián que cogiera otro vehículo, un Volvo BM A30 alquilado por ABALLA S.L. que se encontraba presente en la obra.

Que sobre las 12,30 horas, el Sr. Jesús recibe una llamada telefónica del Sr. Pelayo , con el que mantuvo una discusión con relación al cambio de vehículo, y sobre las 13,00 horas el Sr. Jesús decide motu propio abandonar el trabajo e irse a casa.

Que por la tarde, el Sr. Pelayo decidió probar personalmente el Volvo BM A35C e incorporarse a la rueda de lagartos que realizan el trasiego de escombros entre el 'desmonte n° 9' y el 'vertedero n° 7'. Que el Sr.

Pelayo , hizo 4 viajes con el Volvo BM A35C, circulando a gran velocidad, con problemas para frenar el camión y llegando incluso a estar a punto de salirse de la calzada y caer por un precipicio. Que además el camión echaba llamaradas detrás de la cabina dejando olor a fuego.

Que el Sr. Jesús Luis , conductor de otro vehículo que había en las inmediaciones, llamó a su encargado en la obra (UTE LAPATZA), el Sr. Sebastián para comentarle lo sucedido, el cual se puso en contacto telefónico con el Sr. Pelayo , al cual le dijo que debía reducir la velocidad, y que tenía que dar ejemplo pues era el propietario de la empresa.

El martes 17 de septiembre no se trabajó en el turno de día, comenzando los trabajadores de ABALLA S.L. la actividad sobre las 19,30 horas, sin utilizar el camión accidentado.

DECIMO

TERCERO. Que hasta las 4,30 horas de la madrugada del día 18 de septiembre de 2013, el Sr. Pelayo , decidió coger el Volvo BM A35C para continuar el trabajo tras averiarse otro de los vehículos, comprobando que no funcionaba el regulador del asiento del vehículo, así como que carecía de cinturón de seguridad, pese a lo cual realizó un total de 7 viajes con este vehículo, constatando serios problemas en el freno de pie o de servicio, pues no retenía adecuadamente el vehículo cuando era accionado, con lo cual se veía obligado a usar el freno de mano o de estacionamiento para reducir la velocidad del vehículo. Que este trabajador perdió el control del vehículo en dos de los trayectos al descender la rampa que conectaba el desmonte con la vía principal, razón por la cual decidió aparcar el Volvo BM A35C.

DECIMO

CUARTO. Que sobre las 7,30 horas comenzaba un nuevo turno de trabajo, y en la reunión previa con los trabajadores, el Sr. Pelayo asignó inicialmente la conducción del Volvo BM A35C al Sr. Felipe , que se negó rotundamente a conducir dicho vehículo al tener constancia de lo ocurrido días previos con el mismo. Que ante la negativa del Sr. Felipe , el Sr. Pelayo encomendó la conducción del Volvo BM A35C al Sr. Segundo , quién no planteó oposición alguna, debiendo de trabajar en la explanada inferior, dando servicio a la retroexcavadora Komatsu PC450 de ABALLA, S.L. operada por el Sr. Felicisimo , si bien finalmente lo cierto es que el Sr. Segundo acabó con este vehículo incorporándose a la rueda de camiones que realizaban el trasiego de material entre el 'desmonte n° 9' y el 'vertedero n° 7'.

DECIMO

QUINTO. Que sobre las 8,10 horas del día 18 de septiembre de 2013, cuando el vehículo conducido por el Sr. Segundo inició normalmente el descenso por la rampa, empezó a descontrolarse y a coger velocidad, descendiendo el resto de la rampa 'dando tumbos'. Que cuando el A35C llega al cruce con la pista principal, debido al cambio de rasante, el bastidor de la unidad de cabina impacta contra el suelo, elevándose sin tocar el suelo, hasta el punto de salvar la protección ofrecida por el caballón, para después precipitarse por el talud.

