Sentencia SOCIAL Nº 2219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1993/2018
NIG PV 20.05.4-18/000729
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000729
SENTENCIA Nº: 2219/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20 de junio de 2018 , dictada en proceso
sobre (AEL), y entablado por MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, Bernarda , LINKOR MANTENIMIENTO S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La demandada, nacida el NUM000 /1964, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora, profesión para la cual el INSS la ha declarado afecta a una incapacidad permanente y total, en base la siguiente cuadro residual consistente en PSEUDOARTROSIS DE TOBILLO IZQUIERDO INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE EN 14/10/2015, CON EVOLUCIÓN DESFAVORABLE COMO SECUELA DE FRACTUARA BIMALEOLAR DE TOBILLO TRAS ACCIDENTE DE TRABAJO EN 2013 QUE HA REQUERIDO DE NUEVA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EL 1/2/2017 PARA LIMPIEZA DE PSEUDOARTROSIS E INJERTO DE TIBIA.

Este cuadro residual según el INSS provoca a la trabajadora demandada la siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA EN CONSULTA, SOLO CON LIGERA COJERA, A LA QUE ACUDE CON MULETA, BALANCE ARTICULAR DE ARTICULACIÓN TIBIOPERONEOASTRAGALINA, PIE DERECHO (FD/FP 90/50º) E IZQUIERDO (75/45º), DÉFICIT DE EVERSIÓN INVERSIÓN, LIGERO AUMENTO DE PERÍMETRO RESPECTO AL TOBILLO CONTRALATERAL SIN SIGNOS INFLAMATORIOS AGUDOS A LA EXPLORACION, DISCROMIAS RESIDUAL A NIVEL ZONA CICATRICIAL BIMALEOLAR DE 9 CMS Y 8 CMS.



SEGUNDO. - La Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA interpone la presente demanda en la que impugna la resolución del INSS en la que declara a la trabajadora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, y solicita el dictado de una sentencia en la que, revocando la resolución del INSS impugnada, declare que la trabajadora demandada no se encuentra afecta de incapacidad permanente total, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración.



TERCERO. - El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA EN CONSULTA, SOLO CON LIGERA COJERA, A LA QUE ACUDE CON MULETA, BALANCE ARTICULAR DE ARTICULACIÓN TIBIOPERONEOASTRAGALINA, PIE DERECHO (FD/FP 90/50º) E IZQUIERDO (75/45º), DÉFICIT DE EVERSIÓN INVERSIÓN, LIGERO AUMENTO DE PERÍMETRO RESPECTO AL TOBILLO CONTRALATERAL SIN SIGNOS INFLAMATORIOS AGUDOS A LA EXPLORACION, DISCROMIAS RESIDUAL A NIVEL ZONA CICATRICIAL BIMALEOLAR DE 9 CMS Y 8 CMS.



CUARTO. - La mutua demandante solicitó en vía administrativa la revocación del reconocimiento de la incapacidad total reconocida a la trabajadora por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14/12/2017.

Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 29/1/2018, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA frente al INSS y la TGSS, y Bernarda , y, revocando la resolución del INSS impugnada, se declara que la trabajadora demandada no se encuentra afecta de incapacidad permanente total, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Doña Bernarda la sentencia del Juzgado de lo Social de San Sebastián que ha estimado la demanda actuada por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, revocando la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que le declaró afecta de una incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora por la contingencia de accidente laboral, rechazando la sentencia que sea tributaria de dicho grado de incapacidad permanente.

La actora es limpiadora presentando una serie de padecimientos en la extremidad inferior izquierda, fundamentalmente en la articulación del tobillo, que le provocan según sentencia y, una vez intervenida quirúrgicamente en octubre de 2015 por pseudoartrosis de tobillo izquierdo, marcha libre y autónoma solamente con ligera cojera, acudiendo a consulta con muleta, siendo el balance de la articulación tibioperoneaastragalina en pie derecho FD/FP 90º/50º, en izquierdo 75º/45º, con déficit de eversión/inversión y ligero aumento de perímetro respecto al tobillo contralateral, sin signos inflamatorios agudos a la exploración, discromías residual a nivel zona cicatricial bimaleolar de 9 cms y 8 cms.

