Sentencia SOCIAL Nº 2225/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 303/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2225/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 4 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 303/18, interpuesto por Gustavo contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 18 de octubre de 2017, en Autos núm. 828/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gustavo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La parte actora, Gustavo , nacida el NUM000 de 1967, figura afiliada a la Seguridad Social, en el régimen general, con el n NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada.



SEGUNDO: La actora tiene como profesión habitual la de autónomo de pajarería.



TERCERO: Con fecha 9 de abril de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: pac 47 años con AP de IQ lumbociatalgia dcha con artrodesis instr lumb 360º, lumbalgia mecánica postcirugía, cervicalguia mecánica 2ª espondilosis cartrosis con BAM conservado sin radiculopatías ; estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: limit osteoartic grado 2 por lumbalgia y cervicalgia mecánica crónicas con disminución moderada del rango de movilidad y radiculopatía leve En fecha de 9 de abril de 2015 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y deniega la prestación.



CUARTO: La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: limit osteoartic grado 2 por lumbalgia y cervicalgia mecánica crónicas con disminución moderada del rango de movilidad y radiculopatía leve

QUINTO: La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente interesada derivada de enfermedad común asciende a 851,62 euros.



SEXTO: La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gustavo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por la que DON Gustavo por la que pretendía le fuera reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'autónomo de pajarería'. Contra la decisión se alza el trabajador en recurso que, en un sus cuatro primeros motivos y con correcto amparo procesal, pretende modificar los hechos probados y, en concreto, los siguientes: A.- En el que es primero, con apoyo en los folios 12,19, 21 y 22, de los autos pretende diga: 'La parte actora, Gustavo , nacido el NUM000 de 1967, figura afiliado a la Seguridad Social, en el régimen general con el n NUM001 , teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada'.

B.- En el segundo, sobre la base de los documentos foliados como 2 al 17 y 119, para que se narre como profesión de quien acciona otra diferenciada y que narre su actividad de forma tal que le ofrece la siguiente redacción: 'El actor tiene como profesión habitual la de autónomo de tienda de piensos y animales. Entre sus tareas habituales se encuentran las de atención al cliente, limpieza y reposición de tienda, carga y descarga de sacos de pienso, labores de almacén y colocación de pedidos entre otras, y así lo manifestaba el actor en su Solicitud de Incapacidad Permanente' C.- En el que es Tercero, con base en los documentos foliados como 12, 19 y 126 para dar al ordinal tercero de la sentencia el siguiente texto alternativo: 'Con fecha 9 de abril de 2015 el Equipo de Valoración de incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: PTA. De 47 A. CON ANTECEDENTES DE INTRVENCIÓN EL 26/01/2009 POR LUM BOCIATALGIA DCHA. REALIZAQNDOSE ARTRODESIS INSTRUMENTAL LUMBAR 360º. LUMBALGIAMECANICA POSTCIRUGIA. CERFVICALGIA MECANICA 2ª A ESPONDILODISCATROSIS CON B. ARTICULAR Y MUSCULAR CONSERVADO, SIN RADICULOPATIAS; Estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACION OSTEOARTICULAR GRADO 2 POR LUMBALGIA (ARTRODESIS INSTRUMENTADA LUMBAR) CERVICALGIA MECANICA CRONICAS, CON DISMINUCIÓN MODERADA DEL RANGO MOVILIDAD,RADICULOPATÍA LEVE.'.

D.- Trata de revisar el Ordinal cuarto de los hechos probados con la finalidad de que, a la vista de los documentos foliados como 1 a 50, 95 a 104, 108 a 115, 119 a 144¡1 y 164 a 2015, exprese: 'De conformidad con la documental que obra en Autos, se puede concluir que el actor padece las siguientes enfermedades limitaciones: 1.INTERVENIDO EL 26/01/2009 POR LUMBOCIATALGIA DRCHA. REALIZANDOSE ARTRODESIS INSTRUMENTAL LUMBAR 360º.

2.LUMBALGIA MECANICA POSTCIRUGIA.

3.DISPESIA FUNCIONAL.

4.COLELITIASIS MULTIPLE.

5.DIVERTICULOS AISLADOS EN COLON.

6.ESTEATOSIS HEPATICA.

7. DOLOR LUMBAR CRONICO IRRADIADO DE FORMA BILATERAL A AMBOS MMII.

8.ESPONDILODISCARTROSIS LUMBAR CON HERNIA l3-LA DRCHA. INTERVENIDA (ARTODESIS L3-L4,L4-L5,L5-S1) PERSISTE SIND.