Que a la altura del caballón, la unidad de cabina del vehículo bascula hacia la derecha respecto a la unidad de carga y el Sr. Segundo salió despedido del vehículo, rompiendo la ventana delantera derecha. Que en su caída, es alcanzado por el frontal de la caja de la unidad de carga, que lo arrastra hasta que el Volvo BM A35C impacta a pie de talud con el lateral del marco prefabricado de hormigón, habilitado como 'paso de fauna'.

Que el asiento del conductor carecía de la instalación correspondiente al cinturón de seguridad.

DECIMO

SEXTO. Que el accidente de trabajo se debió a una avería en el freno de servicio del vehículo conducido por el Sr. Segundo , de modo que al iniciar al descenso con el vehículo parcialmente cargado de escombros y con marchas cortas, si bien intentó reducir la marcha recurriendo al freno de servicio, al no funcionar correctamente, el camión se embaló pendiente abajo con la consiguiente pérdida de control de la máquina.

Que la en la producción del accidente también influyó la imposibilidad de regular correctamente el asiento del conductor, ya que ello afectaba al control de los pedales, entre ellos el del freno de servicio.

DECIMOSEPTIMO. Que la rampa de acceso al 'desmonte n° 9', ligeramente curvilínea, tenía una pendiente del 33% y una anchura media de 4 metros, y la salida del mismo embocara directamente a un talud de 10 metros de altura, que obligaba a los vehículos que descendían por ella a efectuar un giro de 90 grados para incorporarse a la pista principal, razón por la cual se acondicionó un caballón con piedras de 85 cm, como tope de seguridad para los vehículos que circulaban o maniobraban por la pista principal, que resultó totalmente ineficiente.

DECIMOCTAVO. Que el día 15 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado número 296/2016, procedentes de las Diligencias Previas nº 548/2013 del Juzgado de instrucción nº 2 de Bergara, mediante la cual concluía entre otras cuestiones, que existía una culpa 'in vigilando' de los técnicos y coordinadores de obra pertenecientes a la UTE LAPATZA en lo que se refiere a la ejecución de la vía por la que transitaba el camión manejado por el trabajador fallecido, al no cumplir correctamente sus obligaciones de vigilancia y supervisión en materia de prevención de riesgos laborales tal y como preveía el Plan de Seguridad en relación con la obligación legal, en esta materia, derivada de la protección a la seguridad y salud de los trabajadores propia del ámbito laboral.

Que en base a lo anterior el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, acordaba condenar a D. Pelayo , con D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales, como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores de los arts. 316 y 318 del código penal, en concurso ideal del art. 77 del código penal con un delito de homicidio imprudente del art. 142. Párrafo.IV: a) Por el delito contra los derechos de los trabajadores, a la pena de 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y a la pena de 6 meses de multa con cuota de 5 con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago; b) Por el delito de homicidio imprudente del art.

142 del código penal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y la Inhabilitación para ejercer como administrador, socio, funciones de gerencia y dirección de personal de obra por el tiempo de la duración de la condena privativa. Se acordaba no obstante la suspensión de la ejecución de la pena de prisión de conformidad con los arts. 80 y ss. Que en concepto de responsabilidad civil, se acordaba que se debía de abonar a Dña. Flor y a D. Torcuato la cantidad de 76.460,74 , siendo responsables civiles directos y solidarias las entidades aseguradoras 'CASER S.A.' y 'ZURICH INSURANCE P.L.C', y responsables civiles subsidiarios y de igual forma las mercantiles 'EXCAVACIONES ABALLA, S.L.' y la UTE LAPATZA. A dicha cantidad se le aplicará los intereses del art. 20.3ª de la Ley del Contrato del Seguro así como los Intereses del art. 576 de la LEC.

