Sentencia SOCIAL Nº 222/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00222/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JZC
NIG: 06015 44 4 2018 0001527
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000144 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000371 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº
004 de BADAJOZ
Recurrente/s: Teodora
Abogado/a: JOSE ANTONIO SANCHEZ MERA
Procurador/a: ANTONIA MUÑOZ GARCIA
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE
BADAJOZ
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Doce de Abril de Dos mil diecinueve .
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 222/2019
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 144/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ ANTONIO
SÁNCHEZ MERA, en nombre y representación de Dª Teodora , contra la Sentencia número 10/2019, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Badajoz , en el procedimiento sobre INCAPACIDAD PERMANENTE nº
371/2018, seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(INSS), parte representada por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social; siendo Magistrado Ponente D.
PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Teodora presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS); siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha 16 de enero de 2019

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO. Dª. Teodora nació el día NUM000 de 1973. Su profesión habitual es la de pescadera, habiendo estado afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 1 de junio de 2009 hasta el día 31 de julio de 2016.

SEGUNDO. El día 27 de junio de 2016 inició una situación de incapacidad temporal.

TERCERO. Seguido un procedimiento para determinar si la demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente, concluyó el expediente por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que aprobó en favor de la demandante, con fecha 16 de febrero de 2018, la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una pensión inicial de 319,59 €, correspondientes al 55 % de su base reguladora (que se fijaba en 581,08 € mensuales).

CUARTO. Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de fecha 6 de abril de 2018 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS.

QUINTO. Dª. Teodora padece principalmente las siguientes dolencias: insuficiencia venosa crónica.

Síndrome postrombótico en miembros inferiores. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Vasculares grado II, insuficiencia venosa grado 6 de la CEAP en miembros inferiores, aparición de úlcera en dos ocasiones, dolor tanto en bipedestación como en sedestación, necesidad de tratamiento continuado. Está limitada para la realización de trabajos que requieran marcha y/o bipedestación prolongada'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª. Teodora contra el INSS. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Teodora , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 7 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2019 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante, que ha sido declarada en incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, interpone recurso de suplicación contra la sentencia en la que pretende que el grado que se le reconozca sea el de absoluta para todo trabajo derivada de accidente laboral y con una base reguladora superior a la establecida por la entidad gestora, abandonando ahora la pretensión relativa a la contingencia.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que en el quinto se haga contar además que 'las limitaciones orgánicas y funcionales se corresponden con el grado 3-4 de las tablas de Fontaine, grado que produce, conforme a los criterios de valoración comúnmente aceptados, dolor permanente en reposo que no puede solucionarse con ningún tipo de terapia' y que 'la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 20 de julio de 2016, manteniéndose en dicha situación hasta la resolución del INSS de fecha 30 de enero de 2018 por la que se declaraba afecta de incapacidad total para su profesión habitual', sin que pueda accederse a ello en cuanto a las dolencias de la trabajadora y sus consecuencias pues el juez ha valorado todas las pruebas obrantes en las actuaciones, en especial la prueba pericial, conforme a las reglas de la sana crítica en virtud del art. 348 de la LEC , aplicando el valor prevalente del informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades, tal y como ha sido destacado por las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril y 23 de noviembre de 1994 , 24 de marzo de 1995 y 18 de marzo de 1997 , habiendo dejado sentado el Alto Tribunal que 'una constante jurisprudencia ha venido subrayando que los dictámenes procedentes de órganos o departamentos especializados del Mº de Sanidad y Consumo -u órganos equivalentes de la Comunidad Autónoma- ofrecen garantías de imparcialidad y competencia que no los sujetan de modo estricto a las reglas propias de otras pruebas periciales', siendo constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 .

Por lo que se refiere a la otra adición, que 'la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 20 de julio de 2016, manteniéndose en dicha situación hasta la resolución del INSS de fecha 30 de enero de 2018 por la que se declaraba afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual', puede accederse a ella porque se desprende de los documentos en los que se apoya, emitidos por la propia entidad gestora y que figuran en el expediente administrativo.



SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, en relación al grado de incapacidad permanente, se denuncia la infracción del art. 195 de la Ley General de la Seguridad Social .

Respecto a la incapacidad permanente absoluta, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de diciembre de 1.988 , 17 de marzo de 1.989 y 23 de febrero de 1.990 , señalando que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( Sentencia de 5 de marzo de 1.990), pero también ha declarado el Tribunal Supremo , así en Sentencia de 17 de octubre de 1.989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea.

La jurisprudencia viene entendiendo, además, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

En el caso de la trabajadora demandante, del relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que la única dolencia apreciable que padece es una insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores de grado II, es decir, moderada, y que el síntoma que le produce es dolor tanto en bipedestación como en sedestación, pero, como se decía en la STS de 25 de noviembre de 197i, nº 296/78 , no se concrete la intensidad del dolor ni la dificultad que le produce y con imposibilidad de lograrlo dada su naturaleza subjetiva, sin que tampoco conste que no pueda mitigarse con analgésicos o, como se pretende en el recurso, 'que no pueda solucionarse con ningún tipo de terapia'.

Cierto es que ese grado 6 de la insuficiencia venosa puede producir también ulceraciones, pero tampoco consta que sean de tal naturaleza que le impidan cualquier actividad de las denominadas sedentarias o casi sedentarias en las que ningún requerimiento apreciable se exige para las extremidades inferiores y que la demandante puede llevar a cabo en esas condiciones mínimas de rendimiento, dedicación y asiduidad a las que se refiere la jurisprudencia, por lo que no está inhabilitada por completo para toda profesión u oficio como exige el grado que pretende.



TERCERO.- También en el mismo motivo, en relación a la base reguladora de la prestación, se citan los arts. 197 y 174 de la LGSS y el 6 'de la Orden de cotización', debiendo referirse la recurrente a la ESS/70/2016, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, o a la ESS/106/2017, de 9 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2017, cuyos arts. 6 tienen el contenido que en el motivo se transcribe.

Por su parte, el art. 197.4 LGSS dispone que 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima'.

La recurrente pretende que la base reguladora que se ha establecido por la entidad gestora y que se confirma en la sentencia recurrida se incremente en lo que resulta de tener en cuenta unas pretendidas cotizaciones correspondientes al período de agosto de 2016 a noviembre de 2017, durante el cual, como resulta de la revisión fáctica a la que se accedió en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, estuvo en situación de incapacidad temporal, pero no consta que por ese período se haya efectuado cotización alguna y, estando el art. 6 de las órdenes antes citadas dentro de la sección relativa al Régimen General de la Seguridad Social,, según el art. 42.1 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social. en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que es en el que estaba encuadrada la demandante, son sujetos de la obligación de cotizar las personas que, en razón de su actividad, se encuentran obligatoriamente incluidas en su campo de aplicación.

En definitiva, el recuro no puede prosperar en cuanto a ninguna de sus pretensiones, debiendo confirmarse la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Teodora contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 014419 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.