El Juzgado ha considerado que la limitación de movilidad del tobillo izquierdo es inferior al 50%, con pérdida además en movimientos no esenciales para el desplazamiento, de 10º en el movimiento de flexión dorsal y de 20º en el de flexión plantar, mejorando su situación tras la intervención quirúrgica en cuanto a la flexión dorsal y plantar y también en cuanto al balance articular del tobillo izquierdo con un déficit de movilidad activa global del 27% respecto al derecho, al par que valora un informe de detective privado ratificado en juicio que muestra que camina sin apoyo, sin cojera y que carga pesos de considerable volumen, todo lo cual le lleva a desestimar el grado invalidante postulado.

El recurso ha sido impugnado por la entidad colaboradora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LRJS , se dirigen a la reforma de hechos probados, en concreto de los ordinales primero y tercero de la sentencia.

Recordamos de modo previo que la revisión de hechos probados se condiciona a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa (o la falta de veracidad de aquél que se pretend eliminar), queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Es el juzgador de instancia quien debe ponderar las pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva valoración de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador de instancia puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Comenzando por la revisión del hecho probado primero , la parte actora pretende con apoyo en la Ordenanza Laboral para empresas dedicadas a la limpieza de edificios y locales aprobada por OM de 15 de febrero de 1975, Anexo I, que se adicione la redacción que propone consistente en las tareas concretas que ha de llevar a cabo (fregado, desempolvado, barrido y pulido de techos, paredes, mobiliario, cristales, ventanas, escaparates¿), la utilización para ello de los utensilios precisos, añadiendo que son tareas que como es notorio se llevan a cabo de pie y con frecuente deambulación, determinando que el INSS le declarase afecta de la incapacidad permanente total con arreglo al cuadro residual y menoscabo funcional que dicho ordinal refleja.

El apoyo de la variación lo constituye la citada Ordenanza que obra en las actuaciones (folios 263 a 267, en particular el folio 265).

Sin perjuicio de resaltar que la citada norma contiene esas tareas, resulta irrelevante el añadido puesto que tanto las tareas que puede comprender la profesión de limpiadora como sus requerimientos resultan notorios, como por no evidenciar su omisión en sentencia error alguno padecido por el Magistrado 'a quo', que ya ha valorado los requerimientos que conlleva la profesión de limpiadora como resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia, todo ello obviando que una norma jurídica (y tal naturaleza tiene el apoyo invocado) no puede sustentar una reforma fáctica.

En el segundo de los motivos la reforma propuesta afecta a las limitaciones funcionales de la trabajadora que figuran en el hecho probado tercero, pretendiendo con apoyo en el apartado conclusiones del informe del médico evaluador, informe de valoración funcional de la entidad colaboradora, informe de Fisioterapia Kiro, y folios 256 y 260, que se adicione al ordinal que presenta déficit en la marcha por limitación en BAA a nivel de tobillo izquierdo con disminución de la movilidad global menor al 50%, demostrando el estudio de la marcha biomecánica de 27 de septiembre de 2017 su capacidad funcional para la marcha por debajo de la normalidad, alcanzando un 73% de menoscabo para tareas de marcha exigente, tareas a diferente altura, salto, carrera y postura forzada a nivel de tobillo izquierdo.

Observamos que la sentencia en sede jurídica (fundamento de derecho tercero), ya refleja con evidente valor fáctico que el déficit de movilidad activa global del tobillo izquierdo es de un 27% respecto al derecho, y que la disminución global de movilidad del mismo es inferior al 50%, por lo que la esencia de lo que se pretende añadir ya consta y por tanto resulta superfluo el complemento en esa parte, y en el resto irrelevante dado que ni la carrera ni el salto ni la marcha exigente forman parte de sus requerimientos profesionales, y la postura forzada a nivel del tobillo afectado no es consustancial tampoco a dicha profesión sin perjuicio de que eventualmente pueda requerirse.