DECIMONOVENO. Que la Audiencia Provincial de Guipúzcoa dictó sentencia el día 14 de noviembre de 2017, mediante la cual se acordaba desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. José Alberto Amilibia Múgica, en nombre y representación de CASER SEGUROS, S.A. estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Nerea Ariño Delgado, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, así como el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Aitor Noval Barrena, en nombre y representación de la UTE LAPATZA, contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2017, recaída en los autos de juicio oral tramitados en el juzgado de lo penal n° 2 de San Sebastián, bajo el número 296/2016, y en consecuencia, revocaban parcialmente dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la condena impuesta a la UTE LAPATZA en concepto de responsabilidad civil en su condición de responsable civil subsidiario y la condena impuesta a la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA en concepto de responsabilidad civil en su condición de responsable civil directo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

VIGESIMO. Que el día 13 de marzo de 2014, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa extendió a la empresa ABALLA S.L. con NIF B-20194254 domiciliada en AVENIDA REKALDE EDIFICIO IRUBIDE 1, PISO BJ PUERTA 47 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN (Gipuzkoa), el acta de infracción núm. NUM004 en materia de Seguridad y Salud, cuya copia obra unida a los autos (f.72), por considerar infringidas las siguientes disposiciones: Artículos 14 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, artículo 11.1.d) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, con relación a lo dispuesto eh sus anexos IVA.

11.a, IV.C.9.C y IV.C.7, artículo 3.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, con relación a lo dispuesto en sus anexos 1,2,1.a, 1.2.f.3°, 1.2.d.3° y en el artículo 3.4 del Real Decreto 1215/1997, dé 18 de julio, con relación a lo dispuesto en sus anexos 11.1.1,11.1.2,11.1.3, 11.1.4, 11.1.7, 11.1.10 y 11.2.1, artículos 215, 233, 234 (letras a, b, c, d, e) y 235 del V Convenio General del Sector de la Construcción. Dicha infracción se encuentra preceptivamente tipificada y calificada como muy grave, en el artículo 13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 8 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. A los efectos establecidos en el artículo 39.3 del citado Real Decreto Legislativo, la sanción se propone en grado medio, atendidas las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad administrativa: - El comportamiento general del empresario (apartado h ); - La permanencia de los riesgos (apartado b ); - La peligrosidad de la tarea realizada (apartado a ); y - Las medidas de protección adoptadas por el empresario (apartado e ). Se concluía que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y 42.3 del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, UTE LAPATZA, en atención al incumplimiento del deber de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas que se dedican a la propia actividad, es responsable solidario de la infracción cometida por ABALLA, S.L., siendo que la misma ha sido cometida en el centro de trabajo de aquella. En base a todo lo anteriormente expuesto es por lo que se proponía por la inspección de trabajo, la Imposición de una sanción por un importe total de: 163.956,00 euros.

VIGESIMO
PRIMERO. Que la Delegación Territorial de Gipuzkoa dictó resolución el 26 de febrero de 2018, mediante la cual acordaba confirmar el acta de infracción, imponiendo de este modo a la empresa ABALLA S.L. la sanción referida. Que interpuesto recurso de alzada contra dicha resolución, la misma fue confirmada por posterior resolución administrativa dictada por el Gobierno Vasco el día 11 de mayo de 2018. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por la mercantil UTE LAPATZA contra el DEPARTAMENTO de EMPLEO y POLITICAS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO, y como partes interesadas contra la mercantil ABALLA S.L. y los Herederos del Sr. Segundo , DECLARANDO ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, confirmándola en sus propios términos, DEBIENDO DE ESTAR Y PASAR LAS PARTES POR DICHA DECLARACIÓN, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La UTE LAPATZA interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 29 de abril del 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que desestima su demanda interpuesta contra el DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLÍTICAS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO y declara ajustada a derecho la Resolución de 11 de mayo de 2018 dictada por la Consejería de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco que impone a la empresa ABALLA SL una sanción de 163.956,00 euros con responsabilidad solidaria de la UTE LAPTZA, por infracción en materia de seguridad y salud tipificada como muy grave.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El Gobierno Vasco ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- En primer lugar la UTE LAPATZA solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita en primer lugar la recurrente que se añada al hecho probado noveno que 'no se realizó revisión alguna del funcionamiento del freno de servicio ya que como fue advertido por el mencionado mecánico 'no es necesario ya que en caso de funcionamiento irregular se enciende una luz roja en el panel de control y salta una alarma acústica' y ello con apoyo documental en el Acta de infracción. No procede acceder a dicha revisión por su irrelevancia para alterar el sentido del fallo, pues la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho quinto, ya valora tal circunstancia de la falta de encendido de la luz roja en el panel de control pese a lo cual entiende que hubo deficiencia en la verificación del funcionamiento del sistema de frenado.