9.LUMBOCIATICO Y RADICULOPATIA SENSITIVO MOTORA Y AXONOTMESIS.

10.ESTENOSIS DECANAL CENTRAL Y LATERAL.

11.ESPONDILODISCARTROSIS CERVICAL.

12.DISCOPATIAQ C6-C7.

13.HEMANGIOMA D12.

14.ARTROSIS DE MANOS (ENFERMEDAD DE HEBERDEN) 15.LUMBALGIA 16.CIATICA.

17.OBESIDAD.

18.DISLIPEMIA MIXTA.

19.HIPERURICEMIA.

20.GONARTROSIS MONOCAMERAL CON AFECTACIÓN DEL COMPARTIMENTO MEDIAL 21.CAMBIOS DE DEGENERACION MIXOIDE DE MENISCO MEIAL.

22.BURSITIS ANSERINA 23.ESPONDILITIS ANQUILOSANTE 24.GONALGIA DERECHA 25.SINDROME MIOFASCIAL 26.COLICOS RENALES.

Encontrándose actualmente en tratamiento en la Unidad del Dolor, por no poder ser intervenido quirúrgicamente de nuevo y ser su dolor crónico, además, se encuentra en tratamiento por todas estas patologías, siendo su evolución desfavorable'.

Pues bien, estos motivos no pueden alcanzar éxito por cuanto, como ha reiterado la Sala, para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 233), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003, constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010-rco 198/2009-; 14.04.2011 - rco 164/2010-; 7.10.2011- rcud 190/2010-; 25.1.2012 -rco 30/2011-; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316, 348, 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Este es el caso, ni se cumplen aquellos requisitos ni es de relevancia, en éste caso, algo distinto a plasmar las alteraciones funcionales y orgánicas que la trabajadora presenta, cita, por ej en el ultimo de los motivos de revisión histórica no un documento o documentos, sino prácticamente la totalidad de su prueba, en otro trata de modificar una profesión que es sabido, al vender animales (pájaros en este caso) también se vende pienso y, en suma, ni queda evidenciado el error del Magistrado ni puede alcanzarse una modificación histórica que carece de eficacia desde el momento que, o es irrelevante, o no puede alcanzarse éxito pues la prueba citada no evidencia el error que lo posibilitaría.

Segundo.- Se denuncia en el segundo de los puntos del recurso que la decisión judicial infringe el Art.137.4 de la LGSS y ello en conexión con el Art. 136 de la LGSS. Elabora su reproche sobre la base de no conformar argumentaciones jurídicas de la sentencia en aras de postular, lo que si realiza, la IPT por la que accionó. En varios de sus motivos cita sentencias de TTSJ, que no constituyen Jurisprudencia y las del TS en ellas referidas si bien es de hacer notar que todas contienen similar argumentación. Analizando éste que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Pues bien, de igual suerte ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario- administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente total que se encuentra e discusión y que, a tenor de las dolencias de quien acciona, ha de rechazarse.

En éste orden de cosas la Juzgadora razona sobre las secuelas que sufre la trabajadora y las pone en relación con las exigencias de su profesión habitual de 'envasadora', tareas fundamentales que son su núcleo, y las posibilidades físico/psíquicas del trabajador y concluye que no está imposibilitada para realizar su trabajo lo que, como se dirá, ésta Sala conforma. Abundando en lo expuesto se dice en la resolución judicial en el ordinal

CUARTO de los hechos probados que 'La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: limit osteoartic grado 2 por lumbalgia y cervicalgia mecánica crónicas con disminución moderada del rango de movilidad y radiculopatía leve' y es patente que dichas secuelas no tienen el alcance que se pretende. Postula ser incardinada en la incapacidad permanente total para su profesión habitual y ésta es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión habitual lo que, en éste caso, no sucede. Las dolencias de quien acciona, a las que hemos hecho referencia, no han roto la correlación entre posibilidades de actuación profesional del actor y aquellas tareas propias de su profesión y así lo razona la Juzgadora de Instancia y ésta Sala, haciendo suyos tales razonamientos, con desestimación del recurso, ha de confirmarse su sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 18 de octubre de 2017, en Autos núm. 828/15, seguidos a instancia de Gustavo , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.303/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.303/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.