Sentencia SOCIAL Nº 2223/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2223/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 4 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 278/18, interpuesto por
Salvador
contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 20 de junio de 2017, en Autos núm. 166/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Salvador en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. El demandante don Salvador , mayor de edad, nacido el NUM000 -1969, vecino de Durcal (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual conductor de camión de largo recorrido, desde, al menos 1999, en transporte nacional como internacional, inició situación de incapacidad temporal el 03-11-2016, solicitando el 14-11-2016 ser declarado afecto de incapacidad permanente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 23-11-2016, desestimando la pretensión del actor, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 22-11-2016 y el informe del médico de síntesis (folio 30 vuelto y 37).

Tercero. El actor padece: Estrabismo divergente OD desde la infancia. Ello le produce las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Secundarias a déficit visual con AV: (CSC) OD: 6/30. Est 6.30. OI: 6/5 Est 6/5. Corrección de visión en óptica: OD: +6.75 y OI: +6.50 Cuarto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 969,33 € mensuales (folio 31 vuelto).

Quinto. Se ha formulado la reclamación previa el día 23-12-2016, dictándose resolución denegatoria de la misma el 16-01-2017 (folio 53 vuelto).

Sexto. El actor tenía suscrito contrato de trabajo temporal para obra o servicio con al empresa Damian Domingo Molina, con CIF 44294605D, como conductor, con una duración desde el 05-09-2010 hasta el 04-10-2016, que se prorrogó desde el 05-10-2016 hasta el 04-04-2017 (folio 81). El contrato se ha extinguido en noviembre de 2016 (folio 72).

Séptimo.- El actor reclama en su demanda, presentada el 8 de febrero de 2017 y aclarada en el acto de juicio al desistir de la pretensión de incapacidad permanente parcial, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Salvador , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda por la que DON Salvador pretendía le fuera reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'conductor de camión de largo recorrido'. Contra la decisión se alza el trabajador en recurso que en sus dos primeros motivos interesa: A.- Se de nueva redacción al ordinal tercero de lo hechos probados.

B.- Se modifique el Fundamento de Derecho Tercero.

Pues bien, éste segundo punto es de imposible éxito al no tratarse de un hecho objetivo y cierto que sirva de antecedente a la decisión judicial y, en cuanto a la revisión histórica que propone, que redacta con el siguiente tenor: '3.- El actor padece: Estrabismo divergente OD desde la infancia.

Ello le produce las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Secundarias a déficit visual con AV: (CSC) OD: 6/40.

Est 6.30.OI: 6/5 Est 6/5.

Corrección de visión óptica: OD+6.75 y OI: +6.50.

Actualmente presenta visión monocular.' Tampoco ha lugar pues no cita documento que evidencie el error de la Juzgadora. No lo hace el folio 71 que ella ha tenido a la vista. Como ha reiterado la Sala, para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 233), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003, constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010-rco 198/2009-; 14.04.2011- rco 164/2010-; 7.10.2011 -rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011-; 6.3.2012 -rco 11/2011- y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( Art., 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Este es el caso, ni se cumplen aquellos requisitos ni es de relevancia, en éste caso, algo distinto a plasmar las alteraciones funcionales y orgánicas que el trabajadora presenta, cita, por ej en el ultimo de los motivos de revisión histórica no un documento o documentos, sino prácticamente la totalidad de su prueba, en otro trata de modificar una profesión que es sabido, al vender animales (pájaros en este caso) también se vende pienso y, en suma, ni queda evidenciado el error del Magistrado ni puede alcanzarse una modificación histórica que carece de eficacia desde el momento que, o es irrelevante, o no puede alcanzarse éxito pues la prueba citada no evidencia el error que lo posibilitaría.