En segundo lugar la recurrente solicita añadir al hecho probado duodécimo que 'el Sr. Jesús Luis llamó a su encargado en la obra (UTE LAPATZA) para comentarle que el A35 circulaba con exceso de velocidad, que el Sr. Pelayo le manifestó que estaba probando el vehículo, ya que estaba recién llegado de la planta, a lo que el Sr. Sebastián contestó que debía reducir la velocidad y que tenía que dar ejemplo pues era el propietario de la empresa. El Sr. Sebastián no tuvo constancia de los incidentes acaecidos con el A35C la tarde del lunes, más allá de que el Sr. Pelayo circulara con exceso de velocidad, lo cual le fue corregido, recordándole la obligación de circular dentro de los límites de velocidad permitidos dentro de la obra, que nunca pueden superar los 30 km/h. La máquina accidentada se puso en servicio por primera vez en la obra el día 16 de septiembre'. No procede acceder a tal revisión que no se desprende en su literalidad del Acta de infracción, es más, el acta señala cómo el Sr. Jesús Luis , a raíz de lo sucedido el día 16, se pone en contacto con el Sr. Sebastián . Y el propio Sr. Sebastián fue el que dio la orden al Sr. Jesús de que se incorporase a la rueda de carga de escombro del desmontaje nº 9, negándose dicho trabajador alegando que tenía problemas para accionar los pedales debido a la avería en el regulador neumático de la altura del asiento del conductor. Por lo tanto no puede darse por probado que el Sr. Sebastián conocía el deficiente estado del vehículo siniestrado.

En tercer lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado vigesimosegundo para hacer constar que 'el día 11 de septiembre de 2013, cuando los trabajos de rebaje se encontraban muy avanzados, la dirección de obra comunica a la empresa UTE LAPATZA su decisión de alterar la geometría del desmonte nº 9, modificando la inclinación del talud derecho a 3H:2V (33%) por cuestiones de seguridad, pues se habían producido pequeños corrimientos de tierra que era necesario atajar. Los trabajos de excavación que se estaban realizando el día del accidente tenían por objeto rebajar la inclinación inicial del talud, adaptándola a las nuevas prescripciones de la dirección técnica.

Dicha decisión fue adoptada por parte de la Dirección de la Obra, sin modificar el estudio de Seguridad y sin hacer un estudio más exhaustivo antes de su aprobación por ella misma, con una toma de datos precisos para ello como son anchura, pendiente, trazado.., siendo ellos los técnicos competentes para hacerlo'.

Sí admitimos que hubo tal modificación durante la ejecución de la obra por el promotor (Diputación Foral de Guipuzkoa), que provocó la falta de modificación del Estudio de Seguridad y Salud si bien ello no exoneraba a la UTE de realizar un estudio de la regulación para cada tajo, sistemas y equipos de movimientos de tierras. Y la propia sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2019 (recurso 937/2019) entiende que hubo responsabilidad en la UTE por la falta de adaptación del Plan de Seguridad y Salud.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- - Impugna la UTE LAPATZA la sentencia de instancia alegando al infracción del artículo 25 de la Constitución, artículo 3.2 y 3 del Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, artículo 77.4 de la Ley 39/2015 así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentencia 76/1990, 14/1997 y SSTS 2-10-00, 15-12-15 en aplicación del principio 'non bis in ídem' y vinculación del orden penal.