TERCERO.- El tercer y último motivo del recurso, con apoyo en el art.193 c) LRJS , denuncia la incorrecta aplicación del art.194 LGSS , para sostener que la recurrente no puede afrontar la esencia de su profesión puesto que como consecuencia del accidente de trabajo que le afectó a su tobillo izquierdo, ha estado impedida para prestar servicios de forma efectiva prácticamente durante cinco años con sucesivas bajas médicas, no reuniendo en la actualidad unas condiciones físicas que le permitan desempeñar su trabajo debido a esa merma funcional, de tal modo que no puede asumir en las debidas condiciones las tareas de su profesión con los requerimientos profesionales que conlleva la misma, descritos en la Ordenanza Laboral de 15 de febrero de 1975 para las empresas dedicadas a la limpieza de Edificios y Locales, por lo que es tributaria de la incapacidad permanente total.

Recordamos que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional, de manera que las mermas funcionales que aqueja el trabajador han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión al postularse la incapacidad permanente total, tal y como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta , con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio . Ello es así porque este grado de incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

La profesión de la demandante, como resulta público y notorio, es esencialmente manual, comportando el empleo continuo de las extremidades superiores tanto para proceder a la limpieza como para el manejo de los utensilios que se precisan en dicha actividad, pero también exige bipedestación mantenida y continuada, deambulación y adopción de posturas que comprometen el raquis dorso lumbar, siendo los esfuerzos a realizar de moderada a mediana intensidad si bien continuos.

Como hemos avanzado, según sentencia la actora aqueja derivado del accidente laboral padecido en el año 2013 que le afectó al pie izquierdo, y, una vez intervenida quirúrgicamente en octubre de 2015 por pseudoartrosis del tobillo izquierdo, una marcha libre y autónoma con ligera cojera, con un balance de la articulación tibioperoneaastragalina en pie derecho FD/FP 90º/50º, y en izquierdo 75º/45º, con déficit de eversión/inversión, ligero aumento de perímetro respecto al tobillo contralateral sin signos inflamatorios agudos a la exploración, discromías residual a nivel zona cicatricial bimaleolar de 9 cms y 8 cms.

La limitación de movilidad del tobillo izquierdo es inferior al 50%, y la pérdida que presenta en la articulación la padece en movimientos no esenciales para el desplazamiento, de 10º en el movimiento de flexión dorsal y de 20º en el de flexión plantar, mejorando su situación tras la intervención quirúrgica en cuanto a la flexión dorsal y plantar y también en cuanto al balance articular del tobillo izquierdo, siendo la merma de movilidad activa global del 27% respecto al derecho.

Coincidimos con la instancia en que la situación de la trabajadora no le hace tributaria de la incapacidad permanente total, único grado de incapacidad permanente que se debate (la actora ni en la instancia ni en el recurso pide de forma subsidiaria otro grado de incapacidad permanente), puesto que si bien aqueja una ligera cojera, la pérdida de movilidad del tobillo izquierdo no alcanza un tercio respecto del derecho, merma que no afecta a movimientos esenciales para el desplazamiento tal y como refleja la sentencia, ni impide la bipedestación prolongada o la deambulación, conservando la trabajadora en su integridad la fuerza y destreza de las extremidades superiores así como también la movilidad del raquis dorso-lumbar por lo que, sin perjuicio de reconocer que sufrirá durante el desempeño de su actividad laboral precisamente por la limitación de su tobillo izquierdo cierta dificultad o una mayor penosidad que se pueda traducir en un menor rendimiento, no se encuentra incapacitada para el desempeño de su actividad profesional tal y como ha concluido la instancia.

En consecuencia, procede previa desestimación del recurso de suplicación la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Doña Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián dictada el 20-6-18 , en los autos nº 146/18, seguidos por MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPAcontra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Bernarda , LINKOR MANTENIMIENTO S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1993-18. B) Si se efectúefectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1993-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.