Segundo.- En el segundo de sus motivos denuncia, por el correcto amparo de la letra c) del Art.193 de la LRJS, la infracción del Art. 137 de la LGSS en su número 4 que se corresponde, con la redacción actual de la Norma, en el Art. 194 número 1 b, de la Ley General de la Seguridad Social. y, en el Tercero, al socaire del anterior la infracción del Art. 196. respecto a las prestaciones que corresponden del grado de invalidez que solicita porcentajes de su base reguladora que la cuantifica en relación con la OM de 15 de Abril de 1969. Pues bien, el Nudo Gordiano de la litis se centra en si el trabajador, con las alteraciones físicas y síquicas que padece, está en el grado de invalidez que postula. En éste orden de cosas es de tener en cuenta que, en materia de invalideces, es premisa obligada partir del Art. 136 de la LGSS a cuyo tenor la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Desde dicha perspectiva la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado/a y, en éste caso, en orden a la incapacidad permanente total o aquella que, como se dijo, es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión habitual, es evidente que quien acciona está en dicho grado de invalidez. Conformados los hechos probados y definida la Incapacidad Permanente Total en el precepto que se dice inaplicado como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, si ha de entenderse que el actor se halla en dicho grado de invalidez y ello por cuanto la Sala ha de considerar rota la correlación entre posibilidades físicas de quien acciona y las principales tareas de su actividad profesional de conductor de camión. Definida la Incapacidad Permanente Total(I.P.T.) como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, del modificado relato histórico hecho de la sentencia, ha de concluirse en lo antes dicho. Con las alteraciones funcionales y orgánicas que sufre el trabajador no le es dable desarrollar su trabajo habitual de conductor de camión y como se narra en el FJ. es lo cierto que dicha disminución de AV aún cuando la sufra desde la infancia y que ha conducido con tal limitación, ello no empece para lo dicho y, prueba de ello es que, en la actualidad y según narra la Magistrada, ha sido declarado no apto para obtener el permiso de conducir de la clase B, inferior al especializado para conducir camiones, por lo que en dicha arriesgada profesión, no solo para él sino por terceros usuarios de la vía, es lo cierto que no puede conducir vehículo de motor alguno dado que sus deficiencias visuales no lo permiten y le limitan realizarlo dentro de normales parámetros de seguridad y eficacia. Por todo ello debemos declararle en la invalidez que solicita pero con la salvedad de que, firme ésta sentencia, se ponga en conocimiento de la Jefatura de Trafico para que no pueda acceder, en las condiciones actuales, a tipo alguno de permiso de conducir. Y es que, se insiste, dice en el inalterado hecho probado quinto lo siguiente: 'El actor padece: Estrabismo divergente OD desde la infancia. Ello le produce las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Secundarias a déficit visual con AV: (CSC) OD: 6/30. Est 6.30. OI: 6/5 Est 6/5.

Corrección de visión en óptica: OD: +6.75 y OI: +6.50' y es evidente que la deficiencia visual que presenta le imposibilitan para llevar a cabo su profesión habitual pero no de otras actividades que no requieran de AV de la que está limitado o que exijan estado físico que no se corresponde con sus secuelas. Se ha roto la correlación entre posibilidades del trabajador y su actividad profesional aun cuando, dicha deficiencias visuales, no le hayan restado la posibilidad de realizar una actividad que, por suerte, no ha traído consecuencias lesivas ni para el trabajador ni para terceros, sin lugar a dudas deben ser evitadas y no es posible mantener un 'status quo' irregular.

Y siendo esto así, con estimación del recurso, ha de revocarse la sentencia y condenar al INSS a estar y pasar por ésta resolución.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Salvador contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, de fecha 20 de junio de 2017, en Autos núm. 166/17, en proceso sobre invalidez grado seguidos a instancias de aquél contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos, revocando dicha resolución, declarar al actor en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, sea la de CONDUCTOR. Se condena al Ente Público demandado a estar y pasar por ésta resolución Y, FIRME QUE SEA ÉSTA RESOLUCION póngase en conocimiento de la Jefatura de Tráfico para que no pueda acceder, en las condiciones actuales, a permiso que le posibilite conducir vehículos de motor que precisen una AV que no tiene.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.278/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.800.278/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.