Por sentencia nº 113/2017 de fecha 14 de noviembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el recurso de apelación 2040/2017 se condenó a D. Pelayo , propietario de la empresa Excavaciones Aballa, como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia, con responsabilidad civil subsidiaria de Excavaciones Aballa SL y su aseguradora y con absolución de la UTE y su compañía aseguradora del abono de la responsabilidad civil subsidiaria. Por lo tanto entiende la recurrente que no procede imponerle sanción alguna en su condición de responsable solidaria en virtud del principio 'non bis in ídem'.

Además y con carácter subsidiario alega que la UTE ya fue sancionada según Acta de Infracción nº NUM005 que resultó impugnada resolviéndose el procedimiento por la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2019 (recurso 937/2019) que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la UTE fijando la sanción en la cantidad de 14.343 euros.

Y en última instancia entiende que esta jurisdicción está vinculada por los hechos declarados probados en resoluciones judiciales penales firmes.

Dice la sentencia del TSJ Aragón de 6 de marzo de 2019 (recurso 52/2019): 'Tanto el TS como el TC han abordado reiteradamente la cuestión controvertida: 1) La sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 31-3-2010, recurso 457/2008 , desestimó la aplicación del principio ne bis in ídem en un supuesto en el que en vía penal se había condenado al arquitecto superior, al arquitecto técnico responsable de la obra y al encargado general de seguridad de una sociedad limitada como autores de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1º 1 del Código Penal (en adelante CP) y de un delito contra los derechos de los trabajadores de los arts 316 y 318 del CP y posteriormente se había sancionado administrativamente a la sociedad limitada para la que prestaban servicios aquellos trabajadores por sendas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. El Alto Tribunal argumentó que 'para aplicar el principio 'ne bis in ídem', no sólo debe existir una identidad de hechos o fundamentos, objeto y causa material o punitiva, sino también de sujetos y ello no sucede en el caso de autos pues la sentencia penal condenó a tres personas el arquitecto superior y el arquitecto técnico responsable de la obra así como el encargado general de seguridad de la empresa como responsables de los delitos de los que se les acusaba, mientras que la sanción administrativa recae sobre la empresa por la no adopción de medidas de seguridad en el trabajo de modo que no existe infracción al principio de ne bis in ídem al no sancionarse por los mismos hechos a idénticas personas'.

2) En el mismo sentido se pronunciaron, en supuestos semejantes, las sentencias de la Sala Contencioso- administrativa del TS de 6-10-2009, recurso 41/2007 ; 11-2-2014, recurso 2131/2012 ; y 12-3-2014, recurso 923/2012 , entre otras. Esta última argumentó: 'para que opere el principio 'ne bis in ídem' debe concurrir una triple identidad entre los términos comparados: objetiva, subjetiva y causal; la identidad subjetiva supone que el sujeto afectado debe ser el mismo, cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judicial o administrativa que le enjuició'.

3) Por el contrario, la sentencia de la Sala Social del TS de 15-12-2015, recurso 34/2015, enjuició un pleito en el que se había producido un accidente en un centro de trabajo de la mercantil Dragados Offshore SA (en adelante DOSA). Esta empresa había contratado con Pemex la construcción de una planta de prospección de gas. Esta contratista subcontrató varios trabajos con diferentes empresas, entre las que estaba T Cabrera Alquier de Maquinaria SA, quien montó un elevador, produciéndose un accidente de trabajo. Se siguió un proceso penal que finalizó por sentencia condenatoria de tres directivos y jefes de proyecto de DOSA, así como del empresario responsable de la actividad generadora del riesgo y del accidente. Se impusieron a DOSA dos sanciones administrativas por vulneración de la normativa de prevención en relación con este accidente.

El TS confirma la sentencia de instancia anulatoria de la sanción: 'La 'conexión directa' entre actuaciones administrativas y penales que concurre en el presente caso (con independencia de que hubiera sido aceptada por la propia DOSA en su día) conduce a considerar que la paralización de la actividad sancionadora de la Administración (por la tramitación de un proceso penal) fue una decisión ponderada, acorde con las finalidades perseguidas por la examinada supremacía del orden penal (...) Pero recordemos que el artículo 3.3 LISOS dispone que la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados 'de no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal'. La anomalía surge cuando se reactiva el expediente pese a que existe sentencia penal condenatoria por los mismos hechos, supuesto en el que opera la tan examinada prohibición de sancionar doblemente'.

6) La cuestión debatida también ha sido abordada por el TC. El auto del TC nº 355/1991, de 25-11 , rechaza que en estos supuestos se vulnere el principio ne bis in ídem porque 'tampoco se da identidad subjetiva entre ambos procesos, toda vez que los acusados en el proceso penal son dos gerentes de la empresa, mientras que en el proceso laboral lo es la propia empresa' . En el mismo sentido se pronuncian los autos del TC nº 454/1986, de 21-3 y 357/2003, de 10-11 , así como la sentencia del TC nº 70/2012, de 16-4 . Esta sentencia se dictó en un supuesto en el que la sanción administrativa había recaído sobre una persona jurídica (una sociedad limitada) y el proceso penal se había dirigido contra personas físicas. El TC argumenta que hasta la reforma del CP realizada por la Ley Orgánica 5/2012 regía el principio societas delinquere non potest. 'Por tanto, descartado que en el presente caso, dada la fecha en que acaecieron los hechos, la persona jurídica ya sancionada administrativamente pueda llegar a serlo también en el curso del proceso penal, debemos también descartar que exista identidad real entre la mencionada persona jurídica y las personas físicas contra las que se dirige el proceso penal'.

En el caso que nos ocupa no concurre esa identidad subjetiva entre la condena penal al dueño de la empresa contratista y responsabilidad civil subsidiaria de dicha empresa y la sanción administrativa a la empresa principal, la UTE Lapatza. La sentencia penal condenó al dueño de Aballa SL por ordenar al trabajador fallecido que ejecutara la obra a sabiendas de que lo hacía con un vehículo con varios fallos de seguridad. La empresa no ha sido objeto de sanción penal sino de responsabilidad civil subsidiaria. En el caso que nos ocupa se sanciona la conducta de la empresa principal por incumplimiento en materia preventiva y por culpa in vigilando.

La tesis de la recurrente conduciría a su impunidad, a que el incumplimiento de la normativa de seguridad laboral quedara impune al haber sido sancionado penalmente el responsable de la empresa contratista.

Por ello, entendemos que no concurre el principio non bis in ídem respecto del procedimiento penal.

Respecto de la sentencia dictada por esta Sala el 4 de junio de 2019 (recurso 937/2019) no procede tampoco la apreciación del principio 'non bis in ídem' pues en ambos procedimientos administrativos se sancionan hechos diferentes: en aquella sentencia de 4 de junio de 2019 se analizaba la sanción impuesta a la UTE Lapatza por infracciones en el Plan de Seguridad y Salud mientras que en el procedimiento que nos ocupa la sanción se impone a ambas empresas por incumplimiento del deber de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales al producirse el accidente de trabajo debido a una avería en el freno de servicio del vehículo conducido por el Sr. Segundo influyendo asimismo el hecho de que el asiento del conductor carecía de cinturón de seguridad y tenía averiado el sistema de regulación en altura así como los incumplimientos del Plan de Seguridad y Salud en cuanto al trazado e inclinación de la vía donde se produjo el accidente.

Por otra parte, si bien de conformidad con el artículo 3.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, la Administración 'continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados', ello no impide que esta jurisdicción pueda además declarar otros hechos probados y con sujeción a otras pruebas, siempre y cuando no se contradiga lo declarado probado en la jurisdicción penal.



QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la sentencia recurrida alegando la infracción del artículo 24.3 de la Ley 31/95 en relación con el artículo 10.1 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales, entendiendo que no ha habido incumplimiento alguno en materia de vigilancia y control.

El artículo 24 de la LPRL establece la coordinación de actividades empresariales: ' 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

El art. 17 del Convenio núm. 155 de la OIT, relativo a seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, que fue ratificado por España mediante Instrumento de 26- 7-1985 (publicado en el BOE del día 11 noviembre del mismo año), refiriéndose al supuesto de que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo, establece un deber de colaboración entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene.

De los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Semejantes prescripciones en materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores.

La sentencia recurrida atiende al Acta de Infracción para llegar a la conclusión de que la UTE tenía conocimiento de las graves deficiencias que tenía el vehículo accidentado: el asiento del conductor carecía de cinturón de seguridad, el freno de servicio estaba averiado y no era posible accionar los pedales en posición normal (salvo que fuera un trabajador de gran estatura) debido a la avería en el regulador neumático de la altura del asiento del conductor. No consta que el sistema de frenos fuera revisado al comenzar la jornada y no consta programa de mantenimiento indicado en el libro de instrucciones del vehículo. Y nos remitimos a lo que relata el Acta de infracción respecto a lo acontecido el día 16 de septiembre para llegar a la conclusión de que tales deficiencias eran conocidas por la UTE. Así consta que el día 16 de septiembre el encargado de la UTE ordenó al trabajador Sr. Jesús la conducción del vehículo indicando el trabajador que tenía problemas para accionar los pedales.

Asimismo consta como el Sr. Pelayo probara personalmente el Volvo BM A35C y lo hiciera a gran velocidad, el Sr. Sebastián , encargado de obra de la UTE, fue alertado por un trabajador no solo del exceso de velocidad sino de que casi se sale de la vía.

En definitiva, el encargado de la UTE tuvo conocimiento de que se habían producido varios incidentes con el vehículo pese a lo cual no adoptó medidas para prevenir el fatal desenlace.

La extensión de la responsabilidad al empresario principal es una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control, aunque no resulte ser el empleador directo del trabajador accidentado.



SEXTO.- - En el siguiente motivo del recurso la UTE denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 25 de la Ley 31/95 alegando la inexistencia de incumplimientos en materia de vigilancia y de diseño de la rampa en donde se produjo el accidente.

Señala la empresa que la decisión de alterar la pendiente de la pista hasta un 33% fue del promotor de la obra (Gobierno Vasco) y por lo tanto ninguna responsabilidad se puede derivar para la UTE.

Debemos indicar en primer lugar que la sentencia recurrida considera la superior pendiente de la pista como un elemento más que influyó en la causación del accidente, si bien no el definitivo.

Y nos remitimos en este punto a los argumentos recogidos en nuestra sentencia de 4 de junio de 2019 (recurso 937/2019) que resolvió esta cuestión.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso la UTE denuncia la infracción del artículo 39.3 de la LISOS al entender que no se dan los criterios legalmente previstos para la aplicación de las agravantes.

La sentencia confirma la imposición de la sanción de 163.956 euros por la comisión de una falta muy grave del artículo 13.10 de la LISOS, esto es, se impone en el intervalo mínimo de su grado medio ( artículo 40.2 c) de la LISOS).

Compartimos plenamente los razonamientos del juzgador de instancia, que tiene en cuenta: el comportamiento general del empresario (apartado h), pues la UTE era conocedora de las deficiencias que presentaba el vehículo sin adoptar medida alguna; la permanencia de los riesgos (apartado b), la peligrosidad de la tarea realizada (apartado a) pues pese al estado del vehículo se ordenó al trabajador fallecido su conducción por una rampa con una inclinación del 33% y cargado con 52 toneladas y las medidas de protección adoptadas por el empresario (apartado e).

Por lo tanto y de conformidad con el artículo 40.2 de la LISOS entendemos que la sanción impuesta no resulta desproporcionada por todo lo expuesto OCTAVO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la entidad recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UTE LAPATZA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián el 29 de abril de 2018 en autos nº 299/2018 seguidos frente a DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLITICA SOCIAL DEL GOBIERNO VASCO, confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de costas a la mercantil recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1836/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1836/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.